O domínio da vontade mediante aparatos organizados de poder constitui inovação teórica introduzida pelos estudos de Roxin, tendo em vista que tal abordagem jamais havia sido antes ventilada seja pela doutrina, seja pela jurisprudência. Ao contrário, referidas instâncias de aplicação do direito procuravam resolver as hipóteses de crimes de guerra, de Estado e de organizações sob as mesmas premissas e conceitos empregados para o deslinde de casos envolvendo crimes individuais. Inicialmente, Roxin78 esclarece que as figuras jurídicas tradicionais de autoria, instigação e cumplicidade não podem bastar como gabarito à elucidação de crimes de caráter coletivo, mas devem servir como simples ponto de partida para formular soluções mais complexas.
Claus Roxin lançou tal discussão a debate pela primeira vez em artigo publicado na revista Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, em 1963.79 O arcabouço fático mais relevante para o desenvolvimento dessa modalidade de domínio da vontade foi o processo movido em face do tenente-coronel da SS Adolf Eichmann, um dos responsáveis pela organização dos campos de concentração durante a Segunda Guerra Mundial. O julgamento do político alemão, empreendido entre 1961 e 1962 em Israel, suscitou polêmica quanto à sua responsabilização por crimes contra o povo judeu e contra a humanidade.
O ponto nevrálgico trazido a lume por ocasião do julgamento de Eichmann residiu na dúvida quanto à efetiva autoria dos crimes cometidos em nome do estado alemão naquelas
78
ROXIN, Claus, Op. cit., p. 270.
79 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre
circunstâncias deveras peculiares. Em sua defesa, seus advogados aduziam que o acusado não havia executado qualquer dos crimes que lhe eram imputados, razão pela qual somente poderia ser responsabilizado a título de instigador. De fato, burocratas da envergadura de Eichmann não desempenharam, com suas próprias mãos, o assassinato de um judeu sequer; antes, lideravam a atividade daqueles que o faziam. A esse respeito, o teor do decisum proferido em desfavor de Eichmann trouxe argumentos que ocasionaram uma reviravolta no modo de se tratar da questão, conforme brilhantemente demonstrado pela filósofa política Hannah Arendt (tradução nossa):
Eichmann, isso será lembrado, insistiu firmemente que ele era culpado apenas de “auxiliar e instigar” a perpetração dos crimes que lhe foram imputados, que ele próprio nunca havia cometido um ato evidente. O julgamento, para seu grande alívio, de certa forma reconheceu que a acusação não conseguira provar que ele estava errado nesse ponto. Por isso, era um ponto importante; ele fez aflorar a real essência desse crime, o qual não era um crime comum, e a efetiva natureza desse criminoso, o qual não era um criminoso comum; em consequência, também se tomou conhecimento do estranho fato de que, nos campos de concentração, eram os próprios detentos e as vítimas que manejavam ‘o instrumento fatal com [suas] próprias mãos’. O que o julgamento teve a dizer sobre esse ponto estava mais que correto, era a verdade: ‘Expressando suas atividades nos termos da Seção 23 do nosso Código Criminal, deveríamos dizer que essas pessoas exerceram principalmente o papel de solicitar mediante conselhos ou recomendações a outras, e o de permitir ou auxiliar o ato [criminal]. Mas ‘em tal crime enorme e complicado,
com o qual estamos lidando agora, no qual muitas pessoas participaram, em vários níveis e segundo diversas formas de participação – os planejadores, os organizadores e os executores, obedecendo a variados escalões – não há mais muito sentido em utilizar os conceitos ordinários de aconselhar ou solicitar que se cometa um crime. Para esses crimes cometidos em massa, não só em relação ao
número de vítimas, mas também em relação ao número de pessoas que os perpetraram, e a distância que qualquer um dos muitos criminosos ocupava, perto ou distante, do real assassino da vítima não significa nada, no que diz respeito à medida de sua responsabilidade. Pelo contrário, em geral, o grau de responsabilidade
aumenta à medida que o agente se distancia do homem que manuseia o instrumento fatal com suas próprias mãos.80 (grifou-se)
80
ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem – A report on the banality of evil. New York: The Viking Press, 1964, p. 115. Texto original:
“Eichmann, it will be remembered, had steadfastly insisted that he was guilty only of ‘aiding and abetting’ in the commission of the crimes with which he was charged, that he himself had never committed an overt act. The judgment, to one's great relief, in a way recognized that the prosecution had not succeeded in proving him wrong on this point. For it was an important point; it touched upon the very essence of this crime, which was no ordinary crime, and the very nature of this criminal, who was no common criminal; by implication, it also took cognizance of the weird fact that in the death camps it was usually the inmates and the victims who had actually wielded ‘the fatal instrument with [their] own hands.’ What the judgment had to say on this point was more than correct, it was the truth: ‘Expressing his activities in terms of Section 23 of our Criminal Code Ordinance, we should say that they were mainly those of a person soliciting by giving counsel or advice to others and of one who enabled or aided others in [the criminal] act.’ But ‘in such an enormous and complicated crime as the one we are now considering, wherein many people participated, on various levels and in various modes of activity - the planners, the organizers, and those executing the deeds, according to their various ranks - there is not much point in using the ordinary concepts of counseling and soliciting to commit a crime. For these crimes were committed en masse, not only in regard to the number of victims, but also in regard to the numbers of those who perpetrated the crime, and the extent to which any one of the many criminals was close to or remote from the actual killer of the victim means nothing, as far as the measure of his responsibility is concerned. On the
Nessa toada, restou consignado que não caberia aplicar ao caso em questão os mesmos conceitos aos quais doutrina e jurisprudência penalistas já estavam habituadas. Poder-se-ia tentar solucioná-lo de forma simplista, mediante a aplicação da teoria subjetiva: o mandante seria autor porque tinha “vontade de autor”. Entretanto, tratar-se-ia de uma solução apenas aparente, tendo em vista as limitações de que padece a teoria subjetiva, já elucidadas em tópico supra.
É forçoso reconhecer que, quando o homem de trás dispõe de um aparato organizado de poder para realizar prontamente seus comandos criminosos, não existe entre a vontade daquele que dá a ordem e o acontecer típico qualquer vontade jurídica relevante, isto é, o chefe da organização não “deixa a critério” do executor direto a realização da conduta. Por conseguinte, a utilização de estruturas organizadas de poder, organizadas sob hierarquia e disciplina tais que as ordens dos estamentos superiores sejam cumpridas sem questionamentos, dará ensejo, inevitavelmente, à responsabilização dos que emitiram a ordem a título de autores mediatos.
Em linhas gerais, a doutrina concebia a autoria mediata como espécie de autoria derivada de coação ou de erro. Embora houvesse uma infinidade de casos concretos peculiares passíveis de serem levados em consideração, o tratamento dispensado às hipóteses envolvendo autoria mediata evocava, basicamente, uma dessas duas soluções: ou o autor mediato priva o executor da liberdade de escolha (coação), ou, de alguma forma, conhece mais sobre o fato do que o próprio executor, em relação ao qual goza de relativa supradeterminação (erro). Seja como for, a vontade do agente direto é, quase sempre, juridicamente irrelevante, porquanto sobrepujada por outra vontade que se encontra mais próxima do centro do acontecer típico.
No caso em liça, entretanto, embora já se tenha demonstrado a configuração de autoria mediata por parte dos comandantes da estrutura criminosa, não lhe cabe creditar a categoria de autoria mediata em virtude de coação nem de erro. Ao se averiguar a realidade dos aparatos organizados de poder nos processos de Nuremberg81, não se constatou a existência de qualquer grave ou injusta ameaça àquele que, por acaso, se recusasse a cumprir uma ordem. No máximo, suportaria uma observação desabonadora em seus registros funcionais ou não lograria uma promoção na carreira, mas nunca, por exemplo, um agente seria “fuzilado por ter se recusado a fuzilar”. Excluída, portanto, a possibilidade de coação.
contrary, in general the degree of responsibility increases as we draw further away from the man who uses the fatal instrument with his own hands.”
Também não se concebe que qualquer pessoa, ao ceifar a vida de pessoas inocentes, não compreenda o caráter ilícito de sua conduta, ao menos no que tange ao aspecto material. E é exatamente na compreensão do injusto material que repousa o domínio do fato de segundo grau, conforme mencionado supra. Em se tratando de uma hipótese de autoria mediata tradicional, o erro sobre o injusto formal em que incorresse o agente direto conferiria ao homem de trás o status de mero partícipe.
Admitida a premissa de que casos como o de Eichmann se reportam à autoria mediata e excluídas as duas espécies então conhecidas de domínio da vontade, impende determinar sobre que bases teóricas se admitiria a existência de uma terceira espécie. Nas palavras de Roxin:
Se se parar para pensar, por exemplo, como é possível orientar um evento conduzido por outrem sem intervir diretamente, seriam concebíveis, em minha opinião, apenas três formas: o agente pode ser forçado; pode utilizar-se dele como fator causal cego na circunstância decisiva para autoria, ou o executor tem que ser, se não for
coagido ou enganado, fungível à vontade.82 (grifou-se)
Nesses termos, a fungibilidade da vontade do executor direto constitui o corolário da autoria mediata por meio de aparatos organizados de poder, cujos membros certamente cumprirão quaisquer ordens exaradas pelas instâncias superiores. Caso um dos membros porventura não o faça, outro irá fazê-lo em seu lugar. Não raro, o homem de trás sequer conhece seus subordinados individualmente: apenas sabe que suas ordens serão cumpridas a qualquer custo, por este ou aquele membro.
Antiteticamente, o argumento da fungibilidade foi empregado pela defesa de Eichmann, com o fito de ilidir-lhe a responsabilidade. Alegou-se que, tivesse referido membro da SS se recusado a transmitir as ordens, outro membro da organização o substituiria, de modo que não faria diferença alguma no destino de suas vítimas. Residiria nesse particular, portanto, a diferença entre os crimes individuais e os coletivos: no caso destes últimos, não se cuidaria da obra de pessoas individualmente consideradas, visto que o Estado seria o próprio autor.
Entrementes, as alegativas da defesa serviriam para evidenciar, mais ainda, as circunstâncias que ensejam a própria autoria mediata no seio das referidas organizações: emissão de ordens a partir de uma posição de comando dentro de aparatos verticalmente
82 ROXIN, Claus, Op. cit., p. 271. Texto original:
“Si uno se para a reflexionar, por ejemplo, sobre cómo es posible guiar un suceso llevado a cabo por otro sin intervenir directamente, cabe pensar, a mi juicio, únicamente en tres formas: puede forzarse al agente; puede utilizársele como factor causal ciego con respecto a la circunstancia decisiva para la autoría, o el ejecutor tiene que ser, si no está coaccionado ni engañado, cambiable a voluntad.”
organizados, de funcionamento automático, cujo cumprimento será delegado a executores fungíveis. De fato, um indivíduo não deixaria de ser autor de um delito pelo fato de que, não o havendo cometido ele próprio, outro o teria feito. Tal ilação desembocaria, inevitavelmente, na discussão acerca da natureza do nexo causal e das teorias que se prestam a elucidá-lo. Para efeitos do presente estudo, basta consignar que Roxin se opõe à argumentação da defesa de Eichmann, baseada na aplicação de um curso causal hipotético, visto que ela não exclui a relação de causalidade entre a conduta e o resultado nem, por conseguinte, a responsabilidade do agente.
Como decorrência do próprio modo como tais organizações funcionam, ocorreria em seu bojo o inverso do que se dá nos crimes individuais, em que, quanto mais distante se encontra o indivíduo em relação à execução direta, mais relegado estará à zona periférica do acontecimento e, portanto, maior a probabilidade de não possuir o domínio do fato. Conforme ressaltado na decisão do Tribunal de Jerusalém, em referidos aparatos, quanto mais distante estiver o agente em relação ao fato em si, maior a responsabilidade acumulada, visto que cresce o poder de mando.
Imperioso ressaltar que, no caso em epígrafe, vários membros da organização não atuarão nem no início nem no final do fato, ocupando posições intermediárias que podem cumular atribuições de mandante e de executor. Significa dizer que, determinando a conduta do autor direto, pode haver uma cadeia de “autores detrás do autor”, todos plenamente responsáveis, cada um desempenhando gradualmente as tarefas de sua incumbência.
Ressalte-se que este caso de autoria mediata destoa das hipóteses anteriormente apontadas, porquanto atribui responsabilidade tanto ao autor mediato quanto ao executor direto, a favor do qual não milita qualquer circunstância que o isente de pena. Enquanto aquele detém o domínio da vontade, pelos motivos expostos, este possui o domínio da ação, executando-a livremente. Logo, ambos detêm o domínio do fato, ou seja, ocupam posição central no acontecimento, razão pela qual Zaffaroni e Pierangeli a definem como “autoria mediata especial”.83 Ninguém melhor que o próprio Roxin para sintetizar os fatos até então expostos:
Nesse terceiro grupo de casos, que é o que aqui nos interessa, não falta, pois, nem a liberdade nem a responsabilidade do executor direto, que deve responder como autor culpável e de própria mão. Entretanto, essas circunstâncias são irrelevantes para o domínio por parte do sujeito de trás, porque desde sua torre de comando o agente não se apresenta como pessoa individual livre e responsável, mas como figura anônima e substituível. O executor, se não pode ser retirado do domínio da ação, sem embargo é, ao mesmo tempo, uma engrenagem – substituível a qualquer
momento – no aparato de poder, e esta dupla perspectiva impulsiona o sujeito de trás, junto com ele, ao centro do acontecer.84
Outra característica essencial é a de que a modalidade de autoria mediata em tela somente pode ter lugar em situações muito específicas, divorciadas da legalidade, para que não possam pairar dúvidas acerca do cumprimento das determinações das instâncias superiores pelas inferiores, ainda que manifestamente ilegais. Tais grupos apartados da ordem jurídica, nos dizeres de Luís Greco e Alaor Leite, “[...] conferem ao superior que emite ordens o domínio sobre a atuação concreta e responsável dos executores de suas ordens”85.
O exemplo mais emblemático de terrenos férteis ao surgimento dessa categoria de estruturas organizadas de poder são os Estados totalitários. Nesses casos, a ruptura com os direitos e garantias fundamentais defere às referidas estruturas a chancela do próprio poder estatal para a consecução de seus fins, quaisquer que sejam. Não é necessário que inexista qualquer ordem jurídica interna para a configuração desses aparatos no seio do Estado; basta que o direito existente não tenha o condão de controlar os atos emanados do poder central.
Também há que se considerar a existência dessas estruturas organizadas para além do poder político oficial, como acontece, por exemplo, com organizações terroristas ou máfias. Não se trata de meras aglomerações de cinco ou dez indivíduos com o propósito de cometer crimes, pois tais pessoas se reuniram baseadas nas características intrínsecas a cada uma delas, ou mesmo na afinidade que compartilham entre si. É preciso, in casu, que haja organização rígida, vertical, com fungibilidade de membros e, principalmente, cujos fins vulnerem a legislação penal positiva. Nas palavras de Roxin, deve constituir um verdadeiro “Estado dentro do Estado”.86
Digno de nota é observar que, caso não se trate de Estados totalitários ou grupos dissociados do direito, a ordem emitida pelo superior somente poderá responsabilizá-lo a título de instigação, nunca de autor mediato. Isso porque o domínio da vontade do executor direto não reside aqui na simples autoridade de um indivíduo sobre o outro, mas, sobretudo, em seu caráter clandestino. Caso se trate de um ambiente que deve respeitar a legalidade, a
84 ROXIN, Claus. Op. cit., p. 273. Texto original:
“En este tercer grupo de casos, que es el que aquí nos interesa, no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje – sustituible en cualquier momento – en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer.”
85
GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre
autor e partícipe no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
exemplo de uma empresa, o cumprimento de uma ordem manifestamente ilegal é antes uma iniciativa particular (decisão pessoal de descumprir a norma jurídica) do que consequência do funcionamento do aparato de poder. Sendo a atuação particular, não há falar em fungibilidade de membros, de modo que resta completamente descaracterizada a hipótese de domínio da vontade recém-exposta.
Como um quarto requisito, acrescido a posteriori por Roxin, com influência nos estudos de Schroeder e de Heinrich, desponta “a disponibilidade consideravelmente elevada do executor ao fato”.87
Tal seria um elemento que, associado à fungibilidade dos executores, ajudaria a conferir grande probabilidade de cumprimento das ordens emanadas dos escalões superiores e, dessa forma, justificar o domínio do fato pelos homens de trás. Os executores diretos pertencentes a estas organizações estariam “mais preparados para o fato” que eventuais criminosos que atuem fora delas, seja por empenho excessivo em cumprir as ordens, seja pela crença de que “se eu não fizer, outro o fará”, seja pelo receio de perder o posto, seja pela fundada crença de impunidade, visto que sua conduta foi determinada pelos “homens de cima”.