2 NORTH SEA HERRING .1 The Fishery
2.2 Biological Composition of the catch
A positivação do princípio da cooperação (art. 6º do CPC/15) e de regras tendentes a realizá-lo deve-se à preocupação com a concretização dos princípios processuais constitucionais, nessa nova fase do direito processual, que se nominou neoprocessualismo.
A inspiração para o CPC/15 pode ter vindo do direito português109. A lei que estabeleceu as bases da reforma processual portuguesa, Lei nº 33/1995, dispunha, em seu artigo 6º:
As alterações à lei processual deverão consagrar o dever de cooperação para descoberta da verdade, a par da necessidade de uma adequada ponderação, em termos de proporcionalidade, eticamente fundada, entre o direito à reserva da intimidade da vida privada e a obtenção da verdade material e os direitos e interesses da contraparte [...].110
O Código de Processo Civil português de 1961 já previa, em seu artigo 266º, 1: “1 – Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”111.
108 “O excesso de trabalho, o número excessivo de processos, o número insuficiente de juízes ou de servidores, são justificativas plausíveis e aceitáveis para a duração exagerada do processo, desde que causas de crise passageira. Quando se tratar de crise estrutural do Poder Judiciário ou da Administração, esses motivos não justificam a duração exagerada do processo e caracterizam ofensa ao princípio estatuído na CF 5º LXXVIII”. (NERY JUNIOR, 2013, p. 331).
109 Didier Jr., que participou, na Câmara dos Deputados, como coordenador técnico dos trabalhos de revisão do projeto do que veio a tornar-se o novo código de processo civil, estudou a aplicação da cooperação no sistema português durante seu pós-doutoramento na Universidade de Lisboa, tendo então publicado sua tese no ano de 2010 (DIDIER JR., 2010a).
110 PORTUGAL. Lei nº 33/1995, de 18 de agosto. Autoriza o Governo a rever o Código de Processo Civil.
Diário da República, Lisboa, 18 ago. 1995, I Série-A, n. 190, p. 5172. A referência ao “dever de cooperação
para descoberta da verdade” deixa claro o não abandono de traço fundamental do modelo inquisitivo de processo em Portugal.
No número 2, estabelecia o legislador português o poder/dever de consulta do magistrado, ao dispor:
O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência.112
Percebe-se, a partir desta última previsão, que a positivação do dever de cooperação dos magistrados em nada diminuiu seus poderes, tendo, pelo contrário, por meio do dever de consulta, havido a previsão de poderes ampliados, o que se confirma ainda pelo número 3 do mesmo dispositivo: “As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuízo do disposto no nº 3 do art. 519º”113.
O atual Código português, de 2013, manteve idêntico regramento tanto do dever de cooperação (art. 7º114), como do dever de boa-fé processual (art. 8º115).
Quanto à intensificação do contraditório no modelo instaurado no CPC/15, a inspiração parece ter vindo de sistemas processuais europeus, que preveem a proibição da sentença de terceira via, ou seja, aquela decisão que adotou por fundamento argumento não trazido ou debatido pelas partes.116 Com efeito, não é legitimada pelo contraditório decisão dessa espécie.
112 PORTUGAL, 1961. 113 Ibid.
114 “[...] Princípio da cooperação. 1 - Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. 2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência. 3 - As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 417.º. 4 - Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou o cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo.” (Id., 2013, p. 3519-3520).
115 “Artigo 8.º (art.º 266.º-A CPC 1961). Dever de boa-fé processual. As partes devem agir de boa-fé e observar os deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior.” (Ibid., p. 3520).
116 “[...] é uma preocupação constante, há algum tempo, dos juristas europeus o fenômeno cada vez mais recorrente da decisão de surpresa (Uberraschungsentscheidungen) ou di terza via, que são os provimentos judiciais fundados sobre a resolução de questões de fato e de direito não submetidas a discussão com as partes e não indicadas preventivamente pelo juiz.” (NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de influência e de não surpresa. In: DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo Ferreira (Coords.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 168). Adota o mesmo entendimento sobre o que seria uma sentença de terceira via Nery Junior: “A proibição de haver decisão surpresa no processo, decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, enseja ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos os que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio. Trata-se da proibição da sentença de terceira via.” (NERY JUNIOR, 2013, p. 237-238).
No direito alemão, de onde se exportou a ideia de comunidade de trabalho, não há previsão do princípio da cooperação na legislação processual (Zivilprozessordnung – ZPO). Todavia, a despeito da previsão expressa do princípio, há regras de cooperação que incitam o julgador a uma conduta mais ativa diante do contraditório e da condução processual117. O intuito de evitar a decisão surpresa e de permitir de forma ampla a influência das partes (contraditório como garantia de influência e não surpresa) fica evidente nos ns. 2 e 3 do § 139 da ZPO118, quando preveem o dever do julgador de dar oportunidade às partes de discussão das questões fáticas e jurídicas que considerar relevantes, bem como de ouvi-las quanto a dúvidas a respeito de questões cognoscíveis de ofício. O nº 1 do § 139119 prevê o dever de esclarecimento judicial, ou seja, caso o juiz tenha dúvidas acerca dos fatos alegados, poderá formular indagações para que as partes esclareçam e, se necessário, suplementem referências que tenha feito insuficientes acerca de fatos considerados relevantes pelo julgador.
Fica assim evidente que a legislação processual alemã abarca o direito/dever de cooperação entre os atores do processo. Da norma contida no nº 1 do § 139 da ZPO extrai-se inclusive a possibilidade de o órgão julgador sugerir às partes a mudança dos pedidos formulados. Ademais, o § 263 da ZPO permite a alteração da demanda mesmo sem a concordância da parte contrária.
A cooperação judicial envolvida em tal possibilidade é desconhecida no Brasil. Aqui, em virtude da regra da estabilização da demanda, tal comportamento do magistrado não
117“As regras ali contidas não deixam qualquer dúvida a respeito da profunda correlação entre cooperação e contraditório, de resto muito clara quando se extraem os deveres cooperativos consignados no dispositivo legal em comento” (BARREIROS, 2013, p. 209).
118 § 139, ZPO: “[...]. (2) O órgão judicial só poderá apoiar sua decisão numa visão fática ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes. (3) O órgão judicial deve chamar a atenção sobre as dúvidas que existam a respeito das questões a serem consideradas de ofício. [...].” (ALEMANHA. Zivilprozessordnung (ZPO). 1950, p. 62. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/ZPO.pdf>. Acesso em: 16 nov. 2017, tradução nossa). Citação original: “[...] (2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf
das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. (3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. [...].”.
119 § 139, ZPO: “[...]. (1) O órgão judicial deve discutir com as partes, na medida do necessário, os fatos relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico quanto fático, formulando indagações, com a finalidade de que as partes esclareçam de modo completo e em tempo suas posições concernentes ao material fático, especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. [...].” (ALEMANHA, 1950, loc. cit., tradução nossa). Citação original: “[...] (1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der
tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. [...].”.
é admissível120. Possivelmente a preocupação com a agilidade da prestação jurisdicional seja uma das razões da menor flexibilidade do processo brasileiro. Trata-se de realidade bastante distinta da experimentada na Alemanha. Ademais, diante da necessidade de efetivar em grau máximo o contraditório, qualquer flexibilização no sentido de permitir uma alteração no pedido inicial não se faz sem um alongamento da atividade jurisdicional.
Na França, a legislação processual (Nouveau Code de Procédure Civile de 1975), em seu art. 16, previu a impossibilidade de o magistrado julgar questões, mesmo as cognoscíveis de ofício, sem previamente possibilitar às partes pronúncia121.
Como se percebe, a ideia de cooperação aplicada ao processo não é nova nos sistemas europeus. Doutrina, legislação e jurisprudência nesses sistemas há muito têm como indispensável um contraditório efetivo para a legitimidade da prestação jurisdicional.