Já se discorreu aqui que o princípio da função social da propriedade exige comportamentos positivos do Poder Público, concretizados pela implementação de políticas públicas de inclusão sócio-territorial, e promoção de direitos fundamentais.
Nessa perspectiva, os programas de regularização fundiária e de provisão de habitação de interesse social compõem dever do Estado em relação à promoção do direito à moradia da população de menor renda, competência comum da União, Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 23, IIX, CF/88).
A regularização fundiária, como diretriz geral da política urbana (Lei nº 10.257/2001, art. 2º, XIV) rompe, também, com uma certa lógica de atuação do Estado, restrita ao exercício do poder de polícia repressivo em áreas de assentamento informal de interesse social. Ao contrário, a nova ordem legal exige que sejam definidas normas com padrões especiais para que se viabilize regularização de favelas, garantindo segurança na posse daquela população que tradicionalmente foi alvo de ações violentas de despejo.
Rolnik e Fernandes265 chamam atenção ao drama da multiplicação desses habitats precários que vem à tona quando barracos desabam, em conseqüência de chuvas e quando eclodem crises ambientais como o comprometimento de áreas de recarga de mananciais em função de “ocupação desordenada”. Na ausência desses episódios, no entanto, parece “natural” o apartheid que partiu nossas cidades em “centros” e “periferias”. “Centro” é o ambiente dotado de infra-estrutura completa, comércio, serviços e equipamentos culturais e onde as residências têm escritura registrada em cartório. Já a “periferia”, é considerada como o lugar feito exclusivamente de moradias de pobres, precárias, eternamente inacabadas e cujos habitantes raramente têm escrituras de propriedade.
1 out. 2009. Vide Anexo.
265FERNANDES, Edésio; ROLNIK, Raquel. Regularização fundiária: desafio imenso e inadiável. Disponível em:<http://www.cidades.gov.br/secretarias-nacionais/programas- urbanos/biblioteca/regularizacao-fundiaria/textos-diversos/regularizacao-regularizacao-fundiaria-e- governo federal/textos/RegularizacaoFundiariaDesafioIimensoInadiavel.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2009.
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Hoje, as áreas “de mercado” são reguladas por um vasto sistema de normas, contratos e leis, que tem quase sempre como base a propriedade escriturada. É essa a beneficiária do crédito e a destinatária do “habite-se”. Para as maiorias, sobram os mercados informais e irregulares, em terras que a legislação urbanística e ambiental não disponibilizou para o mercado formal. Invisíveis para o planejamento e a legislação, as “periferias” e “favelas” do país estão, há décadas, sendo objeto de micro-investimentos em infra-estrutura, sendo que suas populações vivem especialmente vulneráveis às políticas clientelistas. Por todas estas razões que originam múltiplas e graves conseqüências é que a informalidade da produção do habitat pelos grupos mais pobres precisa ser urgentemente enfrentada.
Como conseqüência do caráter vinculante do princípio da função social da propriedade, juristas ilustres como Eros Grau, Gustavo Tepedino, Luis Fachin, Fábio Konder Comparato, manifestam entendimento de que a proteção possessória deve ser dada apenas àquele proprietário que demonstre o cumprimento da função social. Seja o proprietário agente público ou privado. Desta forma, a pretensão reintegratória do Poder Público dono do imóvel é descabida quando verificado que o imóvel público se encontrava abandonado e de fato foram os ocupantes que lograram êxito em destinar-lhe função social e econômica em conformidade com as funções da cidade.
A propriedade urbana deve atender “às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”, nos termos do art. 182, § 2 da Constituição, de forma a democratizar o acesso aos bens e serviços produzidos na cidade. A propriedade pública atende à função social quando destinada à implantação de equipamentos e serviços públicos urbanos, essenciais para a qualidade de vida na cidade, como praças, parques, escolas, hospitais, teatros, etc., para apoiar o desenvolvimento local, para sedes de órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como para a garantia do direito à moradia de comunidades de baixa renda ou tradicionais.
Quanto à propriedade pública, quais parâmetros orientam a gestão do Estado Brasileiro – personificado pela União, os Estados, o Distrito Federal e o Município – dos imóveis de seu domínio pra que se efetive a função social da propriedade pública?
No caso de assentamentos informais de baixa renda situados em áreas públicas, muitas vezes, poderá haver interesses públicos conflitantes, como no caso de áreas da União de interesse militar, de interesse para implantação de grandes projetos de infra-estrutura (hidrelétricas, rodovias, viário urbano, áreas de expansão portuária etc.), áreas de interesse de órgãos públicos da Administração Direta e Indireta para exercício de suas funções. Ou no
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caso de áreas de proteção ambiental estaduais, áreas da Administração Direta ou Indireta Estadual, e, também, no caso de áreas municipais reservadas à implantação de áreas verdes, viário e equipamentos públicos.
Face às sobreposições de interesses, importa definir os critérios e procedimentos para tomada de decisão. É nesse sentido que o planejamento ganha importância para definir os interesses prioritários e emergenciais, a serem beneficiários das políticas públicas. O Plano Diretor Municipal, que deve estar atrelado à Lei Orçamentária Municipal são instrumentos fundamentais para definir as áreas prioritárias de investimento, os usos de interesse público e social para o desenvolvimento das diversas funções da cidade de acordo com o planejamento participativo e especificidades territoriais locais. Também é necessário verificar sempre, a margem de discricionariedade administrativa, em função do dever-poder que condiciona a atuação administrativa.
Para Fernandes, nos termos do marco legal lançado pela Constituição Federal de 1988 e consolidado pelo Estatuto da Cidade e Medida Provisória nº 2.220/2001, “existe hoje no Brasil duas situações distintas quanto aos assentamentos informais: assentamentos onde os moradores têm direito coletivo à regularização independentemente da vontade do Poder Público, e assentamentos onde a política de regularização fundiária ainda se inserem, como era tradicionalmente o caso, no âmbito da ação discricionária do Poder Público”266.
Nem todo assentamento informal deve ser regularizado, como é o caso de áreas de ocupação muito recente. No caso de assentamentos urbanos já consolidados, nem tudo é regularizável, como as situações de áreas que oferecem risco à vida e à saúde dos moradores ou de áreas de preservação ambiental ocupadas, indispensáveis ao abastecimento da cidade e passíveis de recuperação ambiental. Em se tratando de assentamentos consolidados que não podem permanecer no local, “a grande novidade da ordem jurídica, é que, nesses casos, o direito à moradia continua prevalecendo, com o que o Poder Público tem que oferecer condições concretas e aceitáveis de relocação dos moradores” 267.
No tocante à regularização fundiária de áreas públicas, deve ser considerada a preponderância do interesse público na manutenção do domínio público de áreas já ocupadas ou vazias com vocação para moradia, possibilitando a constituição de estoque de terras públicas vinculadas a uma destinação específica definida em lei. A moradia da população de
266FERNANDES, Edésio. Princípios, bases e desafios de uma política nacional de apoio à regularização fundiária sustentável. In Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade. Betânia Alfonsin e Edésio Fernandes, Orgs. Porto Alegre: Fórum, 2004, p. 319.
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menor renda, o cultivo da terra por trabalhadores rurais e a moradia e uso sustentável por comunidades tradicionais dependem da formação de um estoque de terras com uma vinculação sócio-econômica específica.
De outro lado, a omissão do Poder Público ou o mero exercício do tradicional poder de polícia repressivo frente à favelização das cidades brasileiras, deve ser substituída pela atuação positiva do Estado. A nova ordem jurídico-urbanística rompe com ação repressiva face à inadequação da cidade informal às normas jurídicas, exigindo políticas públicas de regularização fundiária dos assentamentos informais de baixa renda mediante norma jurídicas “especiais”.
Consagrada como diretriz da política de desenvolvimento urbano pelo Estatuto da Cidade, a regularização fundiária de interesse social passa a se configurar como direito dos moradores de baixa renda que conferiram ao imóvel público uso considerado de interesse público. As afetações dos imóveis públicos passam, assim, a serem produzidas mais social e espontaneamente do que em consonância com as prescrições legais, como conseqüência à urbanização e crescimento acelerado das cidades. O Direito deve, então, consagrar ou não tais usos, em observância ao princípio da função social da propriedade.
No Brasil, cerca de 6 milhões de imóveis permanecem vagos, em áreas com infra-estrutura, trazendo apenas ônus para a sociedade e para as cidades, que continuam crescendo de forma excludente e insustentável.
A regularização fundiária dos imóveis públicos deve ser conduzida por meio da articulação de cinco eixos, integrando aspectos: (i) administrativos, (ii) cadastrais, (iii) urbanístico-ambientais, (iv) jurídico-cartoriais e (v) de gestão democrática268. Ao final, deste procedimento complexo, busca-se efetivar a garantia do direito à moradia digna como componente de cidades sustentáveis.
Seguindo esses cinco eixos, o passo-a-passo da regularização fundiária dos imóveis públicos deve ser procedido de acordo com os princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), contemplando a participação dos beneficiários finais na elaboração, gestão e monitoramento dos programas e projetos de intervenção na área.
A regularização fundiária é, assim, o processo de intervenção pública, sob os 268 AGUSTINI, Camila; CARDOSO, Patrícia de Menezes; GUERESI Simone; RESCHKE, Alexandra, Regularização Fundiária de Interesse Social de imóveis da União. In: REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA PLENA : curso à distância. Brasília: Ministério das Cidades, 2008.
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aspectos jurídico, físico e social, que objetiva legalizar a permanência de populações moradoras de áreas urbanas, ocupadas informalmente, para fins de habitação, implicando em melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da população beneficiária269.
O enorme passivo de cerca de milhões de famílias em situação de irregularidade fundiária, reforça a premência da política de regularização fundiária como medida corretiva, mas, ao mesmo tempo, a necessidade de prevenir novos assentamentos informais de baixa renda mediante a produção de loteamentos e habitação de interesse social.
A destinação de imóveis públicos vagos ou abandonados para alimentar o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social (SNHIS) em todas as esferas federativas, hoje é uma exigência da Lei do SNHIS (Lei nº 11.124/2005), que define destino certo para os imóveis públicos que não estão cumprindo sua função social, sem destinação.
Cabe assim à União, aos Estados e aos Municípios realizar o levantamento dos imóveis públicos que possam ser destinados a implementar políticas habitacionais direcionadas à população de menor renda.
Quanto aos imóveis da União, o artigo 23 da Lei nº 11.481/2007, outorgando esta obrigação à Secretaria do Patrimônio da União (SPU), devem fazer o mesmo as leis estaduais e municipais que tratarem da política de HIS e da adesão ao SNHIS. A Lei nº 9636/98, alterada pela Lei nº 11.481/2007, avança na cooperação federativa e prevê a possibilidade de doação de bens imóveis da União para fundos públicos.
Assim, está autorizada a doação de terras ou bens imóveis da União para os Fundos Nacional de Habitação, bem como para os Fundos Estaduais e Municipais, para a realização de programas de provisão habitacional ou de regularização fundiária de interesse social (art. 31, III).
A disponibilização de parte dos milhares de imóveis da extinta Ferroviária Federal S.A. (RFFSA) em processo de incorporação ao patrimônio da União, conforme Lei nº 11.483/2007, das terras públicas estaduais e municipais, bem como de outros imóveis abandonados ou subutilizados pertencentes à Administração Pública Indireta, como as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as autarquias, ou cujos imóveis que lhes foram destinados estejam vagos (não operacionais), pode propiciar a implantação de projetos de HIS em áreas bem localizadas da cidade. A possibilidade de produção de novas
269ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia: instrumentos e experiências de regularização fundiária nas cidades brasileiras. Rio de Janeiro: FASE/IPPUR, Observatório de Políticas Urbanas, 1997, p. 24.
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unidades, de melhoria das condições de habitabilidade, de regularização fundiária ou urbanização, de locação social em áreas dotadas de infra-estrutura, serviços e equipamentos urbanos, próximas às opções de trabalho, e ambientalmente sustentáveis, são pressupostos para a garantia do direito à moradia adequada como um componente fundamental do direito à cidade sustentável.
A maioria das Constituições estaduais e das Leis Orgânicas municipais definiram que as terras públicas devem atender, prioritariamente, ao interesse social e à utilidade pública. No entanto, muitas terras e imóveis públicos destinados para uso institucional ou uso comum da população nunca cumpriram a função a que foram destinados e permaneceram vazios, ou ao longo dos anos foram ocupados por famílias de baixa renda para fins de moradia. Nestes casos, é possível, de acordo com o interesse social e considerada a situação de fato do imóvel, destiná-los aos programas de provisão habitacional ou de regularização fundiária de interesse social.
Sabe-se que o déficit habitacional atinge tanto as grandes como as médias e pequenas cidades no país. Desse modo, para a realização da política habitacional, a destinação das áreas públicas municipais e estaduais não utilizadas ou já ocupadas por assentamentos informais de população de baixa renda é medida de interesse público para combater as desigualdades sócio-territoriais e promover as funções sociais da cidade e da propriedade.