3. CHALLENGES AND POSSIBILITIES
3.4. Policy and market measures
No Brasil, os salários dos trabalhadores nunca cobriram os custos de todas as necessidades que têm uma família para sobreviver. Maricato277 explica que a habitação é o item de custo mais alto do conjunto dessas necessidades, e o menos acessível como mercadoria oferecida pelo mercado privado, que atende menos de 30% da população.
A saga dos trabalhadores brasileiros para resolver sua situação de moradia frente ao salário que recebe é bem retratada pelo jornalista econômico Aloysio Biondi, em seu site:
Ao trabalhador, a favela
Jornal Diário Popular, quarta-feira 29 de março de 2000
Quarto e cozinha, a moradia mais simples possível, situada na periferia remota, sofreu um aumento de nada menos de 11,2% em seu aluguel em fevereiro, na Grande São Paulo. No extremo oposto, os apartamentos de classe média e classe média alta, nos melhores bairros da Capital, continuaram a apresentar aluguéis cada vez mais baixos, com queda de nada menos de 8,5% também em fevereiro, para os tipos com três dormitórios — e uma única exceção de alta, para os apartamentos de dois dormitórios, com avanço na faixa de 2%. Junte você mesmo esses dados e tire suas conclusões: eles mostram as dimensões dramáticas que a crise econômica está atingindo, com conseqüências terríveis para as famílias brasileiras, e cujas cicatrizes perdurarão por muito tempo. A alta dos aluguéis na periferia e a queda nos bairros de classe média são as duas faces da mesma moeda.
Por causa do empobrecimento da população, está cada vez mais forte um verdadeiro processo de ‘‘migração’’, de mudanças de endereço, por parte das famílias de trabalhadores ou classe média em São Paulo e, óbvio, em outras cidades do País. É como se todo o povo brasileiro estivesse descendo a escada da decadência: desde que a crise econômica teve início e o desemprego avançou, com o governo FHC, as famílias, sem condições de continuar pagando o aluguel de um imóvel de dois ou três dormitórios, se mudaram para outro menor, um pouco mais distante; depois para outro, ainda mais acanhado, já em um bairro remoto; agora, no caso das famílias de trabalhadores, partem para o ‘‘quarto e cozinha’’ na periferia da periferia, sem água, sem esgoto, sem transporte, sem trabalho.
A cada avanço dessa onda, há uma queda para os aluguéis dos bairros que vão sendo abandonados, com seus imóveis desocupados, e alta para os aluguéis nos locais para onde a população vai sendo empurrada. Não pense você, porém, que o ‘‘quarto e cozinha’’ é a escala final dessa trajetória humilhante para as famílias de trabalhadores. Afinal, esse tipo de moradia está sendo alugada, agora, por R$ 180 mensais na periferia onde Judas perdeu as botas - por valores maiores em locais menos ermos. Nem essa quantia um número crescente de famílias consegue desembolsar, levando-se em conta que, segundo as pesquisas do Dieese-Seade, comentadas domingo nesta coluna, nada menos de 9% das
277MARICATO, Hermínia. Qual será o impacto do boom imobiliário nas grandes capitais brasileiras? Revista AU, São Paulo, agosto, 2008.
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pessoas ocupadas em São Paulo estão ganhando menos do que o salário mínimo. O passo seguinte é, inevitavelmente, um só: a construção de um barraco, em uma favela em fase inicial, em uma área ainda mais erma, distante quilômetros e quilômetros do Centro — e dos locais de trabalho. Não pense você que o problema atinge uma minoria de famílias. Pesquisas mostram que, por causa dessa migração rumo à favela, há hoje milhares e milhares de imóveis desocupados, sem interessados em alugá-los, na Grande São Paulo. Quantos? Pasme. Nada menos de 350 mil imóveis vazios. Conquista trágica do governo FHC.278
Vale, desta forma, esclarecer que é exatamente este o contexto de análise desta dissertação: as áreas urbanas das cidades brasileiras que se formaram dentro do modelo de expansão periférica, onde a alternativa habitacional para a população de baixa renda é a aquisição de lotes em loteamentos populares precários ou a ocupação de áreas formando favelas, quase sempre, à margem do mercado formal. O processo de formação dos assentamentos informais segue um modelo definido pelo urbanista Nabil Bonduki como “autoempreendimento da moradia popular, baseado no trinômio loteamento periférico, casa própria e autoconstrução”279.
A Moradia Adequada corresponde ao direito de viver com segurança, paz e dignidade, a Relatoria trabalha com um conceito de Direito à Moradia Adequada que tem como componentes essenciais segundo as resoluções do Comitê de Direitos Econômicos Sociais e Culturais – DESC (Comentário Geral nº 4) das Nações Unidas:
• Segurança jurídica da posse – para garantir a moradia contra despejos e deslocamentos forçados e outros tipos de ameaças à posse;
• Disponibilidade de serviços e infra-estrutura – a moradia será sempre mais adequada, quanto mais fácil seja o acesso a água potável, energia, saneamento básico e tratamento de resíduos, transporte e iluminação pública;
• Custo acessível da moradia – a moradia será sempre mais adequada, quanto mais os gastos com a moradia sejam proporcionais à renda, asseguradas as demais exigências para uma Moradia Adequada;
• Habitabilidade – a moradia será sempre mais adequada, quanto mais ofereça condições físicas e de salubridade adequadas;
• Acessibilidade – as políticas habitacionais visarãosempre mais à Moradia Adequada para todos, quanto mais contemplem os grupos mais vulneráveis;
278AO TRABALHADOR, A FAVELA. Jornal Diário Popular, quarta-feira 29 de março de 2000. Disponível em: http://www.aloysiobiondi.com.br./spip.php?article119&var_recherche=favela. Acesso em: 1 nov. 2009.
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• Localização – a moradia será sempre mais adequada, quanto mais adequadamente esteja inserida na cidade, com acesso adequado às opções de emprego, transporte público eficiente, serviços de saúde, escolas, cultura e lazer;
• Adequação cultural – a moradia será sempre mais adequada, quanto mais respeite a diversidade cultural e os padrões habitacionais oriundos dos usos e costumes das comunidades e grupos sociais.
É neste contexto que em 2000, por meio da Emenda Constitucional nº 26 que a moradia é reconhecida como um direito social expresso no art. 6, no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição brasileira.
Cabe, aqui, analisar as implicações da positivação do direito fundamental constitucional à moradia, voltando tal estudo, em especial, aos agentes públicos e para a propriedade pública urbana, em se tratando de áreas ocupadas para fins de moradia por população de baixa renda.
Primeiramente, cabe firmar as distinções entre os conceito de “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. Wilis Santiago Guerra Filho ensina que, embora do ponto de vista histórico (na dimensão empírica) os direitos fundamentais são, originalmente, os direitos humanos, estabelecendo um corte epistemológico para estudo de sua dimensão normativa, os direitos fundamentais correspondem as “manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos”280.
No mesmo sentido, José Afonso da Silva281 leciona que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que, para Ingo Wolfgang Sarlet, a expressão “direitos humanos” guarda relação com as normas de direito internacional, por referir-se “àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional282
Os direitos humanos podem ser divididos em diferentes gerações:
1998.
280GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 73.
281SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, p. 157. 282SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
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(i) direitos individuais - correspondem aos “direitos de liberdade” de cunho individualista, que surgem e afirma-se como direitos dos indivíduos frente ao Estado, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, segundo Sarlet, de natureza negativa, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”283;
(ii) direitos sociais, econômicos, culturais - caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos às prestações sociais estatais, marcando uma transição da liberdade perante o Estado para a liberdade por intermédio do Estado. Exigem do Estado atuação positiva para suprir as carências da coletividade;
(iii) direitos de solidariedade e fraternidade – caracterizados como direitos de titularidade coletiva ou difusa destinados à proteção de grupos humanos (família, povo, nação). (iv) direitos à democracia direta, à informação e ao pluralismo – dimensão defendida por
Paulo Bonavides essencial à “institucionalização do Estado Social”284.
Guerra Filho prefere falar em “dimensões de direitos fundamentais” e não em “gerações”. De acordo com a lúcida contribuição desse autor, os direitos “gestados” nas gerações anteriores não desaparecem, com o surgimento da mais nova, mas, sim, passam a ser conformados por sua dimensão mais recente, tornando-se um pressuposto para melhor entendê-los e realizá-los. Assim, cita o exemplo do direito individual de propriedade, “num contexto que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental” 285.
Dos direitos fundamentais afetos à vida urbana, destacam-se, no âmbito dos direitos individuais, o direito à vida, à dignidade, à liberdade, à privacidade, à propriedade, o direito à inviolabilidade do domicílio, o direito ao devido processo legal (art. 5, CF/88). Dentre os direitos sociais, o direito à moradia previsto no art. 6 da Lei Maior, caracterizado como um direito social prestacional, o direito à regularização fundiária (art. 2, XIX, Lei nº 10.257/2001) e o direito ao planejamento urbano (art. 182, CF/88). Dentre os direitos
283Idem, ibidem, p. 34. 284Idem, ibidem.
285GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 43.
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difusos, destacam-se o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado (art. 225, CF/88) e o direitos à cidade e à gestão democrática da cidade (art. 2, I e II, da Lei nº 10.257/2001).
O marco legal urbanístico constitucional encontra-se consolidado no que concerne à positivação dos direitos urbanos, contando com o reconhecimento inclusive de novos direitos coletivos conquistados pelo Estatuto da Cidade.
No âmbito da moradia como direito fundamental social prestacional, para Sarlet286, a expressão “social” comporta tornar mais denso o princípio da justiça social, correspondendo à reivindicações de classes menos favorecidas, de modo especial da classe trabalhadora, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.
Esta compensação e o tratamento das desigualdades, chama atenção Celso Lafer287, reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social.
Objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais, pressupondo o tratamento desigual dos desiguais.
No mesmo sentido, para Alexandre de Moraes os direitos sociais:
[...] caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado social de direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando a concretização da
igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado
democrático, conforme preleciona o art. 1, inciso IV288 (Grifou-se).
Para concretização da igualdade social, José Eduardo Faria ensina que é necessário discriminar as situações diferentes, observe-se: “[...] os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseados em regras de tratamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios [...]”289(Grifou-se).
Assim, diante de um assentamento informal de baixa renda (loteamento
286SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 53.
287LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 129.
288MORAES, Alexandre. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral, comentários ao art. 1 ao 5 da Constituição da República Federativa do Brasil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 43.
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clandestino ou irregular popular, favela, cortiços) em que esteja em jogo direitos fundamentais daquelas famílias, há a obrigação do Poder Público promover a regularização fundiária gratuita em nome dos seus ocupantes, naquele ou em outro local. Já no caso de condomínios ou loteamento fechados irregulares de alto padrão, o tratamento legal é oposto. A reintegração de posse e demolição, ou a regularização por meio da venda ou outros instrumentos oneroso, são ações discricionárias do Estado. Em ambos os casos, a atuação do poder público se orienta pela exigência do cumprimento da função social da propriedade, havendo apenas no primeiro caso um dever estatal de prestacional.
É exatamente neste sentido que Boaventura afirma a existência do direito à diferença: "temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos inferioriza e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a igualdade nos descaracteriza"290.
Não é, portanto, dever do Estado garantir o direito à moradia a toda a população, tampouco o direito de propriedade. É, sim, dever do Estado garantir o direito à moradia, como elemento de uma vida digna, àqueles desprovidos de capacidade econômica para garantir um local sadio para morar e viver na cidade. Neste contexto, devem ser entendidos os programas de regularização fundiária e provisão de habitação de interesse social. Tratando-se da atuação vinculada do Estado para a proteção e promoção da moradia aos grupos hipossuficientes da sociedade para garantia de um padrão de vida minimamente digno.
Os direitos sociais, “como dimensão dos direitos fundamentais do homem [...]” são “direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais”, para José Afonso da Silva “valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”291.
O direito à moradia, reconhecido como necessidade vital básica do ser humano, tem forte característica “não só de direito social, mas, sob este prisma, também de direito personalíssimo, fundamental e humano, ante seu liame existente com a necessidade básica de sobrevivência do indivíduo”292.
Comunicação Social (CCS) / USP, n. 21, p. 47-57, 1994, p. 54.
290SANTOS, Boaventura de Souza. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez Editora, 2006, p. 462.
291SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 276-278.
292IGLESIAS, Sérgio Nunes de Souza. Direito à moradia e de habitação: análise comparativa de suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 124.
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Desta forma, o direito social à moradia é pressuposto para significativos direitos individuais fundamentais: o direito à vida, à dignidade humana, à privacidade, à integridade física, à inviolabilidade do domicílio. Por isso, nas palavras de Sérgio Iglesias Nunes de Souza, “o direito à moradia torna-se inerente a cada ser humano, e daí sua inalienabilidade”293 (Grifou-se). Para o autor, o que se torna inalienável são os princípios e os direitos fundamentais que concernem ao plano dos bens da personalidade referente à moradia.
Há interdependência entre os direitos fundamentais, um liame entre os direitos individuais e sociais, de forma que não podem ser considerados de forma isolada.
É este caráter de direito personalíssimo extrapatrimonial que fundamenta a imprescritibilidade do direito à moradia, pela qual este direito nunca deixa de ser exigível. Certo que, como bem afirma Iglesias294, a prescrição é um instituto jurídico que somente
atinge o exercício dos direitos de caráter patrimonial. É este caráter personalíssimo que, segundo o autor295, exige maior estruturação da legislação infra-constitucional, no sentido de preservá-lo, a fim de proteger o indivíduo, sem que, sob o pretexto de proteger a coletividade, seja sacrificado. Explica Iglesias: “não se justifica o sacrifício do direito à moradia de uma pessoa ou de algumas delas, sob o pretexto do benefício social” 296 (Grifou-se). Se o direito à moradia fosse previsto apenas como direito individual (como é o caso do direito à propriedade), teria fragilidade diante do interesse da função social que a limita.
Como direito social, o objeto da norma constitucional é a preservação do direito inviolável do indivíduo à moradia e, em decorrência, atende-se a esse direito em benefício da sociedade. A proteção da sociedade (da ordem urbanística no caso) se dá primeiro com a proteção do indivíduo, sem a qual àquela não se concretiza.
O exercício do direito à moradia deve ser ampliado, protegido e assegurado pelas normas jurídicas, sendo inconstitucional a norma que não atenda, contrarie, dificulte ou até mesmo restrinja o exercício do direito à moradia, ainda que tenha sido regularmente formada, publicada, sancionada, vez que a Constituição deu proteção a tal direito, e o seu exercício deve ser mantido e jamais restringido, independente da política e das normas do Poder Executivo ou Legislativo que tratem do assunto.
293Idem, ibidem, p. 117-118. 294Idem, ibidem, p. 118. 295Idem, ibidem, p. 125. 296Idem, ibidem, p. 118.
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O art. 5, § 1 da Constituição, dispõe que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”297. Disto irradia-se a máxima eficácia e
aplicabilidade das normas constitucionais que definem direitos fundamentais.
A discorrer sobre a interpretação constitucional, Guerra Filho298 destaca, dentre os princípios necessários a uma verdadeira hermenêutica constitucional, o “princípio da máxima efetividade”, ou princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, que assumem particular relevância na inteligência das normas consagradoras de direitos fundamentais. À luz deste princípio, segundo o autor “na interpretação da norma constitucional, se atribui a ela o sentido que a confira maior eficácia, sendo de se observar que, atualmente não se admite haver na Constituição normas que sejam meras exortações morais ou declarações de princípios e promessas a serem atendidos futuramente”.
Quanto à eficácia dos direitos fundamentais, mais do que se deter ao debate sobre a aplicabilidade e existência ou não das normas programáticas, o que se pretende investigar é a conformação do direito à moradia na Constituição e leis infra-constitucionais, a fim de analisar no âmbito da atuação da Administração Pública o que se caracteriza como atuação vinculada e atuação discricionária. Em outras palavras, o que se buscou elucidar são as situações em que o Poder Público deve reconhecer o direito à moradia de ocupantes de áreas públicas urbanas, e sob quais critérios deve fazê-lo. Neste aspecto, é necessário identificar, também, o campo de atuação discricionária do Estado frente ao reconhecimento do direito fundamental à moradia.
Para fazer este exame, adota-se a metodologia utilizada por Sarlet299 para tratar dos direitos sociais prestacionais, investigando: (i) Em que medida o direito à moradia se encontra em condições de, por força do disposto no art. 5, § 1, CF/88, ser diretamente aplicável e gerar sua plena eficácia jurídica?; (ii) Quais os efeitos jurídicos inerente à eficácia jurídico-normativa do direito fundamental à prestação da moradia?; (iii) É possível deduzir deste direito um direito subjetivo individual à moradia?; (iv) Caso afirmativo, a resposta à pergunta anterior, em que situações e sob que condições um direito subjetivo a prestação da moradia poderá ser reconhecido?
297BRASIL. Constituição da República do Brasil: de 8 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 15 nov. 2009.
298GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 73.
299SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 270.
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Quanto à auto-aplicabilidade dos direitos sociais prestacionais, destaca-se que, para parte da doutrina, os direitos prestacionais reclamam concretização legislativa, chegando até a qualificá-los como “relativos”, já que geralmente colocados sob uma reserva do possível, que os coloca na dependência da conjuntura socioeconômica. Por esta razão, muitas vezes a condição de autênticos direitos subjetivos lhe é negada, o que é extremamente controverso quanto ao que determina o direito constitucional pátrio - sobretudo tendo o planejamento como pressuposto da função administrativa (tema abordado em seguida neste capítulo).
A este respeito, vale recorrer ao ensinamento de Celso Antônio Bandeira de