A cooperação na fase executória pode se dar sob as mais variadas graduações em termos de importância: desde aquele que segura a vítima enquanto outro lhe desfere punhaladas, até aquele que comanda operações criminosas por telefone, ou mesmo aquele que apenas exerce influência psíquica sobre o executor direto no momento da consumação do
89 Idem, p. 310. 90
ROXIN, Claus Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. In: ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 55-75.
delito. O primeiro critério a balizar a ocorrência do domínio funcional do fato consiste em estabelecer quais dessas condutas dão ensejo à participação e quais dão ensejo à efetiva autoria.
Com relação ao concurso de agentes na fase executória, a determinação da autoria passa, necessariamente, por uma divisão de tarefas, interdependentes entre si, que levarão à concretização do fato criminoso. Nesses termos, possui o domínio funcional do fato aquele(s) cuja(s) conduta(s) configura(m)-se indispensável(is) para a realização do resultado pretendido92. Em outras palavras, a atuação do autor seria de importância essencial à obtenção do resultado: caso não seja executada ou o seja de modo a fracassar, comprometerá o êxito da atividade delitiva como um todo. Não é necessário que o agente execute diretamente algum fato típico (tal como exigiria a teoria objetivo-formal), nem que esteja presente no lugar do fato. Bastaria, para tanto, que o interveniente desempenhasse uma função de importância essencial, de modo a ser impulsionado para a “posição central do acontecimento da ação”.93
A contrario sensu, excluem-se as participações de menor monta, que se acomodariam melhor sob a taxonomia de instigação e de cumplicidade, as quais, segundo Zaffaroni e Pierangeli94, são acessórias em relação a um injusto alheio95. Poder-se-ia, nesse particular, citar como exemplo aquele que empresta roupas refinadas a um ladrão de objetos de arte, a fim de que este possa infiltrar-se no museu e subtrair uma obra preciosa constante do acervo. Apesar de ter havido participação importante daquele que efetua o empréstimo, o executor levou a cabo seu intento criminoso livremente e sozinho.
Outro exemplo seria o caso do assalto a uma agência bancária no qual um agente intimida os empregados com uma arma para que não reajam ou acionem as autoridades policiais, ao passo em que seu comparsa efetua o roubo do dinheiro propriamente dito. Trata- se de coautoria no crime de roubo, pois a ação de um está intrinsecamente relacionada à do outro ou, como prefere Roxin, “(...) cada uno tiene el hecho em sus manos”.96
Rebatendo a críticas de que tal não se tratava de domínio global do fato, mas puramente de domínio parcial, pois cada agente só controla o papel que lhe foi incumbido, Roxin assevera que cada indivíduo domina o acontecimento global em cooperação com os demais. Cada um possui o domínio completo do fato, de modo que só poderiam atuar
92
ROXIN, Claus, Op. cit., p. 310.
93
Idem, p. 309.
94 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique, Op. cit., p. 610.
95Jakobs critica a expressão “injusto alheio”, pois o comportamento executivo representa o injusto de todos e
cada um dos partícipes (Derecho Penal, Parte General – fundamentos e teoría de la imputación. Madrid, Marcial Pons, 1995).
conjuntamente, pois o destino da ação estaria, ao mesmo tempo, nas mãos de cada um dos agentes unidos subjetivamente. Ilustrativamente, Roxin97 propõe a analogia com um reino governado por dois senhores, os quais só podem tomar decisões válidas se contar com o aval do companheiro: caso um deles se recuse a anuir com a proposta do outro, ela não poderá ser implementada e fracassará.
Segundo o entendimento de Batista, a noção de domínio do fato funcional é esclarecida da seguinte forma:
Só pode interessar como co-autor quem detenha o domínio (funcional) do fato; desprovida deste atributo, a figura cooperativa poderá situar-se na esfera da participação, (instigação ou cumplicidade). O domínio funcional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio ‘integral’ do fato, do qual tocaria a cada co-autor certa fração. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o co-autor tem reais interferências sobre o ‘Se’ e o seu ‘Como’; apenas, face à operacional fixação de papéis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso. Pode-se, entretanto, afirmar com Roxin que cada co-autor tem a sorte do fato total em suas mãos, ‘através de sua função específica na execução do sucesso total, porque se recusasse sua própria colaboração faria fracassar o fato.98
Como segundo critério indispensável à configuração do domínio do fato funcional, Roxin99 elenca o “acordo de vontades dos intervenientes a respeito da execução do fato e da realização de suas consequências”, com a ressalva de que tal requisito já era, de maneira geral, exigida pela jurisprudência alemã. De fato, o liame subjetivo entre os agentes já constitui, tradicionalmente, elemento essencial da própria coautoria.
Entretanto, cumpre esclarecer o real alcance da exigência de decisão conjunta do fato. Um agente jamais poderá ser coautor de um delito se não compreender a relação de interdependência entre sua conduta e a dos demais autores. Se na base da coautoria repousa uma divisão de funções entrelaçadas entre si, os agentes devem, necessariamente, estar de acordo para agir conjuntamente. Observe-se que, além de possuir o domínio do fato global de forma objetiva (sendo responsável por uma tarefa de importância essencial), o agente deverá participar da decisão conjunta em relação ao acontecer típico.
Entendimentos diferentes conduziram a resultados equivocados, mesmo entre outros subscritores da teoria do domínio do fato. Roxin pontua o exemplo de Welzel100, para quem eventual deficiência na cooperação objetiva pode ser compensada por uma maior
97 Idem, loc. cit.
98
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1979, p. 101-102.
99 ROXIN, Claus, Op. cit., p. 316. 100 Idem, loc. cit..
influência na decisão comum do delito, e de Gallas101, o qual, de maneira semelhante, sustenta que a cumplicidade psíquica, aliada ao mero domínio parcial do fato, tem o condão de conferir ao agente o domínio global do fato. Essas ponderações refletiam indiscutível proximidade com as teorias subjetivas da autoria, na medida em que condicionavam o domínio global do fato a aspectos psíquicos, demasiadamente casuísticos e difíceis de precisar.
É claro que a solução exposta por Roxin também não está imune a críticas, tampouco é capaz de prever abstratamente as respostas para todos os questionamentos que se propõe a perscrutar. Conforme comentário exposto supra, o “domínio do fato” é um conceito aberto, não tendo o condão de fixar com precisão regras abstratas às quais se possa subsumir qualquer caso concreto. Por exemplo, Roxin não especifica o significado da locução “importância essencial” (ao determinar que a conduta de autor deve ter “importância essencial” para o fato)102, a qual constituiria um princípio regulativo típico dos conceitos abertos, a ser precisada pelo órgão jurisdicional conforme sua convicção perante o caso concreto.
Contudo, não menos certo é que a abordagem do domínio funcional do fato estabelece diretrizes materiais com um grau razoável de concretude, as quais se prestam a balizar o raciocínio do órgão jurisdicional, diminuindo o espectro de decisões possíveis e – por que não dizer – conflitantes entre si. Assim, em vez de decidir se a vontade que norteou cada conduta correspondia, de fato, à vontade comum ou, ainda, se a cumplicidade psíquica conferiu ou não ao interveniente domínio global sobre o fato, ao juiz caberá aferir se determinada conduta, num contexto fático de divisão de tarefas, era ou não essencial ao acontecer típico.