Para caracterizar adequadamente a hipótese em epígrafe, calha colacionar os dispositivos que versam sobre o assunto no Código Penal alemão:
§ 19. Incapacidade de culpabilidade da criança
É incapaz de culpabilidade quem no momento da comissão de um fato ainda não chegou à idade dos catorze anos.
§ 20. Incapacidade de culpabilidade por perturbações psíquicas
Atua sem culpabilidade quem na comissão de um fato é incapaz, por uma perturbação psíquica patológica, por perturbação profunda da consciência, por debilidade mental ou por outra alteração psíquica grave de compreender o injusto do fato ou atuar de acordo com essa compreensão.
§ 21. Capacidade de culpabilidade reduzida
Se a capacidade do autor pelas razões apontadas no § 20 está consideravelmente reduzida na comissão do fato ou para compreender o injusto do fato ou para atuar de acordo com esta compreensão, então a pena pode ser diminuída conforme o § 49 inciso 1.76
Como se percebe, o diploma penal alemão elegeu, grosso modo, a imaturidade etária e a perturbação mental como parâmetros de aferição de inimputabilidade penal: no primeiro caso, adotou o critério puramente biológico, isentando de pena os menores de catorze anos; no segundo, o critério biopsicológico, excluindo a culpabilidade daqueles que, por perturbação psíquica patológica, por perturbação profunda da consciência ou por
76 Texto original:
“§ 19. Incapacidad de culpabilidad del niño
Es incapaz de culpabilidad quien en el momento de la comisión de un hecho aún no ha llegado a la edad de los catorce años.
§ 20. Incapacidad de culpabilidad por perturbaciones psíquicas
Actúa sin culpabilidad quien en la comisión de un hecho es incapaz por una perturbación síquica patológica, por perturbación profunda de la conciencia o por debilidad mental o por otra alteración síquica grave de comprender lo injusto del hecho o actuar de acuerdo con esa comprensión.
§ 21. Capacidad de culpabilidad reducida
Si la capacidad del autor por las razones señaladas en el § 20 esta considerablemente reducida en la comisión del hecho o para comprender lo injusto del hecho o para actuar de acuerdo con esa comprensión, entonces la pena puede ser disminuida conforme al § 49 inciso 1.”
debilidade mental ou por outra alteração psíquica grave, são incapazes de compreender a ilicitude do fato ou atuar de acordo com essa compreensão. Notoriamente, tais determinações legais serviram de influência ao legislador brasileiro, o qual optou pela utilização de critérios e de terminologia bastante semelhantes, com evidente ressalva para a maioridade penal, a qual, nos termos do art. 27 do Código Penal brasileiro, é de 18 anos. Por esse motivo, o raciocínio de Roxin acerca do domínio da vontade com a utilização de inimputáveis e de menores pode ser, mutatis mutandis, transplantado para o direito pátrio sem maiores distorções.
Inicialmente, Roxin esclarece77 que o ponto de partida para o estudo da autoria mediata com a utilização de inimputáveis lato sensu reside em determinar se o defeito que acomete o autor direto compromete o aspecto intelectual (compreender a ilicitude do fato) ou o volitivo (atuar conforme essa compreensão).
No primeiro caso, o homem de trás, conhecedor do caráter ilícito do fato, utiliza como instrumento, para a consecução de um objetivo delitivo, alguém que não possui capacidade de entender a proibição ou determinação jurídica. Ocorre, destarte, uma espécie de supradeterminação daquele em relação a este, em sintonia com a hipótese em que o executor direto atua sob erro, já examinada supra. Nesta ocasião, portanto, remete-se a leitura ao referido item.
Por outro lado, ao se tratar de defeito que repouse sobre o elemento volitivo, insta perscrutar se a decisão sobre o fato partiu do próprio inimputável ou se, ao contrário, um sujeito imputável incutiu-lhe a ideia de praticar a infração. Em outras palavras, é necessário determinar se, dado o concurso entre um imputável como homem de trás e um inimputável como executor direto, aquele seria considerado indutor ou mero cúmplice no caso concreto, se ambos fossem imputáveis.
Caso tenha induzido o menor ou o enfermo mental à prática do crime, o homem de trás será autor mediato, visto que subtraiu ao agente inimputável a capacidade de inibição diante da conduta contrária ao direito. Ao induzir o indivíduo inimputável, o agente mediato configura o fato conforme seu interesse, visto que, a partir de então, aquele não disporá mais de vontade jurídica relevante. Obviamente, não haverá crime se o inimputável nada fizer; entretanto, caso o faça, somente se poderá responsabilizar o mandante a título de autor mediato. A justificativa para o domínio da vontade, aqui, assemelha-se à da hipótese de
77 ROXIN, Claus, Op. cit., p. 260.
coação moral irresistível, em que a vontade do autor direto é completamente solapada pela determinação do autor mediato.
Se, entretanto, o agente mediato tenha simplesmente auxiliado um inimputável que já estava resoluto em relação à prática delitiva, a autoria mediata apenas lhe será cominada caso sua contribuição ao evento tenha sido imprescindível, de modo que, entre referida contribuição e o resultado, não se sobreponha nenhuma vontade responsável. De fato, caso não possua o domínio do fato mediante a formação da vontade do agente, somente o deterá na hipótese de ter fornecido ao acontecimento um aporte sem o qual ele não se teria realizado. Tendo o agente mediato atuado somente de forma a favorecer o fato, ou a alterar- lhe a configuração, responderá apenas na condição de partícipe.