2.5.1. Comparação como dinâmica constitucional
Muitos são os desafios que a concepção do Estado Constitucional cooperativo apresenta, dentre eles, evitar que se concretize a sempre latente possibilidade de que os Estados sejam coagidos por leis impostas de cima para baixo, ou seja, de forma arbitrária pelos países mais poderosos.
Também o desafio de estimular o diálogo entre as instituições e os respectivos ordenamentos, mantendo, porém a uniformidade da aplicação da lei doméstica, para que a existência da cooperação em si não desestruture por completo a possibilidade de existência do ordenamento constitucional interno.
Por fim, o desafio de delimitar o campo da soberania ou da jurisdição doméstica e ao mesmo tempo garantir a vontade da coletividade e dos direitos humanos, garantindo, de um lado, a plena
www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfCooperacaoInternacional&pagina=ConferenciaIberoa mericana Acessado em 13/10/2010.
587 Sobre a primeira edição da Conferência Mundial de Justiça Constitucional, ocorrida na Cidade do Cabo,
África do Sul, em Janeiro de 2009, Cfr: www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfCooperacaoInternacional&pagina=Conferencia_Mundi
al_de_Justica_Constitucional
588 Assim o Ministro Gilmar Mendes anunciou oficialmente aos colegas da Corte e aos demais interessados da Comunidade Jurídica brasileira a confirmação de que a II Conferência Mundial teria sede, no Brasil, em Janeiro de 2011: “Srs. Ministros, tenho a grata satisfação de comunicar ao Plenário desta Corte que, por ocasião da VII
Conferencia Iberoamericana de Justiça Constitucional, ocorrida em Mérida neste mês de abril, foram anunciados formalmente o Brasil como sede e o Supremo Tribunal Federal como anfitrião da II Conferência Mundial sobre Justiça Constitucional, a ocorrer em novembro (sic Janeiro) de 2011. Na Conferência de Mérida, que contou com a participação de representantes de todos os grupos regionais e linguísticos, além da Comissão Européia para a Democracia através do Direito (Comissão de Veneza), a candidatura brasileira foi admitida sem qualquer divergência.” Gilmar Ferreira Mendes em sessão de 29/04/09.
independência do Estado Nacional e, ao mesmo tempo, provendo as condições para uma ordem internacional sustentável e dinâmica.
A reflexão imposta pelo fenômeno da migração de ideias constitucionais sobre direitos fundamentais entre os diferentes sistemas e cortes constitucionais do mundo inteiro passa pela acomodação da concepção de soberania estatal no marco transnacional de proteção democrática de direitos humanos e da institucionalização de tal proteção.
É preciso superar a visão estática de Estado e Direito para colocar em prática uma visão dinâmica dessas realidades de manifestação do Poder. Isso implica, num primeiro momento, a própria negação de prevalência de uma visão sobre outra quando se está a tratar das possibilidades interpretativas das normas constitucionais.
Dentre os problemas específicos que sempre são abordados, destacam-se as diferentes fórmulas de internalização das normas internacionais protetoras de direitos humanos, o problema da aceitação da jurisdição internacional pela jurisdição nacional, bem como a criação e funcionamento de instituições supranacionais vocacionadas à proteção de direitos humanos e direitos fundamentais.
Igualdade soberana entre os Estados talvez seja a principal premissa das relações estabelecidas no plano internacional. O poder das idéias liberais no contexto do direito internacional já tem conseqüências verificáveis: é assente que a ordem internacional existe para proteger a liberdade e a permitir que sejam atingidos os objetivos dos Estados nacionais. Para evitar que a ordem internacional interfira na soberania dos Estados, recorre-se à teoria dos direitos fundamentais, como um princípio de não interferência e de criação de limites entre as jurisdições domésticas e as internacionais.589
A doutrina tradicional geralmente conceitua soberania conectando-a às ideias de
independência (soberania externa) e auto-determinação (soberania interna)
590. Revela-se
impossível definir soberania de forma que tal conceito contenha nossa presente percepção da
total liberdade do Estado e sua submissão objetiva a regras de restrição a essa liberdade.
Se começarmos por associar a soberania com a liberdade preexistente, temos que
também assumir ou que nenhum Estado é livre ou que a ordem internacional não é vinculante.
Por outro lado, se entendermos que soberania é um conjunto provisório de direitos, liberdades
589 KOSKENNIEMI, Martii. From apology to utopy: the structure of international legal argument. Cambridge and New York: Cambridge University Press, 2006, p. 94.
590 KOSKENNIEMI, Martii. From apology to utopy: the structure of international legal argument. Cambridge and New York: Cambridge University Press, 2006, p. 240.
e competências dados pela ordem jurídica ao Estado, tem-se que aceitar a idéia de que o
Estado não é livre para fazer o que não foi especificamente liberado para fazer.
591Koskenniemi propõe que é preciso pensar que o Estado é livre naquelas áreas em que
ele não firmou compromissos, bem como é vinculado naquelas áreas em que os firmou. Dessa
forma, o simples argumento da soberania não diz nada sobre a liberdade de um Estado, pois
isso depende de outros fatores (dos compromissos firmados)
592.
Tal constatação reforça a evidente necessidade de uma maior integração entre as Cortes Supremas e Constitucionais, pois, conforme destacam os especialistas no tema, a comparação jurídica de casos constitucionais constitui uma terceira via, ao lado da subsunção e da ponderação, para a interpretação adequada dos direitos fundamentais.
A concretização dos direitos fundamentais realiza-se a partir de metodologias que consideram os fenômenos de transnacionalização, da cooperação e da globalização como pontos de partida para diálogos e discursos jurídicos justificados para além dos ordenamentos jurídicos e constitucionais nacionais.
No que diz respeito aos sistemas transnacionais, as principais ponderações residem no âmbito da complexidade dos sistemas de proteção dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, que contam com organismos nacionais, internacionais e transnacionais. A rede de instituições dialogantes desafia a inteligência organizatória tradicional, pois a democracia passa a ser exigida num ambiente de sistemas formados com base na interdependência e no pluralismo.
Por fim, as reflexões sobre as tensões e interferências entre as jurisdições constitucionais e jurisdições internacionais, do que resulta novas perspectivas para a dogmática do direito processual constitucional. Dentre essas novas perspectivas destacam-se as relações entre controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade; entre interpretação conforme a constituição e interpretação conforme os tratados; entre juízo de ponderação (margem de apreciação) e proporcionalidade (tanto no plano interno quanto no plano internacional); entre vinculação direta e vinculação indireta aos precedentes e normas de direito internacional.
Não há como estabelecer aprioristicamente uma visão mais adequada do fenômeno da migração de ideias constitucionais ou de qualquer outra metodologia infalível para suportar os diálogos judiciais transnacionais.
591 KOSKENNIEMI, Martii. From apology to utopy: the structure of international legal argument. Cambridge and New York: Cambridge University Press, 2006, p. 245.
592 KOSKENNIEMI, Martii. From apology to utopy: the structure of international legal argument. Cambridge and New York: Cambridge University Press, 2006, p. 245.
Assim, apresenta-se cada vez mais evidente a necessidade do fortalecimento da idéia de que a Corte Suprema brasileira deve assumir papel de liderança catalizadora dos processos internos e externos facilitadores das interferências e interdependência entre a jurisdição constitucional brasileira e as jurisdições internacionais e transnacionais; necessidade de um trabalho mais específico no plano da cultura organizacional para institucionalizar o processo de seleção, organização e disponibilização das informações sobre as decisões das instituições congêneres de outros países e transnacionais; formação coletiva de consciência institucional sobre a ampliação estratégica da missão e visão da Corte Suprema Brasileira no âmbito latino-americano e mundial.
2.5.2. Comparação como pedagogia constitucional
Segundo Häberle, a pedagogia constitucional, como metodologia adequada para a formação e informação do sujeito constitucional, é uma conseqüência da teoria da sociedade aberta de intérpretes da Constituição593, tratando-se de uma concepção pedagógica de Constituição, a qual impõe a idéia de que a Constituição não é somente um guia para os juristas e os políticos, mas para todos os cidadãos594.
Na verdade, Peter Häberle envida esforços para desenvolver reflexão sobre os fins educacionais para a cidadania constitucional, destacando a importância da formação de sujeitos altivos e educados aptos a concretizarem, em sua máxima eficácia, os comandos constitucionais.595
O caminho de maior sucesso para a teoria e a dogmática constitucionais seria a sua densificação no seio cultural, como um processo natural do saber popular, ou seja, como um movimento em que os cidadãos realmente tivessem como ponto referencial de suas ações a própria Constituição e os direitos (fundamentais) constitucionalmente protegidos.
Entretanto, ainda há longo e tortuoso processo para que isso venha a se concretizar nas diferentes comunidades mundiais, e este caminho, talvez pelas opções históricas - talvez pelas opções políticas, ou até mesmo pelas opções sócio-econômicas de nosso país -, poderá jamais ser trilhado. Assim, fica a proposta como uma das alternativas para a consolidação da idéia de que a pedagogia constitucional pode ser a ponte entre o Direito e a realidade social, ponte esta que tanto se almeja em sede de teoria e filosofia constitucional.
593 Teoria que é defendida na obra do Professor alemão Peter Häberle: HABERLE, Peter. Sociedade aberta de
intérpretes da Constituição, Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Editora Fabris, 1997.
594 Cfr. HÄBERLE, Peter. El estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro. México : Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 190-191.
595 Cfr. “Los fines de la educación como médios para uma ‘pedagogía constitucional” encontrado no sumário de sua obra: El estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro. México : Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 187-191.
Compreendo que o maior desafio da sociedade aberta dos intérpretes da Constitucional seja a concretização dos diversos âmbitos de proteção em que se desdobra o princípio democrático. Também a promoção de uma ação multidisciplinar que confira significação plena, nos seios social e antropológico, dos comandos enviados pelos direitos fundamentais aos cidadãos de uma comunidade democrática, aberta e participativa.
Como anota Clemerson Cleve, revela-se necessário que as constituições criem possibilidades de identificação para o cidadão do que sejam, em suas vidas, os direitos fundamentais, razão pela qual os fins da educação têm importante tarefa pela frente.596
A importância do Supremo Tribunal Federal é indiscutível no contexto do Estado Constitucional. Não temo dizer também que sua missão não se confina às práticas jurisdicionais que o caracterizam como Tribunal da federação entre nós. Há muito mais a ser reinventado e repensado na missão institucional da Corte.
Partindo das premissas, evidenciadas na obra de Pérez Luño, de que o Estado Constitucional é um paradigma alternativo para o Estado de Direito e de que o Estado Constitucional deve ser concebido pela sua íntima relação com a teoria geral dos direitos humanos597, tenho defendido que o Supremo Tribunal Federal deve assumir funções de Tribunal garante dos direitos fundamentais.
Nesse contexto, não é demais alertar para a importância dos diálogos judiciais transnacionais para o processo de concretização dos direitos fundamentais, fundado na premissa de que, se estamos no rumo de um Estado Constitucional e cooperativo, a alternativa metodológica da transjusfundamentalidade é a essência do próprio afazer concretizador dessa Corte.
Se não se pode abrir mão da força institucional do Supremo Tribunal Federal, é preciso criar alguns parâmetros e mecanismos de controle aptos a criticar, com segurança dogmática e filosófica, as suas decisões. Se a sociedade aberta de intérpretes, formada no contexto de uma pedagogia constitucional consistente, não estiver preparada para enfrentar de forma quantitativa e qualitativa a jurisprudência da Suprema Corte brasileira, nada do que se pretenda avançar será de alguma utilidade.
A análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passa a ser condição de possibilidade da averiguação da própria compatibilidade da missão institucional destinada constitucionalmente à Corte e a sua prática efetiva. É o que se propõe no capítulo seguinte, a partir do recorte da transjusfundamentalidade, na perspectiva de uma metodologia comparativa.
596 Vide: CLEVE, Clemerson Merlin. Desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=441; Acessado em em 09/11/10.
597PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Série de Teoria Jurídica y Filosofia del derecho, n. 23, Bogotá/ Colombia, 2002, p. 57