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A discussão sobre a necessidade de aferimento da representatividade adequada tem origem no direito norte-americano, com fundamento em alguns pontos relevantes e distintos do ordenamento jurídico brasileiro. O primeiro deles diz respeito à impossibilidade de formação da coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus, existente no direito brasileiro. O segundo é a possibilidade de autoexclusão dos membros que não participem da ação coletiva (opt out) para que não se sujeitem aos efeitos da decisão coletiva.

Esclarece Rodrigo Mendes de Araujo219:

Vale observar que a coisa julgada resultante das class actions norte-americanas, em conformidade com o disposto na Rule 23(c)(3), atinge os membros de classe independentemente do resultado da ação. Vale dizer, se a ação coletiva for julgada procedente ou improcedente, os membros da classe restarão atingidos em suas esferas particulares por tal sentença. Por conta disto, a aferição acerca da representatividade adequada é de suma importância, de modo que, caso seja reconhecida a sua ausência, a decisão proferida no processo coletivo simplesmente não atingirá a esfera particular dos membros ausentes integrantes da classe. [...] É de se ter em conta que o preenchimento do pré-requisito da representação adequada fica condicionado, basicamente, à observância de dois elementos: (i) a inexistência de conflitos ou antagonismo entre os interesses do representante e da classe, bem como entre os interesses do advogado e da classe; e (ii) a vigorosa tutela dos interesses ausentes pelo representante e pelo advogado da classe.

Ademais disso, há o desafio de compatibilização das ações coletivas aos princípios e institutos oriundos do processo individual, tal como o devido processo legal. Cassio Scarpinella Bueno prega pela necessidade de releitura e adaptação destes princípios, convicto na instrumentalidade do processo. Assim, tece relevantes considerações220:

A preocupação em torno da representatividade adequada, portanto, é um exemplo desta adequação (e não simples abandono) dos valores tradicionais do processo às implicações do processo no mundo contemporâneo. Desde que uma class action volta-se, por sua própria natureza, contra litígios de massa, passa a ser inerente à sua concepção o entendimento de que membros ausentes desta mesma classe sejam afetados por seus efeitos e pela impossibilidade de rediscussão da decisão (coisa julgada material). Senão, qual seria a vantagem do sistema se cada vez os mesmos indivíduos pudessem requestionar o quanto já decidido anteriormente? Onde o princípio da economia processual? Onde a redução da atividade jurisdicional e dos custos processuais?

219 _{ARAÚJO, Rodrigo Mendes de. A representação adequada nas ações coletivas. Salvador: JusPodivm, 2013.}

p. 190-191.

220 _{BUENO, Cássio Scarpinella. As Class Actions Norte-Americanas e as Ações Coletivas Brasileiras: Pontos}

Para Uma Reflexão Conjunta. Artigo disponível em: http://www.scarpinellabueno.com.br> Acesso em: 9 dez. 2010.

Aferir a representatividade adequada, no direito norte-americano, é medida necessária, tendo em vista os parâmetros processuais adotados no país. Mas, tendo o nosso direito se inspirado no modelo das class actions, não se limitando a ele, no entanto, surge a questão: é possível afirmar a possibilidade de verificação pelo magistrado da representatividade adequada do autor coletivo no Brasil?

Sobre esta questão, Antonio Gidi221 desenvolve argumentos favoráveis, pois acredita que um processo coletivo mal conduzido, por autor que não tenha condições concretas de fazê-lo, poderá trazer malefícios aos representados (incluindo, até mesmo, o Ministério Público). Para ele é um dever do magistrado realizar o controle. Por isto tudo, aduz:

Apesar de não estar expressamente previsto em lei, o juiz brasileiro não somente pode, como tem o dever de avaliar a adequação dos interesses do grupo em juízo. Se o juiz detectar a eventual inadequação do representante, em qualquer momento do processo, deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor inadequado seja substituído por outro, adequado. Caso contrário, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito. Se o juiz, inadvertidamente, atingir o mérito da causa, a sentença coletiva não fará coisa julgada material e a mesma ação coletiva poderá ser reproposta por qualquer legitimado.

De modo semelhante, Ada Pellegrini Grinover argumenta que não há norma que impeça o controle da representatividade adequada, crendo, ainda, na possibilidade de os poderes do juiz, já disciplinados \na legislação pátria, e que incluem, por exemplo, a verificação da possibilidade de dispensa do requisito de constituição há pelo menos um ano das assembleias e a possibilidade de o Ministério Público ingressar com ação coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos, alcançarem a possibilidade de aferimento da representatividade adequada. Ela não trata a aferição propriamente como um dever, mas defende que é possível extraí-la de nossa legislação222. Em razão disso, esta opinião parece mais branda em relação à anterior.

Há uma terceira corrente sobre o tema, no sentido de que o controle judicial da representatividade adequada não é admitido no direito brasileiro223, pois a lei já estabelece requisitos prévios a serem atendidos pelos legitimados. No mais, estar-se-ia criando exigência não prevista pelo sistema – sem qualquer parâmetro existente – o que poderia, em cada caso

221 _{GIDI, Antonio. Adequacy of Representation in Brazilian Class Actions: A Proposal (A Representação}

Adequada Nas Ações Coletivas Brasileiras: Uma Proposta). University of Houston. Law Center No. 2007-A- 41. Revista de Processo, vol. 108, nº 61, 2002. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1016416>. Acesso em: 25 ago. 2012.

222 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações Coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa}

julgada. Revista Forense, nº 301. p. 3-12, apud WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Processo Coletivo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 99, vol. II, item 7a.

223 _{NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e}

concreto, criar critérios incertos para verificação da representatividade adequada. Ademais, vale frisar que o Ministério Público atua, se não como autor, como fiscal da lei em todas as demandas coletivas, o que, em tese, pode suprir falhas do autor coletivo.

Claro que seria interessante que houvesse alguma forma de controle, no caso concreto, sobre a atuação do legitimado. Mas sem que haja requisitos prévios estabelecidos por lei, é arriscado afirmar que o magistrado poderia levar a efeito o controle, na medida em que incorreria, inevitavelmente, em discricionariedade. É dizer: quem garantiria que a discricionariedade judicial (já que ausentes parâmetros legislativos) seria melhor para a tutela coletiva do que a atuação do legitimado ativo?

Parece, portanto, que apenas com alteração legislativa e expressa previsão o controle da representatividade adequada poderia ser realizado pelo magistrado. Mas, por ora, não.