1 INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS
1.4 Códigos EDC y ECC
As inequações estabelecidas nos subitens 3.1 descrevem situações em que a Administração Pública, ao trabalhar com efi ciência, obtém propostas vantajosas. Entretanto, conforme já mencionado, é possível que elas não sejam observadas. Resta saber, também pautado pela efi ciência e pela economicidade, quais as atitudes a serem tomadas e quais os parâmetros a serem observados.
Primeiramente, o que ocorre quando nenhum dos preços propostos pelos licitantes observa a inequação [2], ou seja, quando todos os preços forem inexequíveis? Consoante o disposto no § 3o do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993, as propostas serão desclassifi cadas, observando a necessidade de realizar a motivação adequada, e deverão ser solicitadas novas propostas aos participantes do certame. Assim, considerando que as justifi cativas sobre a inexequibilidade das propostas foram dadas pela Administração Pública aos licitantes, seria esdrúxula, para não dizer impossível, a não obtenção de propostas exequíveis, que observem a inequação [1]. Contudo, caso isso aconteça, não restará outra opção que não desclassifi car todos os proponentes e realizar novo certame.
Segundo, o que ocorrerá se o Plic ultrapassar o valor do Pmax, descumprindo a inequação [3]? Ele, com os demais preços ofertados, será desclassifi cado, 18 TCU, Decisão no 60/1999, Primeira Câmara, Min. Rel. Humberto G. Souto. Proc. TC no 926.037. 1998-6, DOU de 5.4.1999.
tornando a licitação frustrada? De plano, deve-se esclarecer que a resposta adequada depende da modalidade de licitação.
Para a modalidade pregão, o pregoeiro deve negociar o preço com o melhor classifi cado, visando a observar o limite supramencionado (inc. XVII do art. 4o da Lei no 10.520, de 2002). Se o primeiro colocado não quiser baixar o preço, ele será desclassifi cado, e o pregoeiro deverá chamar os demais licitantes, sucessivamente, na ordem de classifi cação, com vistas a buscar uma proposta que observe o limite em tela. Caso todos os licitantes não aceitem e, consequentemente, sejam desclassifi cados, deve-se realizar nova licitação, pois não será possível solicitar novas propostas19, nos termos do § 3o do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993.
Para as demais modalidades, todas as propostas serão desclassifi cadas por preço excessivo, e novas propostas serão solicitadas a todos os licitantes, nos termos do § 3o do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993, pois, caso contrário, a licitação se tornará frustrada. Se, novamente, embora seja extremamente improvável, todos os preços ofertados forem desclassifi cados por serem superiores ao Pmax, pode-se realizar contratação direta por dispensa de licitação, nos termos do inc. VII do art. 24 da Lei no 8.666, de 1993, desde que sejam observadas outras duas condições: a) um ou mais particulares devem estar dispostos a contratar pelo preço adequado, que deve ser inferior ao Pmax; b) o parâmetro de análise do valor máximo a ser aceito será oriundo de um registro de preço, quer esse registro seja próprio, quer seja de entidade congênere.
Terceiro, quais seriam as consequências da não observância da inequação [1], ou seja, de o somatório do Plic com Clic ultrapassar o valor do Pm? Do mesmo modo da análise do descumprimento da inequação [3], a resposta depende da modalidade de licitação.
Se a modalidade for o pregão, do mesmo modo das situações em que o Plic supera o Pmax, o pregoeiro deve negociar o preço com vistas a ajustá-lo, nos moldes do inc. XVII do art. 4o da Lei no 10.520, de 2002. Não sendo possível baixar o preço, o objeto deve ser adjudicado ao melhor proponente, desde que o seu preço não seja excessivo, cujo tratamento será demonstrado na sequência.
Para as demais modalidades, a inobservância da inequação [1] deve ser averiguada atenciosamente, pois ela só pode signifi car: preço alto, processo 19 Segue-se a mesma linha de Justen Filho (2013, p. 384), que dispõe sobre a impossibilidade de aplicar a solução do § 3º do
licitatório dispendioso, pesquisa de preço mal feita ou combinação de dois ou mais dos problemas em tela. Assim, em que pese sejam observados e registrados os problemas supramencionados, a única atitude possível, conforme o disposto no inc. II do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993, é desclassifi car os preços excessivos. Por outro lado, não sendo possível desclassifi car por esse motivo, embora não seja observada a inequação [1], deve-se contratar a melhor proposta válida.
Nota-se que não existe defi nição legal do que seja preço excessivo. Portanto, há norma aberta a ser preenchida pela doutrina e pelas posições dos tribunais de contas e do Judiciário. Por exemplo, segundo dispõe o TCU, para ser preço excessivo, ele deve ser manifestamente incompatível com os preços praticados no mercado, ou seja, muito acima desse preço20. Nesse sentido, Pereira Júnior (2009, p. 305) esclarece que, para ser preço excessivo, “[...] a margem de superação seja tal que não possa ser considerada como oscilação em torno da média aceitável, por razões conjunturais ou sazonais [...]”, ou seja, existe uma margem de lucro muito superior à encontrada no mercado. Complementa Justen Filho (2012, p. 354), ao dispor que “[...] a lei não quis estabelecer uma regra-padrão, aplicável a todos os casos. É que cada mercado e cada produto tem suas características”. Portanto, conclui-se que uma margem de lucro excessiva deve ser observada dentro do mercado em que um produto analisado está inserido, tendo em vista que:
a) existem mercados que trabalham com margem de lucro alta, pois vendem pouco, tais como uma mercearia; outros ganham no giro (margem de lucro pequena), pois vendem em grande quantidade, tais como os supermercados; b) existem mercados mais competitivos, por conseguinte, com margens de lucro
menores; outros são menos competitivos, com margens de lucro maiores. Por outro lado, as consequências legais da desclassifi cação são as seguintes: o órgão ou a entidade responsável pelo processo licitatório pode solicitar novas propostas aos licitantes, nos termos do § 3o do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993, ou realizar novo certame; e, caso sejam solicitadas as propostas supramencionadas, nova desclassifi cação por preço excessivo pode resultar em nova licitação ou na contratação direta por dispensa, nos termos do inc. VII do art. 24 da Lei no 8.666, de 1993, desde que haja um ou mais particulares dispostos a contratar pelo preço
adequado, que deve ser inferior aos preços ofertados no processo licitatório, e o parâmetro de análise do valor máximo a ser aceito será oriundo de um registro de preço, quer esse registro seja próprio, quer seja de entidade congênere.