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No que tange ao item ”i” acima, se mostra importante esclarecer para o presente estudo que o vocábulo “circulação” não indica única e exclusivamente que o ICMS incidirá sobre operações que culminem com a movimentação física da mercadoria, mas toda aquela situação em que houver uma operação mercantil de transmissão da titularidade de direitos sobre determinada mercadoria (i.e. sendo ela o objeto em torno do qual a operação gravita, o que não ocorre na venda de estabelecimento).

A esse respeito Geraldo Ataliba e Cléber Giardino105 esclarecem que para efeitos da definição da materialidade da hipótese de incidência do ICM (atual ICMS) "circulação" e "mercadoria" são meros elementos adjetivos para qualificação da operação tributada. Assim, concluem os autores, sua função é a de reduzir e limitar a certos e determinados negócios jurídicos (operações) a virtude de desencadearem obrigações tributárias do ICM (atual ICMS).

Ainda segundo os citados autores, circular significa, para o Direito, mudar de titular. Portanto, se um bem ou uma mercadoria muda de titular, circula, para efeitos jurídicos.

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Entretanto, para a realização da hipótese de incidência do ICMS não basta a verificação da circulação de qualquer bem, mas sim daquele que reúna características que lhe atribuam a condição de uma mercadoria.

É exatamente isso o que Roque Antonio Carraza106 destaca quando afirma que não é qualquer bem móvel que é mercadoria107, mas tão só aquele que se submete à mercancia. Portanto, pode-se afirmar, ainda de acordo com o citado autor, que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria108. Assim, somente o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.

A respeito da natureza do bem Paulo de Barros Carvalho, com imensa sabedoria, destaca que a natureza mercantil de um bem não deflui de suas propriedades intrínsecas, mas de sua destinação específica. Com isso, é possível depreender que a natureza do bem não está nele propriamente, mas sim no contexto em que está inserido.

Portanto, para que um bem seja tido como mercadoria, terá ser destinado ao propósito comercial por aquele que pratica o fato gerador do imposto.

106 _{ICMS, p. 37.}

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A este respeito Rubens Requião (Curso de Direito Comercial, 1º volume, 23ª edição, p. 36) destaca: "Na França em suas aulas na Faculdade de Direito de Paris, o Prof. Gaston Lagarde indaga do critério de comercialidade, considerando que o intuito lucrativo é necessário mas insuficiente para caracterizá-lo. O comerciante, por outro lado, é um intermediário entre produtor e consumidor, da mesma forma que o ato de comércio é um ato de interposição ou de circulação. A compra para revenda responde perfeitamente a essa definição. Não é nem um ato de produção, nem um ato de consumação. E, assim, chega à definição de Thaller, de que ‘o ato de comércio é um ato de intermediação na circulação das riquezas’. Mas é necessário compreender que esta interposição não reveste caráter comercial se não for lucrativa; não pratica ato de comércio a associação caritativa que compra para revender ao preço corrente. ‘Dois elementos’, finaliza o Prof. Lagarde, – especulação e circulação– intervêm, portanto, um e outro, na definição do ato do comércio."

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Interessante a lição de Rubens Requião (Curso de Direito Comercial, p. 36), quando afirmar que "Na França em suas aulas na Faculdade de Direito de Paris, o Prof. Gaston Lagarde indaga do critério de comercialidade, considerando que o intuito lucrativo é necessário mas insuficiente para caracterizá-lo. O comerciante, por outro lado, é um intermediário entre produtor e consumidor, da mesma forma que o ato de comércio é um ato de interposição ou de circulação. A compra para revenda responde perfeitamente a essa definição. Não é nem um ato de produção, nem um ato de consumação. E, assim, chega à definição de Thaller, de que ‘o ato de comércio é um ato de intermediação na circulação das riquezas’. Mas é necessário compreender que esta interposição não reveste caráter comercial se não for lucrativa; não pratica ato de comércio a associação caritativa que compra para revender ao preço corrente. ‘Dois elementos’, finaliza o Prof. Lagarde, – especulação e circulação– intervêm, portanto, um e outro, na definição do ato do comércio.".

A respeito do fato de a incidência do ICMS estar diretamente relacionada à intenção daquele que promove movimentações de bens, esclarecedora é a orientação apresentada pelo Supremo Tribunal Federal – STF (no voto proferido pelo Ministro Relator Sydney Sanches no julgamento da ADIN n.º 1332-RJ) a respeito da impossibilidade da incidência do ICMS em ocorrências promovidas por empresas seguradoras envolvendo "salvados de sinistro". O Ministro Relator Sydney Sanches, em seu voto na referida ADIN nº 1332-RJ, inclui as seguintes considerações:

"(...) 26. (...)

Note-se que estas, além do comércio de seguros, propriamente dito, não podem exercer qualquer outro, como está expresso no artigo 73 do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências.

Diz, com efeito, esse artigo 73:

"As sociedades seguradoras não poderão explorar qualquer outro ramo de comércio ou indústria."

27. Também a um primeiro exame, é de se admitir que as seguradoras, quando vendem veículos sinistrados, não agem como comerciantes de automóveis, não visam propriamente lucro, numa atividade profissional, mas apenas restabelecer o equilíbrio financeiro de sua atividade, decorrente do pagamento a maior, feito em caso de perda total do bem objeto do seguro, assim considerada a que atinge 75% de seu valor.

28. Não se trataria, pois, de uma operação de circulação de mercadoria, como tal considerada a que é objeto de um comércio, e sobre a qual pudesse incidir o imposto em questão.

(....)"

Diante disso, não poderá haver a exigência do ICMS em caso de na operação estar envolvido bem que não corresponda à mercadoria. Ao legislador é vedado (segundo nosso sistema constitucional) simplesmente atribuir a determinado bem definição que não lhe corresponda. A esse respeito bem observou o Ministro do STF, Luiz Galloti, o

qual em seu voto no julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 71.758 observou que: "Se a

lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição".

Assim, não se revestindo das características que lhe possam denominar como uma mercadoria, o bem não estará inserido no campo de incidência do ICMS.

Desse modo, é possível afirmar que uma das materialidades do ICMS é aquela que consiste no negócio jurídico (tido como operação) em que ocorra a mudança de titular de do bem (circulação) tido como mercadoria (objeto mercantil).