Bygdeforskning

Como se concluiu acima, o ICMS devido na importação de mercadorias e serviços deve ser recolhido ao Estado onde se deu a importação, assim entendido aquele onde esteja situado o estabelecimento que figurar como importador dos bens. E assim é porque o fato objeto da incidência é a importação, portanto, o elemento de conexão com este fato não deve ser o ponto de entrada em território nacional, mas sim aquele onde está o promovente da hipótese que enseja a cobrança do tributo.

E foi exatamente isso o que se consagrou no texto constitucional, conforme se observa do artigo 155, , parágrafo 2º, do inciso IX, alínea ‘a’ (com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 33/01). Confira:

“(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

(...)

Do dispositivo acima transcrito (ainda que já se tenha tratado da materialidade do ICMS devido na importação, quando se demonstrou a impossibilidade de sua interpretação literal) importa para o presente estudo é a parte final da alínea ‘a’, ou seja, de que o ICMS devido na importação cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria.

Destarte, a Constituição Federal fixou como local para recolhimento do ICMS devido na importação o Estado onde está estabelecido o importador do bem, pouco importando onde ocorreu o desembaraço da mercadoria. Desse modo, poderá ocorrer de a entrada em solo brasileiro de determinado bem se dar no porto de Santos/SP, porém o recolhimento do ICMS ser feito ao Estado do Maranhão.

Assim, quando a Constituição Federal prevê no já mencionado item ‘d’, inciso XII, §2º, do artigo 155, que cabe à lei complementar fixar, para efeito da cobrança do ICMS, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços, está ele apenas solicitando auxílio para melhor esclarecer tal regra, não autorizando qualquer modificação quanto ao ente competente para a exigência do tributo.

Destarte, no que tange à operação de importação, a lei complementar prevista no item ‘d’, inciso XII, §2º, do artigo 155, não poderá trazer novidade, já que a própria Constituição Federal determinou que o ICMS devido na operação de importação deverá ser pago ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria.

Problema surge quando – com se vê da transcrição anteriormente feita – a Lei Complementar 87/96 (no artigo 11, I, ‘d’) inova e faz prever que o local do recolhimento do ICMS devido na importação de mercadorias é o do estabelecimento onde ocorra a entrada física do bem importado.

Por certo, como já me referi, não há dúvidas que o ICMS deve ser recolhido ao Estado do estabelecimento importador (tal como previsto na Constituição Federal, item ‘d’, inciso XII, §2º, do artigo 155), porém, não necessariamente deverá a mercadoria trazida ao Brasil seguir fisicamente até o seu estabelecimento. E assim é porque o recolhimento do ICMS na importação está relacionado à entrada da mercadoria no ciclo econômico do importador, o que ocorrerá independentemente se esta seguir fisicamente até o seu estabelecimento.

Penso que o ICMS não incide sobre a simples entrada da mercadoria na unidade federada, isto é, sobre sua mera “importação”, o que está na hipótese de incidência do ICMS é a incorporação da mercadoria ao patrimônio daquele que realiza a importação.

Isto é o que inclusive concluiu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Recurso Extraordinário 299.079-5, conforme se vê de sua respectiva ementa abaixo transcrita:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ALÍNEA "A" DO INCISO IX DO §2º DO ART. 155 DA MAGNA CARTA. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO IMPORTADOR. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea "a" do inciso IX do §2º do art. 155 da Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso.(...)"

Diante disso, constata-se que a Lei Complementar n.º 87/96 extrapolou os ditames constitucionais ao prever que o ICMS será recolhido, em relação à operação de importação, ao Estado onde se der a entrada física da mercadoria. Ao prevalecer esse entendimento, no caso de uma mercadoria importada que, sem seguir fisicamente ao importador, fosse vendida a terceiro, o ICMS devido na importação teria de ser recolhido ao Estado onde está situado o comprador de tal bem importado.

Ocorre que em tal exemplo teremos dois fatos geradores distintos, o primeiro relacionado à importação, cujo imposto apurado deverá ser pago ao Estado do importador – ou seja, o destinatário jurídico da mercadoria – e o segundo relacionado à venda promovida pelo importador, em relação a qual o ICMS terá de ser pago também ao Estado onde está situado o importador. Assim, o ICMS pago pela importação se converterá em crédito que será compensado com o montante devido pela venda.

II.4.1 Importação por conta e ordem e importação por encomenda

É válido citar que diferente situação será aquele tida como de "importação por conta e ordem"116, na qual a pessoa que consta formalmente como importador está efetivamente atuando em benefício de terceira pessoa, inclusive se valendo de recursos adiantados para a realização da operação.

Penso que nesta situação (importação por conta e ordem), a qual deverá ser apurada nos termos da legislação, o ICMS deverá ser recolhido ao Estado onde esteja o destinatário econômico da importação.

Diferente, todavia, é a situação em que a importação se dá por encomenda (i.e. em que não há adiantamento de valores pelo encomendante). Penso que neste caso não há dúvida que o verdadeiro importador é aquele que promove o desembaraço e posteriormente o revende ao encomendante.