a) Custos para o reclamante
Em uma análise global, o conjunto de propostas para o fortalecimento das disciplinas da etapa de implementação tende a manter os reduzidos índices de efeitos colaterais de caráter econômico e político que a espécie indireta de medidas de indução costuma acarretar para os reclamantes. A prerrogativa de sugestão para o cumprimento e as atividades para seu monitoramento permanecem sob a esfera de órgãos da própria OMC – os julgadores, na primeira hipótese, e o OSC, na segunda. Essa concentração na entidade desvia o foco do reclamante, e ameniza a ocorrência de reflexos que possam lhe prejudicar. A racionalização dos atos procedimentais da fase de implementação, porquanto otimizam seu funcionamento, abreviando o iter a ser percorrido para o deslinde da controvérsia, também atenuam eventuais conseqüências negativas para o reclamante, notadamente aquelas de natureza econômica. Todas essas vantagens, como ressaltado anteriormente, são especialmente relevantes para os membros de constituição mais frágil. Distoando um pouco dessas constatações, os procedimentos do painel de implementação e da arbitragem das sanções, na medida em que continuam revestidos de características de litigiosidade, podem impor custos para aqueles que ocupam o pólo passivo da divergência, notadamente PEDs.
b) Capacidade de reunir grupos de apoio para o cumprimento Algumas das propostas supramencionadas incrementam a capacidade das medidas constantes da etapa de implementação em sensibilizar grupos de interesses a seu favor. O melhor aproveitamento da prerrogativa dos
401 Proposta do G6 (JOB(04)/52/Rev.1), Art. 22.6.(b).
402Balas Text, Art. 22.6.(b), Proposta México TN/DS/W/40, Art. 17.6 e Proposta conjunta da CE e Japão (JOB(05)71/Rev.1), Art. 22.6.(b).
julgadores em apontar caminhos para a concretização de suas recomendações, por exemplo, permitiria maior apoio em prol de seu adimplemento403. A redução da margem de ambigüidade dos relatórios, por meio de instruções mais claras sobre como conformar a medida contestada, aumentaria a força dos reclamantes para exigências de correção das condutas inconsistentes, bem como restringiria o poder dos reclamados em impor a aceitação de cumprimentos defeituosos como desfecho do litígio.
A revisão das regras procedimentais do ESC para o fortalecimento dos mecanismos de supervisão, no sentido de permitir um acompanhamento mais rígido da conduta do reclamado, também auxiliaria a busca pelo cumprimento. A sugestão para se antecipar o início dessa função afigura-se positiva na medida em que adianta no tempo a obrigação do reclamado de apresentar relatórios e o conseqüente acompanhamento de sua conduta, estimulando ainda mais o respeito às decisões. Além disso, convém notar que a tarefa de fixação do prazo razoável, principalmente quando relegada à arbitragem, pode tomar algum tempo, atrasando o começo dos atos de supervisão, segundo as regras atuais. Na divergência Brazil-Tyres, por exemplo, devido à demora na definição do período para implementação, o monitoramento automático somente deverá se iniciar depois do limite estabelecido para a adequação do Brasil404. Referida inconveniência poderia ser corrigida por mencionada proposta.
A exigência de informações detalhadas, por seu turno, tornaria mais difícil a tais membros desvencilharem-se de sua obrigação por meio de relatórios evasivos. O dever de fornecer esclarecimentos ao fim do prazo razoável (“final status report”) ou quando de seu entendimento da ocorrência da implementação, ressaltariam eventuais atitudes de desobediência, sendo
403 Entrevista com Niall Meagher. Genebra. 07/10/2008.
404 Cf. documento WT/DS332/16. Nesse caso, o período para implementação somente foi definido 8 (oito) meses depois da adoção do relatório do OA, sendo fixado em 12 (doze) meses, a contar dessa data. Assim sendo, o monitoramento automático somente se iniciará em março de 2009, enquanto, curiosamente, o limite para a adequação do Brasil se esgotará em dezembro de 2008.
particularmente elogiadas por Davey.405 As propostas para definir quando uma controvérsia será tida como solucionada e, portanto, excluída da pauta das reuniões do OSC, poderá evitar impasses em que o reclamante insiste pela permanência do item na agenda, e o reclamado alega o fim do conflito. O relatório periódico do Diretor-Geral, ferramenta que ainda não existe, poderia contribuir, de certa maneira, para aumentar a pressão sobre os membros para ajustamento de sua conduta. Em todos esses casos, estimulam-se cobranças mais incisivas da comunidade internacional e um patrulhamento mais efetivo pelo OSC, o que beneficiaria enormemente a participação dos PEDs.
Os projetos para a abreviação da duração da etapa de implementação também acentuam o caráter indutor da observância das decisões da OMC. A antecipação dos procedimentos de quantificação dos prejuízos, para se citar um exemplo, principalmente antes do fim do prazo razoável, permitiria ao reclamado visualizar mais claramente a extensão das consequencias de sua inadimplência, incentivando sua adequação. Na mesma linha, o esforço para elucidação do suposto conflito de normas encerrado no “sequencing” ensejaria a diminuição do tempo gasto em uma controvérsia, bem como evitaria a prevalescência de interesses dos membros mais poderosos em disputas envolvendo PEDs406.
c) Reflexos para setores privados
As medidas indiretas de indução ao cumprimento não costumam gerar efeitos específicos para os setores privados dos membros envolvidos, seja na forma de paliativo para as consternações experimentadas pelos grupos internos do reclamante, ou mesmo de maneira a assegurar que seus ônus recaiam sobre os segmentos do reclamado responsáveis pela violação. As propostas existentes para o desenvolvimento dos procedimentos da etapa de implementação não modificam esse panorama. Todavia, enquanto estimulam a resolução mais célere do conflito, e combatem a proliferação de comportamentos
405 “The report at the end of the implementation period and the report on implementation whenever it does occur should be particularly useful”. DAVEY, William J. Enforcing world trade rules: essays on WTO dispute settlement and GATT obligations, cit., p. 72.
406 AMARAL JR., Alberto do (Coord). A reforma do sistema de solução de controvérsias da
que buscam retardá-lo, os instrumentos que compõem essa etapa trazem benefícios, mesmo que de maneira reflexa, para os grupos de interesses particulares prejudicados pelo desrespeito às normas do comércio internacional.
d) Aplicabilidade da medida
O cenário descrito no capítulo 3 acerca das vantagens de aplicabilidade dos instrumentos indiretos de estímulo ao cumprimento permanece praticamente inalterado com as propostas avançadas nesse estudo. Em outras palavras, a facilidade em seu manuseio e a existência de reduzido atrito que possa impedir sua concretização quando da vontade dos reclamantes, continua sendo a característica preponderante. Cumpre ressaltar, entretanto, que a possibilidade de sugerir meios para a efetivação das deciões continua sendo privilégio dos julgadores, inacessível ao campo de ação dos membros. Eventual proposição para torná-la obrigatória não se mostra recomedável, pois a tarefa exigiria, em muitos casos, o profundo conhecimento de informações irrelevantes para a apreciação do mérito da disputa, como especificidades sobre o procedimento legislativo ou administrativo do reclamado, atrasando o desfecho do relatório.
Por sua vez, se o refinamento do dever de informação dos reclamados, por um lado, faz com que seja mais difícil burlar – por meio de relatórios vagos – sua intenção de permitir o acompanhamento próximo dos passos tomados em direção ao cumprimento, em contrapartida também não eliminam a necessidade de cooperação do reclamado. As novidades referentes às notificações detalhadas, obrigações de relatórios ao fim do prazo razoável (“final status report”) ou relatório quando do adimplemento integral, permanecerão condicionadas à conduta ativa e, em grande parte exclusiva, do reclamado. Uma forma de minimizar esse domínio do reclamado encontra-se nas propostas para abrir ao reclamante o caminho da compensação ou sanções quando ele deixe de cumprir essas obrigações. Vale salientar, ainda, que a solução para o problema do seqüenciamento tornará despicienda a necessidade dos acordos bilaterais atualmente firmados entre os litigantes para operacionalizar os procedimentos do art. 21.5 e 22.6 do ESC.
e) Conformidade com os princípios do sistema multilateral de comércio
As proposições para reforma da etapa de implementação não afetam substancialmente seu relacionamento atual com os princípios do sistema multilateral de comércio. É dizer, se os procedimentos integrantes dessa etapa, tal como delineada no presente, se mostram em harmonia com os valores preconizados pela OMC, como demonstrado no capítulo 3, as propostas para seu fortalecimento somente tendem a aperfeiçoar tal ligação. O principal estímulo provocado por esses mecanismos continuará, por conseguinte, sendo a busca pela implementação voluntária das decisões pelo reclamado, e pelo fortalecimento dos deveres de cooperação, lealdade e boa-fé. Os projetos para alteração de suas normas almejam apenas aumentar a eficácia desses instrumentos na persecução de mencionados objetivos. No cômputo geral, todo o sistema de solução de controvérsias sai vencedor, com vantangens claras para os PEDs. Um comentário especial merece ser tecido sobre as iniciativas para aclaramento das normas do ESC, como o problema do sequenciamento, ou a correção dos marcos de contagem de prazos (v.g. definição arbitral do período para cumprimento, ou do montante das sanções), vez que elas colaboram para o aumento salutar da previsibilidade.
f) Aceitabilidade pelos membros da OMC.
O principal ingrediente para o maior sucesso das sugestões de recomendação encerradas no Art. 19.1 do ESC não se encontra em sua reforma, mas em mudanças no comportamento dos próprios membros e órgãos julgadores da OMC. Enquanto estes devem ser incitados a explorar com maior freqüência, criatividade e sabedoria tal instrumento, aqueles devem nele divisar uma alternativa para facilitar o deslinde da controvérsia – e não uma intrusão em seus poderes soberanos. Assim sendo, não há que se conjecturar acerca do difícil processo de formação de consenso para emenda ao ESC, muito embora se exija uma postura ativa da organização e de seus membros. Nesse ensejo, o OA poderia desempenhar um papel significativo, em razão da força diretiva de suas manifestações, caso patrocinasse a conduta, ao contrário do que ocorre atualmente.
Acerca das alterações estruturais para melhor delinear os deveres atinentes ao monitoramento da implementação pelo OSC, algumas propostas exibem razoável aceitação. Atualmente na mesa de negociações, por exemplo, se encontram em discussão as exigências sobre notificação detalhada na hipótese de alegação de cumprimento ou devido ao fim do prazo razoável407.
No âmbito da racionalização da etapa de implementação, a necessidade de emendas ao ESC para sanar o problema do “seqüenciamento” continua sendo um dos tópicos que reúne maior consenso na agenda de negociações do OSC408 – mesmo sendo seus inconvenientes contornados na prática por meio de acordos bilaterais ad hoc entre os litigantes. Convém asseverar que essa convergência de interesses poderá contribuir para a adoção de outras medidas tendentes a acelerar o andamento da fase de implementação, bem como aclarar suas normas. Dentre outras iniciativas, pode-se citar a redução de prazos para atos intermediários, a correção dos marcos para sua contagem (v.g. prazo para emissão do laudo arbitral), a não-obrigatoriedade de consultas, a previsão do direito de apelação. Em se tratando de alterações quanto ao momento para arbitrar o montante dos danos, a probabilidade de consenso já é mais distante. Para Davey, a hipótese de cumulação do painel de implementação com o procedimento arbitral, por exemplo, seria quase impossível em um futuro próximo, devido à reprovação provocada pelo caso EC-Bananas III409.
4.3 COMPENSAÇÃO
Verificada a resistência do reclamado em abraçar determinações adotadas na esfera de uma controvérsia, a compensação surge como medida temporária para estimular o cumprimento. Todavia, como restou demonstrado, a maneira como ela é hodiernamente regulamentada torna rara sua ocorrência.
407 Balas Text; Proposta Saborío JOB(08)/81.
408 “Event though parties in subsequent cases [ao de Bananas] have reached agreements on how they will proceed, the ambiguity remains and may rise again and cause similar problems. Thus, a solution is imperative”. DAVEY, William J. Enforcing world trade rules: essays on WTO dispute settlement and GATT obligations, cit., p. 74.
409 DAVEY, William J. Enforcing world trade rules: essays on WTO dispute settlement and GATT obligations, cit., p. 74.
Dentre os principais fatores que a desestimulam estão: as regras sobre o momento em que ela pode ser ativada, a necessidade de aquiescência do reclamado, a exigência de mútuo acordo sobre o montante compensatório, seu cunho exclusivamente não-monetário, e o imperativo de observância do princípio da nação mais favorecida.