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De acordo com o artigo 202 da Constituição Federal, e tendo em vista a definição prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 109/01, em consonância com o disposto na Emenda Constitucional nº 20/98, o regime de previdência privada é organizado de forma autônoma em relação ao regime geral da Previdência Social. Essa autonomia foi uma das maiores e mais importantes inovações da nova normatização.

Primeiro porque atribui à previdência privada um regime jurídico próprio, divorciado do regime jurídico da Previdência Social. Tanto é que, diferentemente do previsto na legislação revogada, segundo a qual as entidades fechadas seriam reguladas pelas disposições previstas na Lei nº 6.435/77158, bem como pela “legislação geral e pela legislação de previdência e assistência social” (Leis nº 8.213/91 e 8.742/93), o regime de previdência privada rege-se, atualmente, tão-somente pelas disposições da Lei Complementar nº 109/01159 e, subsidiariamente, pela legislação específica de seguros, (Decreto-Lei nº 73/66), no caso das entidades abertas, o que vem a confirmar a total independência entre os dois regimes.

157 _{Conforme o art. 194 da Constituição Federal, “a seguridade social compreende um conjunto integrado de}

ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

158

Lei nº 6.435/77: “Art. 36. As entidades fechadas serão reguladas pela legislação geral e pela legislação de previdência e assistência social, no que lhes for aplicável, e, em especial, pelas disposições da presente Lei.”

159 _{Lei Complementar nº 109/01: “Art. 73. As entidades abertas serão reguladas também, no que couber, pela}

Segundo porque essa autonomia entre os regimes público e privado desobrigou as entidades fechadas de previdência privada de apenas oferecer benefícios previdenciários quando da concessão de um benefício equivalente pela Previdência Social.

Por isso, não se exige que os planos de previdência privada ofereçam necessariamente todos os benefícios descritos no artigo 18160 da Lei nº 8.213/91 (dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social), quais sejam: aposentadoria; auxílio- doença; salário-família; salário-maternidade, para serem caracterizados como típico plano de previdência.

O ordenamento jurídico brasileiro exige que, para ser caracterizado como típico plano de previdência privada, basta que o plano seja constituído nos exatos termos das Leis Complementares nº 108/01 e 109/01 e respectivas normas regulamentares, oferecendo pelo menos uma das seguintes proteções previstas no artigo 201 da Constituição Federal: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

Também não se exige que o participante do plano de previdência privada seja obrigatoriamente filiado à Previdência Social. Qualquer exigência nesse sentido estaria em confronto com a autonomia do sistema de previdência privada.

Isto implica que, na previdência privada, a atuação do Estado está delimitada pela própria legislação, que não poderá jamais ameaçar a autonomia de regimes estabelecida pela Constituição. O artigo 3º da Lei Complementar nº 109/01 determina que a ação do Estado deverá ser exercida para:

160 _{“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive}

em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de serviço; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; i) (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994). II - quanto ao dependente: a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão; III - quanto ao segurado e dependente: a) (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995) b) serviço social; c) reabilitação profissional.”

“Art. 3º (...)

I - formular a política de previdência complementar, o que exerce por meio de seus órgãos reguladores e fiscalizadores.

II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;

IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios; V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e

VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.”

Tal autonomia se reflete não apenas nos aspectos jurídicos, mas também quanto aos efeitos econômicos. Isso porque o custeio dos planos de previdência privada é feito exclusivamente por meio das contribuições vertidas pelas pessoas físicas (participantes) e/ou das pessoas jurídicas (patrocinadoras), e o Estado não participa do custeio161_.

5.3. Facultatividade

Outra característica da previdência privada, estabelecida pela Emenda Constitucional nº 20/98 e disciplinada nas normas legais, é a facultatividade, em oposição à obrigatoriedade do regime geral.

161 _{Há sistemas, no entanto, como é no caso do Chile, em que não há essa autonomia entre a Previdência}

Social e a previdência privada. Em 1980, o Decreto-Lei nº 3.500 estabeleceu no Chile um novo sistema de pensões - denominado Sistema de Pensões de Velhice, de Invalidez e Sobrevivência -, que substituiu o sistema de segurança social. Esse novo sistema privatizou a Previdência Social, custeada pela sociedade e organizada pelo regime financeiro de capitalização individual, complementado pelo Estado quando o resultado for inferior quantum necessário para garantir a contribuição mínima estabelecida. Assim, diferentemente do que acontece no Brasil, o sistema de previdência privada chileno não é complementar, mas substitutivo do sistema previdenciário público, que entra em cena apenas na hipótese de o benefício concedido pela previdência privada não ser suficiente para garantir o pagamento de um benefício mínimo, definido em lei.

Com efeito, a plano de previdência privada é uma figura contratual, na qual se impera a liberdade entre as partes, constituída de forma autônoma em relação à Previdência Social. Vigora, assim, o princípio da autonomia privada, permanecendo os indivíduos livres para celebrar os contratos que melhor convenham a seus interesses.

O caráter contratual da relação jurídica entre o participante e a entidade fechada de previdência privada foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 202.700/6-DF162, que definiu a posição dessa corte em relação à não-extensão da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal de 1988. Segundo o voto da ministra Ellen Gracie:

“a recorrida mantém com seus beneficiários relação jurídica nitidamente contratual, pautada por contribuições obrigatórias (...) com exclusão automática dos que interrompam estes aportes (...). O fato de o respectivo empregador também participar da formação do capital da entidade em nada afeta o caráter contratual das relações que ela estabelece com os associados/participantes e seus beneficiários.”

A facultatividade é válida tanto para os planos fechados como abertos. Implica tanto a não-obrigatoriedade de a pessoa jurídica (empregador) instituir ou contratar plano de previdência em benefício de seus empregados e diretores, como na não- obrigatoriedade de estes aderirem ao plano.

Mas, não só na contratação se manifesta a facultatividade, está presente também no custeio do plano. A pessoa jurídica contratante não está obrigada a realizar contribuições ao plano, poderá optar por ser mera intermediária, repassando as contribuições descontadas da pessoa física.

162 _{“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA.}

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. Entidade fechada de previdência privada. Concessão de benefícios aos filiados mediante recolhimento das contribuições pactuadas. Imunidade tributária. Inexistência, dada a ausência das características de universalidade e generalidade da prestação, próprias dos órgãos de assistência social. 2. As instituições de assistência social, que trazem ínsito em suas finalidades a observância ao princípio da universalidade, da generalidade e concede benefícios a toda coletividade, independentemente de contraprestação, não se confundem e não podem ser comparadas com as entidades fechadas de previdência privada que, em decorrência da relação contratual firmada, apenas contempla uma categoria específica, ficando o gozo dos benefícios previstos em seu estatuto social dependente do recolhimento das contribuições avençadas, conditio sine qua non para a respectiva integração no sistema. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

A facultatividade representa a expressão da liberdade de contratar, em oposição ao caráter obrigatório da previdência social. Na previdência privada, as partes deliberam livremente, respeitadas as condições institucionais e dentro dos limites estabelecidos pelas normas regulamentares próprias, a estrutura de custeio e as coberturas garantidas no plano contratado. Nesse espaço, o Estado participa como fiscal de lei, verificando a adequação da relação contratual formada às normas aplicáveis.

PARTE III - A PREVIDÊNCIA PRIVADA: Terminologia, Normatização e Funcionamento