2. Forskningsområdet
2.1 Baskerland
Tendo em vista que o EC prevê, em seu art. 52, conduta que se caracteriza como improbidade administrativa, fazem-se pertinentes algumas observações.
De plano, é importante salientar que a despeito de a improbidade administrativa estar regrada em estatuto próprio (Lei nº 8.429/92) – fora da LACP, portanto –, inclusive com aspectos processuais próprios, a ação civil pública pode ter por fundamento qualquer direito difuso ou coletivo, o que por si só inclui a defesa do patrimônio público. Assim, os pedidos de condenação previstos na LIA são plenamente possíveis na ação civil pública189, aplicando-se as disposições da LACP naquilo em que não contrariarem a LIA190. Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto191:
Em primeiro lugar, nossa posição é a de que a Ação de Improbidade Administrativa nada mais é que uma espécie de Ação Civil Pública, com a aplicação não só das regras da Lei 7.347/1985, como de todo o Sistema Único Coletivo, sendo o Código de Processo Civil a última fonte, somente invocável quando não encontrada resposta nos demais textos legais que disciplinam o processo coletivo, como a Ação Popular (Lei 4.717/1965, p. ex.).
Não se pode ignorar que a Constituição Federal adotou o termo ação civil pública para a ação coletiva utilizada na defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos, sendo que o patrimônio público e social, lesado ou ameaçado de lesão, é um dos exemplos (art. 129, III, CF/1988).
189 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7.ed. São Paulo:
Atlas, 2007. p. 2778. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 827.
190 Em sentido contrário: “Trata-se, a nosso ver, de prática de pouca técnica jurídica, pois a ação de improbidade
administrativa tem natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral. O fato de a ação ser civil (em oposição a uma ação penal), ou ser pública, num linguajar leigo (no sentido de proteger o patrimônio público, ou da legitimidade do Ministério Público para propô-la), não faz da ação de improbidade administrativa uma ação civil pública no senso jurídico do termo. A importância do assunto fez o legislador editar normas específicas, e é dentro deste regramento especial que o tema deve ser tratado, de forma a serem devidamente garantidos e preservados os interesses maiores de uma sociedade justa, democrática e moralmente sadia.” In: WALD, Arnoldo. FONSECA, Rodrigo Garcia da. A Ação de Improbidade Administrativa. Disponível em: http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2002/arti_arnold_rodrigo.pdf. Acesso em: 16/ set. 2012.
191 In: GOMES JUNIOR, Luiz Manoel et al. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. 2.ed. São Paulo:
Consuelo Yatsuda Morozimato Yoshida192 esclarece que a compatibilidade entre a LACP e a LIA se dá em razão de que a primeira lei tutela direitos difusos e coletivos, nos quais se enquadram também os bens tutelados pela LIA, que são o erário público e a moralidade administrativa (respectivamente patrimônio público e social).
As peculiaridades de maior destaque da ação civil pública que digam respeito à improbidade administrativa são, essencialmente, a legitimidade e o pedido. De acordo com o art. 17 da LIA, a ação poderá ser proposta pelo Ministério Público e pela pessoa jurídica interessada, tratando-se de legitimidade concorrente; nos termos de seu § 3º, deve-se aplicar, no que couber, o disposto no art. 6º, §3º, da LAP, que dispõe que “A pessoas (sic) jurídica direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
Assim, a lei prevê que possa haver a hipótese de litisconsórcio ativo facultativo no caso193 (v. item 3.2.10). Ademais disso, dispõe a LIA que poderá ser autora da ação de improbidade administrativa a pessoa jurídica interessada, que é aquela que, em tese, poderia ser alvo de ato de improbidade: todos os entes diretos e indiretos da Administração e, inclusive, pessoas jurídicas que recebam algum tipo de benefício do erário194. Quando não figurar como autor, o parquet atuará como custos legis (LIA, art. 17, §4º), com todos os poderes descritos no CPC, arts. 83 e 84195.
Quanto à legitimidade passiva, o EC determina que “sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992”. Ou seja, resta claro que não somente o Prefeito pode incorrer em ato de improbidade administrativa, mas sim outros agentes públicos que estejam envolvidos no ato. A respeito do tema, José dos Santos Carvalho Filho196:
Na análise do dispositivo, parece não haver dúvida de que o sujeito ativo principal dos atos de improbidade é realmente o prefeito do Município. Entretanto, a oração inicial do artigo não exclui a configuração de atos de improbidade praticados por
192 YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2006. p. 180.
193 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7.ed. São Paulo:
Atlas, 2007. p. 2776
194 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
2009, vol. 2, tomo III, p. 168.
195 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
2009, vol. 2, tomo III, p. 173.
196 CARVALHO FILHO, José dos Santos Carvalho. Comentários ao Estatuto da Cidade. 5.ed. São Paulo: Atlas,
outros agentes públicos, nem a qualificação de outros tipos de conduta, inclusive de natureza penal. A diferença está em que as condutas tipificadas no art. 52 são específicas para o prefeito, ao passo que outros agentes, sobretudo da Prefeitura, podem incorrer em improbidade pela prática de ações ou omissões tipificadas na Lei nº 8.429/92.
Não se aplicam as regras do foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa, pois dizem respeito somente à persecução pena, de acordo com o entendimento que pode ser extraído da Constituição. Aliás, por falta de previsão legal, não parece adequada qualquer manifestação no sentido de permitir-se a prerrogativa de foro, como, por vezes, faz a jurisprudência em determinadas situações. Deve-se seguir, portanto, a regra geral das ações coletivas (v. item 3.3.3.), sendo competente para processamento e julgamento o foro do local do dano197.
Sistematizando as duas leis – EC e LIA – José dos Santos Carvalho Filho198 enxerga
quatro categorias de condutas que justificam a propositura de ação de improbidade administrativa:
De acordo com a configuração da lei, pode-se afirmar serem quatro os bens tutelados em suas disposições, circunstância que admite a classificação das condutas em quatro categorias: 1º) o enriquecimento ilícito; 2º) o prejuízo ao erário; 3º) a violação a princípios administrativos; 4º) a violação à ordem urbanística. As três primeiras estão catalogadas na própria lei (arts. 9º a 11), ao passo que a última foi instituída pelo Estatuto da Cidade no art. 52 [...].
Os pedidos na ação de improbidade são aqueles previstos no art. 12 da LIA, e se relacionam às condutas elencadas nos arts. 9º, 10 e 11; mas, para o que diz respeito à ordem urbanística, deve ser verificada alguma conduta disposta no art. 52 do EC, que arrola as seguintes:
197 Nesse sentido:
“ PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LOCAL DO DANO. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO NO JULGADO. EXISTÊNCIA. 1. A competência nas ações coletivas utiliza como critério definidor o local do dano, de forma a proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, uma vez que é mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram. Precedente: CC 97.351/SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 10.6.2009. 2. De fato, os documentos juntados ao presente conflito demonstram que o Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado em Brasília-DF, pela Chefia da Divisão de Ética e Disciplina (DIEDI) da Corregedoria-Geral da Receita Federal (COGER) - (fl.132, e-STJ), e não como afirmado pelo acórdão embargado: "7ª Região Fiscal da Receita Federal do Brasil". 3. No Estado do Rio de Janeiro, somente ocorreram os trabalhos da Comissão processante em cumprimento a determinação superior para apuração dos fatos. As ordens foram emanadas da autoridade instauradora do PAD, em Brasília. Além disso, a ação de improbidade administrativa discute o dano causado pelo recebimento de diárias e passagens pelos integrantes da Comissão que compunham o Processo Administrativo Disciplinar. Assim, imperioso reconhecer a competência do Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal para o julgamento da demanda. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no AgRg no CC 116.815/DF. Relator: Ministro Humberto Martins, 1ª Seção, julgado em 27 de junho de 2012, DJe, 02 ago. 2012)
198 CARVALHO FILHO. José dos Santos Carvalho. Comentários ao Estatuto da Cidade. 5.ed. São Paulo: Atlas,
(a) “deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel
incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4º do art. 8º desta Lei”, ou seja, caso a municipalidade leve a efeito a desapropriação de imóvel, que, nos termos do EC, poderá ser feita após a cobrança de IPTU progressivo pelo período de cinco anos, “sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização”; o §4º a que alude o art. 12, II, determina que a municipalidade deverá promover o adequado aproveitamento no prazo de cinco anos.
(b) “utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o
disposto no art. 26 desta Lei”. Como se viu, o direito de preempção deve ser exercido quando se justificar em uma das finalidades dos art. 26 do EC (item 1.3.3.), e que devem estar previamente estabelecidas na lei municipal que prevê-lo.
(c) “aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de
alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei”. O art. 31 determina que tais recursos sejam utilizados para uma das finalidades do art. 26 do EC, que estipula as seguintes finalidades: “I – regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico”.
(d) “aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o
previsto no § 1º do art. 33 desta Lei”. O §1º determina que os recursos obtidos deverão ser aplicados na própria operação urbana consorciada.
(e) “impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4º do
art. 40 desta Lei”.
(f) “deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do
disposto no § 3º do art. 40 e no art. 50 desta Lei”. A lei confirma a importância da participação popular na elaboração do plano diretor, já que considera improbidade administrativa não promover audiências públicas, publicidade dos documentos e informações produzidos e a garantia ao seu acesso.
(g) “adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta
mercado”. Trata-se de caso que visa à preservação do erário, para impedir que se adquira, por má-fé ou mesmo omissão, imóvel com valor que seja comprovadamente superior ao do mercado (a exigir, portanto, que haja demonstração neste sentido).
As sanções previstas pela LIA podem ser sistematizadas da seguinte forma:
(a) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (quando for o caso); (b) ressarcimento integral do dano (quando há prejuízo ao erário); (c) perda da função pública; (d) suspensão dos direitos políticos (prazos variáveis conforme a categoria em que se situar a conduta); (e) pagamento de multa civil calculada sobre o valor do acréscimo patrimonial (valor também variável); (f) proibição de contratar com o Poder Público; (g) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.199
Bem, considerando que a interação entre a LACP e a LIA, é possível cumular pedidos na ação civil pública que tenha por fundamento o ato de improbidade administrativa, conforme esclarece a doutrina:
Com a aplicação subsidiária da legislação mencionada é possível, numa mesma ação, postular-se, com base na Lei nº 8.429/1992, a aplicação das cominações previstas no art. 12, de caráter nitidamente repressivo dos atos de improbidade praticados, mas também postular-se, com base na Lei nº 7.347/1985, por exemplo, a reparação por danos morais a ser destinada ao Fundo previsto no art. 13 desta Lei, e a condenação e a execução específica de obrigações de fazer e não fazer, visando corrigir e obstar a continuidade da prática dos atos de improbidade. A conveniência da cumulação dos pedidos numa mesma ação há de ser aferida em casa caso concreto.200
A observação é bastante pertinente, porquanto se possa, à ordem urbanística, aplicá- la plenamente, não sendo difícil imaginar que além de pedir a correção ou implementação dos instrumentos da ordem urbanística (conforme item 3.1.2.), cumule-se também pedido de sanção por improbidade administrativa. Dessa forma, possibilita-se a tutela mais ampla possível da ordem urbanística.
199 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Comentários ao Estatuto da Cidade. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.
442.
200 YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. São Paulo: Juarez de