BEGR SET

A Constituição Federal Brasileira de 1988 apresenta como uma de suas características marcantes a consagração de uma democracia social, tanto que, no seu art. 1º, é concebido um Estado Democrático de Direito, e não apenas como um Estado de Direito, mas também como um Estado Social. Nesse sentido, Tércio Sampaio Ferraz188 ensina que “(...) a passagem, marcadamente visível na vida constitucional brasileira, de um Estado liberal burguês e sua expressão tradicional num Estado de Direito, para o chamado Estado Social”.

Isto implica dizer que, num Estado Democrático de Direito, a interpretação e aplicação do ordenamento jurídico supõem a conjugação e compatibilidade entre os valores típicos do Estado de Direito (liberdade negativa, legalidade formal, proteção à propriedade) com os inerentes ao Estado Social (igualdade, liberdade positiva, solidariedade).

Com efeito, se é assegurada a liberdade de contratar (pressupondo-se a máxima de que tudo o que não é proibido é permitido) e o direito à propriedade, essas liberdades não são absolutas, devem atender à função social dos respectivos direitos. Conforme ensina Moreira Alves189, ao contrário da concepção absolutamente individualista, há uma “tendência socializante do direito, no sentido de se atender à função social dos direitos”.

Assim, o direito de propriedade não é, apenas, o direito de usar, gozar e dispor, mas o direito de usar, gozar e dispor, dentro de um quadro referencial que inclui não só interesses individuais, mas também interesses de terceiros. O mesmo acontece com os contratos.

O contexto da elaboração do Código Civil de 1916, organizado por Clóvis Beviláqua, em 1889, foi o de uma sociedade agrária, pré-industrial e conservadora, além de ter sido uma fase de implementação dos ideais da Revolução Francesa. Enquanto isso, o nosso ordenamento jurídico adotava, para nosso Código Civil de 1916, o paradigma legitimado pelo Código Napoleônico de 1804 e que inspirou também os modelos jurídicos de quase toda a Europa.

Tal paradigma propiciou ao Código Civil de 1916 uma forma individualista, resultante do triunfo da burguesia revolucionária francesa. Diante disso, os princípios contratuais consagrados no referido Código, conforme ensina Maria Helena Diniz190, foram: (i) autonomia da vontade; (ii) consensualismo; (iii) obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda); (iv) relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual; e (v) boa-fé.

A forma contratual estabelecida pelo antigo Código Civil preocupava- se com a função econômica (já que o contrato é o principal meio de circulação de riquezas) e regulatória do contrato. Mesmo porque, após a burguesia francesa ter tomado o poder, ela se preocupou apenas em exercer sua liberdade ao extremo, sem interferência do Estado. Para que fosse exercida a liberdade conforme os ideais iluministas, sobretudo observando a

189

liberdade de contratar, foi necessária a elaboração da figura de um contrato que protegesse os anseios e interesses dominantes na época.

Nesse sentido, Arruda Alvim191 _{faz a seguinte indagação por ele}

mesmo respondida:

“Como é que a burguesia dominou, ou, mais precisamente, como manteve o seu domínio? A burguesia tinha profunda desconfiança dos juízes, uma vez que os juízes eram egressos da antiga nobreza; teve ela, então, que conviver com uma magistratura oriunda, em boa parte, da antiga classe dominante.

A forma através da qual a burguesia conseguiu dominar foi exatamente através do instrumento da lei, e, dentro do sistema jurídico, criando a noção de que a lei não podia sequer ser interpretada, num primeiro momento, ou, então, sucessivamente, que havia de comportar, apenas, interpretação literal. Não havia espaço ou liberdade de atuação maior para os magistrados. De outra parte, como expressão do espaço deferida à vontade dos sujeitos na ordem jurídica, e, o papel exercido por essa vontade, no campo dos contratos, nós encontramos, no art. 1.134 do Código Civil francês, o mandamento de que o contrato é lei entre as partes. Isto teve um significado – o mais importante, talvez, ao lado do direito de propriedade -, tal como se encontra definido no Código Civil francês.

É preciso ter presente que a burguesia não deixou espaço maior para a magistratura, e, paralelamente, predominou de forma absoluta na feitura das leis. Este é um ponto muito importante para se entender bem as mutações que vieram a ocorrer no mundo, durante o século XIX, e, especialmente, tendo como momentos sucessivos de cristalização as referências à primeira e segunda guerras mundiais, mercê de cujos impactos alteraram-se os valores do individualismo que, em largo espaço, resultou substituído pelo valor do social.”

Depois de quase um século de vigência do Código Civil de 1916, o legislador, atento às mudanças estruturais em nossa sociedade, percebeu que os valores contemporâneos imperantes não são os dominantes de outrora.

Em face de tais mudanças, o legislador incluiu, no Código Civil de 2002, o que pode ser considerado a alteração mais significativa desse diploma e, sobretudo, a principal transformação da Teoria dos Contratos: o princípio da função social do contrato.

A doutrina brasileira já vinha debatendo a questão da função social do contrato, sobretudo após a inclusão desse princípio em nossos textos constitucionais. Nesse sentido, destacamos Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka192 que, em 1986, já alertava para a necessidade de atualização do nosso ordenamento jurídico ao princípio da função social. Hironaka destaca que, ao lado do Direito Individual, já em declínio frente à nova realidade social, o chamado “Direito Social”, renasce a doutrina da função social.

No Brasil, a doutrina da função social da propriedade foi inicialmente disciplinada pelo Direito Agrário, sendo incluída tardiamente apenas na Constituição de 1946 e, posteriormente, na Carta de 1967 e Emenda Constitucional nº 1/69. A repercussão social tomada por esse princípio levou nossa doutrina a compreender que a qualidade de função social não se refere exclusivamente à propriedade, mas projeta-se também sobre outros institutos de Direito Privado, sobretudo no Direito das Obrigações193.

Sem dúvida a intenção do legislador com essa inovação foi adequar a Lei Civil aos preceitos da Constituição Federal de 1988194, tais como os incisos XXII e XXIII do artigo 5º, que garantem o direito de propriedade195 e determina sua função social. Além disso, quis o legislador subordinar as vontades dos contraentes ao interesse social, recusando assim os excessos do individualismo e da autonomia da vontade.

192 _{“A Função Social do Contrato”, Revista de Direito Civil – 45, p. 142-151.}

193 _{Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka , “A Função Social do Contrato”, Revista de Direito Civil – 45, p.}

145.

194 _{Já formulada pelo ideário do solidarismo, abordando o individualismo burguês que norteou o Código Civil}

de 1916.

195

“Essa essência do direito de propriedade, objeto de proteção constitucional, sugere, em relação aos contratos, conquanto hoje permeado o sistema pela função social que devem desempenhar, que não nos devemos esquecer de que os contratos existem para vincular as pessoas e que devem, fundamentalmente, ser cumpridos. Só dias das exceções consagradas em lei, é que se deverão alterar ou desfazer o contrato, da mesma forma, que o direito de propriedade existe também para o dono, do qual não pode, sic et simpliciter, vir a ser privado. Por outras palavras, restrições poderão ocorrer, que se efetivadas, levariam à ignorância do direito de propriedade, como também, mutatis mutandis, se vier emprestar às expressões função social do contrato uma dimensão tal, que essa poderia vir a ser destrutiva e conduzir à ignorância da própria razão de ser do contrato.” Cf. Arruda Alvin, A função social dos contratos no novo Código Civil, p. 12-13.

Daí resulta que a função social do contrato funciona como condicionador da liberdade contratual, além de regular o contrato não apenas como uma relação de interesse exclusivo das partes contratantes, mas também como produtor de efeitos perante a sociedade. Nesse sentido, assim se manifestou Miguel Reale196:

“O que o imperativo da ‘função social do contrato’ estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do art. 187, ‘também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’.”

Ainda no mesmo artigo, o professor Miguel Reale197 pronuncia que: “a atribuição de função social ao contrato não vem impedir que as pessoas naturais ou jurídicas livremente o concluam, tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas que o acordo de vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmação e desenvolvimento.”

Nesse sentido, a função social dos contratos desautoriza a contratação de planos de previdência privada com o propósito de burlar credores. Conforme determina o art. 649 do Código de Processo Civil, são absolutamente impenhoráveis as pensões, tenças ou os montepios recebidos de entidades de previdência (pública ou privada).

Com efeito, o Código de Processo protege os benefícios previdenciários por serem, presumidamente, destinados à manutenção do indivíduo e de sua família. No entanto, quando a contratação do plano de previdência privada se opera dentro de um cenário no qual o devedor transfere significativa quantia patrimonial para um plano de previdência privada, esvaziando com isso o seu patrimônio, prejudicando seus credores, entendemos legítima a descaracterização do plano, tornando-se a quantia vertida suscetível de penhora.

196 _{“Função Social do Contrato”. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm.}

Acesso em 06 de novembro de 2006.

Além disso, apesar de as contribuições do empregador a planos de previdência privada não integrarem o contrato de trabalho do participante, conforme determina o § 2°, art. 202, da Constituição Federal, a função social do contrato não autoriza a substituição de parcela salarial por contribuições a planos de previdência privada, em prejuízo aos trabalhadores.

Pensamos ser essa a razão pela qual a Lei Fiscal n° 9.532/97, art. 11, como medida de coerção para evitar que parcelas salariais sejam substituídas por contribuições do empregador a planos de previdência, ao autorizar a dedução das contribuições a planos de previdência da base de cálculo do imposto de renda, limitou-a a 20% da folha de salário dos empregados vinculados ao plano.

Com efeito, os planos de previdência privada foram criados dentro de determinada finalidade social, a qual deve ser respeitada, qual seja, formação de poupança previdenciária para garantia de uma velhice digna e bem-estar de seus dependentes. Assim, a utilização desse direito para finalidade diversa do seu ideário representa um flagrante abuso de direito.