Uma questão inicial merece ser enfrentada no presente ponto, antes da busca da identificação do princípio regente no modelo brasileiro de persecução penal e de seus fundamentos. Trata-se de saber quanto à existência ou à adoção de um determinado princípio na persecução penal. Não é ponto tranquilo na literatura processual e que, neste breve estudo, não se tem a pretensão de alcançar ou colocar ponto final na discussão.
É corrente a doutrina apontar que a atual Constituição Federal brasileira
adotou ou adota determinado ―sistema‖ de persecução penal. Ora apregoa, em maior ou
menor proporção, a adesão constitucional a um determinado ―sistema‖ processual,105 muito embora não deixe de fazer referência também a determinado princípio norteador do ―sistema‖, ora dá maior ênfase ao(s) princípio(s) regente(s) de certo sistema processual penal.106 Amodio, por sua vez, referindo-se ao rumo tomado pela persecução penal italiana, a partir da reforma de 1988, trata apenas da adoção de um modelo no novo sistema processual penal.107
A questão a ser enfrentada, pois, neste primeiro momento, é saber se a Constituição Federal brasileira adota um sistema ou um princípio regente da persecução penal, ou ambos.
Como antes visto, as normas constitucionais possuem, como espécies, as regras e os princípios. Na acepção do que se compreende por sistema, como se verá a seguir, toma-se por adequado a Constituição lançar as normas basilares de uma determinada disciplina jurídica. Quando assim o faz, não é incomum utilizar, expressamente, a palavra
―sistema‖, como feito no trato do ―sistema tributário nacional‖ nos artigos 145 a 169 da atual
105
PRADO, 2001, p. 65-81; LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 55-60; ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio
y Derecho Penal. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1995. 124 p.
106
MAIER, Tomo I, 2004, p. 443-446; FERRAJOLI, loc. cit., p. 450-460; ANDRADE, loc. cit., 503 p.; RIBEIRO, loc. cit., p. 323-361; SILVA, vol. 1, loc. cit., p. 58-63.
107
AMODIO, Ennio. O Modelo Acusatório no Novo Código de Processo Penal Italiano. Revista de Processo, trad. de Ana Cristina Bonchristiano, São Paulo, n. 59, ano 15, p. 135-155, jul./set. 1990.
Constituição Federal brasileira. No mesmo sentido é a disciplina do ―sistema financeiro nacional‖ no agora vazio artigo 192 da mesma Constituição.
A atual Constituição Federal brasileira contempla normas estruturantes e faz
menção a esses dois modelos de ―sistemas‖: tributário e financeiro. Essa opção constitucional
possibilita a (co)existência de sistemas, os quais reclamam harmonia e abertura108 para o contexto do ordenamento jurídico como um todo, aqui incluídos os atos normativos ordinários. Tal compreensão guarda estreita pertinência com o trato de outras disciplinas
enquanto ―sistemas‖ expressamente admitidos constitucionalmente, como nas hipóteses do
sistema único de saúde, do sistema sindical, do sistema eleitoral etc.
Esses sistemas constitucionais contêm apenas as normas basilares, cuja regulamentação é feita por meio de atos normativos infraconstitucionais. Nessa medida, afigura-se possível conceber, na Constituição, a existência de sistemas reitores que reclamam razoável harmonia em relação à Constituição como um todo.
A Constituição pode acolher determinado ―sistema‖, ainda que não o revele expressamente, mas de modo implícito, assim compreendido pelo conjunto das disposições dispensadas a certa matéria/ disciplina. Não menos certo parece, ainda, que em nenhuma
dessas situações a expressão ―sistema‖ é tomada na sua real dimensão, eis que o texto
constitucional não adentra a pormenores no disciplinamento da matéria por ela contemplada, cuja regulamentação, de regra, faz-se por meio de atos normativos complementares e ordinários, como reclamam a disciplina penal e a processual penal.
Após considerar uma gama de definições diferentes do que se compreende por sistema jurídico, desde as primeiras definições clássicas às modernas, Canaris assinala
que sobressaem, dentre todas, duas características: ―a da ordenação e a da unidade‖. Explica
ele, no que respeita à ordenação, ―pretende-se, com ela, - quando se recorra a uma formulação muito geral, para evitar qualquer restrição precipitada – exprimir um estado de coisas
intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade‖; no tocante à unidade, busca ―não permitir uma dispersão numa multitude de singularidades desconexas, antes
devendo deixá-las reconduzir-se a uns quantos princípios fundamentais‖.109
A partir dessa configuração, segundo Canaris, o sistema jurídico é compreendido pela ordem de princípios gerais do Direito, daí a definição de sistema como
108
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Introd. e trad. de A. Menezes Cordeiro, 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 103-105.
109
―uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais do direito‖.110
Pondere-se, contudo, que, muito embora Canaris adequadamente coloque os princípios como verdadeiras estruturas do sistema jurídico, sua compreensão de princípio, talvez pela época em que tomada (1968), está em descompasso com a atual literatura jurídica constitucional, eis que não o assimila como norma.111
Tomado, pois, o sistema jurídico pela ordenação e pela unidade, dirigido e estruturado por princípios, afigura-se razoável indagar se apenas as disposições constitucionais podem configurar um determinado sistema, no caso, o sistema de persecução penal. Ora, essa disciplina em particular - persecução penal -, em sede constitucional, contém apenas algumas disposições estruturantes do modelo de processo penal a serem observadas pelos atos normativos infraconstitucionais. Aqui está o ponto de estrangulamento que objetivou este questionamento: saber se esse conjunto de normas constitucionais contempla um sistema ou um princípio regente da persecução penal.
Da análise das normas constitucionais brasileiras pertinentes à persecução penal, que são poucas, mas suficientes em si, afigura-se possível concluir que delas emanam tanto o princípio regente da persecução penal quanto um sistema constitucional de persecução penal. Não muito diferente dessa compreensão é a posição de Prado, quando nomina de
―sistema ou subsistema, como conjunto harmônico de normas e princípios constitucionais
aplicáveis ao processo, voltada tal estrutura para a concretização da persecução penal‖.112 Também Andrade visualiza a possibilidade de formação, na persecução penal, de subsistemas ou de sistemas parciais, com a diferença de não se referir ao conjunto das normas constitucionais.113
O destaque quanto a um sistema constitucional pertinente à persecução penal, reduzindo-o apenas às normas constitucionais, é feito de propósito. Com efeito, no caso brasileiro, de regra, os atos normativos infraconstitucionais mostram-se, ainda, em desconformidade com a Constituição Federal, situação essa que desconfigura a noção de sistema pela não evidência tanto da ordenação quanto da unidade como requisitos harmonizadores do que se compreende por sistema, seguindo Canaris. Daí a razão da referência restrita a um sistema constitucional da persecução penal, e não a um sistema que considere todo o ordenamento jurídico.
110
CANARIS, loc. cit., p. 77. 111
CANARIS, loc. cit., p. 96. 112
PRADO, 2001, p. 77. 113
Ademais, as normas essenciais e configuradoras do sistema constitucional de persecução penal, no modelo brasileiro, podem ser resumidas na posição do órgão competente do Poder Judiciário em relação aos direitos fundamentais, como estabelecido nos diversos incisos do artigo 5º da atual Constituição Federal, acrescida das demais disposições pertinentes ao referido Poder e que estabelecem os fundamentos asseguradores do exercício do cargo, garantias, vedações e normas de competência, consoante artigos 92 e seguintes; acrescentem-se as normas pertinentes ao Ministério Público com a titularidade privativa para promover a ação penal pública, ter procedimentos administrativos próprios e exercer o controle externo da atividade policial, estatuídas nos incisos I, VI e VII do artigo 129 da referida Constituição; e, ainda, de Polícias como órgãos da segurança pública, especificamente das Polícias Civis e Federal, para a apuração das infrações penais, conforme artigo 144 da mesma Constituição.
Esse conjunto de normas é, basicamente, a estrutura da persecução penal brasileira, daí podendo concluir-se acerca da adoção de um sistema constitucional ou do princípio reitor da persecução. Contudo, as normas estruturantes, das quais se extrai o princípio reitor do modelo de persecução penal, ainda que implicitamente, são as que regulam a dimensão funcional conferida, de um lado, ao Poder Judiciário e, de outro, ao Ministério Público enquanto titular da ação penal pública.
Discorrer acerca da configuração do sistema constitucional e a natureza do princípio reitor da persecução penal, na ordem jurídica brasileira, é o que se propõe a seguir.
2.3.2 Critérios determinantes para a configuração do princípio regente da persecução