A metáfora dos transplantes legais foi utilizada, já nos anos setenta, por Alan Watson512, com o intuito de designar a transferência de leis, institutos e instituições jurídicas entre fronteiras geopolíticas ou culturais. Na base da metáfora, encontram-se as ideias de doadores e receptores das transferências realizadas, bem como a de sistemas ou objetos jurídicos transferidos.
Grand Hyatt, Denver, Colorado, May 25, 2009 Disponível em:
<http://www.allacademic.com/meta/p303141_index.html>; acessado em 02/11/12.
509 Para um inventário crítico vale compulsar os trabalhos, já antigos, de: FLETCHER, George P. Comparative law as a subversive discipline, in The American Journal of comparative law, v. 46, n. 4, p.683-700, 1998; FLETCHER, George P. Constitutional identity. In: ROSENFELD, Michel (org).Constitutionalism, identity,
difference, and legitimacy: theoretical perspectives. Durham; London: Duke University Press, 1994. p. 223-232;
FRANKENBERG, Günter. Critical comparisons: re-thinking comparative law, in Harvard International Law
Journal, v. 26, p. 411, 1985.
510 Nesse sentido afirma Francis Jacobs: "What seems certain is that the subject of judicial dialogue, and of
cross-fertilization of legal systems, is a matter of the greatest interest and value, on which much remains to be explored." JACOBS, Francis G. Judicial dialogue and the cross-fertilization of legal systems: the European
Court of Justice, in Texas International Law Journal, vol. 38, p. 547-556, 2003, p. 556. Disponível em: www.tilj.org/content/journal/38/.../Jacobs547.pdf Acessado em: janeiro de 2012.
511 BASTOS JÚNIOR, Luiz Magno Pinto; LOIS, Cecilia Caballero. Beyond the borders of the constitution: cross-fertilization and global constitutionalism, Paper presented at the annual meeting of the The Law and
Society Association, Grand Hyatt, Denver, Colorado, May 25, 2009 Disponível em:
<http://www.allacademic.com/meta/p303141_index.html>; acessado em 02/11/12.
512 WATSON, Alan. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. 1st Edition, Edinburgh, 1974; Second Edition, Athens, Georgia: The University of Georgia Press, 1993.
Os transplantes legais são práticas antigas e um dos exemplos mais evidentes de tal fenômeno remonta à expansão militar do Império Romano513, durante a qual consagraram-se as noções de ius
gentium, como o direito romano vinculante a ser obrigatoriamente observado pelos povos
conquistados, e de ius naturale, com o direito a ser observado por toda a humanidade514.
Os transplantes legais, no âmbito do direito comparado, buscam explicar como ocorre a dinâmica de interação recíproca entre os sistemas legais e como as transferências ocorridas influenciam - ou até mesmo modificam - os referidos sistemas entre si. Originalmente concebida para explicar como o direito privado evoluía, a metáfora dos transplantes legais não se adequou perfeitamente para a realidade do direito constitucional comparado.515
Uma das razões para a dificuldade de adaptação da metáfora dos transplantes legais para a seara do direito constitucional comparado é a teoria de que o direito é um espelho da sociedade516, segundo a qual desde Montesquieu até Hegel e Savigny, a letra da lei é um reflexo do espírito da comunidade para a qual se projetam as suas normas517.
A par dessas importantes divergências acadêmicas, verifica-se que a metáfora dos transplantes converteu-se naquilo que a doutrina comparativista passou a chamar de empréstimos constitucionais, tendo como base o modelo de convergência, herdado da ideia de transplantes legais518. O modelo de convergência ressalta a possibilidade de ubiquidade dos transplantes legais, assumindo que todo o material jurídico transferido é alterado durante o processo de transmissão, de modo que há uma acolhida complexa e inculturada à dogmática jurídica do país receptor, que merece estudo caso a caso519.
Assim, a transferência de material jurídico proposta pela metáfora dos transplantes não necessariamente exige posição diante da postura binária da importação da cultura alheia, por um lado,
513 Cfr: SMALL, Richard. Towards a theory of contextual transplants, in Emory Internationl Law Review, vol. 19, ano: 2005, p. 1432-1433.
514 GOODMAN, Ellen. The origins of western legal tradition: from Thales to Tudors. Sydney : Federation Press, 1995, p. 131-139.
515 Observação feita por: PERJU, Vlad. Constitutional transplants, borrowing, and migrations, in Boston College Law School Papers, paper nº 360, ano 2012. Disponível em: http://lawdigitalcommons.bc.edu/lsfp/360; acessado em 04/11/2012, p. 6.
516 Sobre a teoria do direito como espelho da sociedade vide: EWALD, William. Comparative jurisprudence
(II): The logic of legal transplants, in American Journal of Comparative Law, vol. 43, ano 1995, p. 489 e ss.
517 Nesse sentido, Pierre Legrand, o mais conhecido opositor de Alan Watson e sua metáfora dos transplantes, afirma que a existência mesma de uma regra jurídica remonta ao significado intersubjetivo que lhe dá a sua comunidade de intérpretes. Cfr: LEGRAND, Pierre. The impossibility of legal transplants, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 4, ano 1997, p. 111-124; 114.
518 PERJU, Vlad. Constitutional transplants, borrowing, and migrations, in Boston College Law School Papers, paper nº 360, ano 2012. Disponível em: http://lawdigitalcommons.bc.edu/lsfp/360; acessado em 04/11/2012, p. 11-13.
519 Essa é a releitura da metáfora dos transplantes legais feita por Rodolfo Sacco: SACCO, Rodolfo. Legal
formants: a dynamic approach to comparative law, in American Journal of Comparative Law, vol. 39,
ou manutenção da identidade cultural não permeável a qualquer tipo de influência, por outro lado. Pode-se conceber os transplantes legais no contexto do que se tem chamado de adaptação de culturas, por meio de uma dogmática jurídica (legal formants520) plural e aberta521.
Não há dúvidas de que as relações entre o Direito e os ambientes social e cultural para onde se projetam as suas normas apresentam-se no centro dos debates contemporâneos sobre a metáfora dos transplantes legais. No entanto, a questão mais controvertida, nesse particular, tem sido como utilizar- se da metáfora dos transplantes para enfrentar os problemas do direito constitucional comparado contemporâneo.
Três desafios podem ser identificados: a) a natureza mais principiológica das normas constitucionais, se comparadas com as demais normas do ordenamento jurídico privado, dificulta os transplantes, tendo em vista a exigência inequívoca de um maior esforço concretizador dos intérpretes dos países receptores; b) os efeitos notoriamente irradiantes das normas constitucionais, se comparados aos efeitos subjetivos, mais limitados, nas demais normas de direito privado, exigem uma visão interdisciplinar, e historicamente mais consistente, por parte dos intérpretes do país receptor, em virtude das consequências que a transferência pode trazer para todo o seu sistema constitucional; e c), por fim, a imprescindibilidade de garantias institucionais para internalizar o material transplantado é muito mais evidente quando se está a falar de transplantes constitucionais do que quando se está diante do fenômeno dos transplantes legais.522
Mesmo diante de tais desafios, é importante perceber que a metáfora dos transplantes constitucionais continua sendo usada pelos acadêmicos523 que estudam a comparação constitucional, muitas vezes para designar fenômenos correlatos, como é caso dos empréstimos constitucionais, outras
520 Afirma Rodolfo Sacco: "We can now see that it would be far too simple to say that statutes, scholarly
writings and judicial decisions are the legal formants of a system". Cfr. SACCO, Rodolfo. Legal formants: a dynamic approach to comparative law, in American Journal of Comparative Law, vol. 39, ano:1991, p. 1-34, p.
33.
521 Com algumas divergências e alguns consensos, essa é a proposta da obra coletiva: NELKEN, David; FEEST, Johannes (org.). Adapting Legal Cultures. Hart Publishing (Oñati International Series in Law & Society, vol. 5), 2001.
522 PERJU, Vlad. Constitutional transplants, borrowing, and migrations, in Boston College Law School Papers, paper nº 360, ano 2012. Disponível em: http://lawdigitalcommons.bc.edu/lsfp/360; acessado em 04/11/2012, p. 17-20.
523 Um dos exemplos pode ser encontrado em: BASTOS JÚNIOR, Luiz Magno Pinto; LOIS, Cecilia Caballero. Beyond the borders of the constitution: cross-fertilization and global constitutionalism, Paper presented at the
annual meeting of the The Law and Society Association, Grand Hyatt, Denver, Colorado, May 25, 2009
Disponível em: <http://www.allacademic.com/meta/p303141_index.html>; acessado em 02/11/12. "This range
of perspectives associated with the idea of the transplant model, or constitutional borrowing, as it takes in an infinite range of very different situations, can be summarized, as proposed by Epstein and knight (2003, 196- 197), in three main approaches: (a) when any citizen, based on the observation of other institutional practices, proposes reflections on the need for constitutional change; (b) when, during the process of creation of the constitution (and the process of legislative elaboration), the congressmen base themselves in experiences of other constitutional texts at the moment of drawing up their own constitutions; (c) when the judges take into account the decisions of foreign courts, to resolve the disputes established."
vezes para distinguir os transplantes de outras metáforas como ocorre com a migração de ideias524 ou modelo de articulações525.
Não se trata de uma aceitação direta da proposta da década de setenta e direcionada especialmente para o direito privado e institutos de direito civil no âmbito do direito constitucional, mas de uma interlocução respeitosa com seus pressupostos, tidos sempre como primeiras aproximações comparativas que deram razão de ser a essas novas fórmulas engendradas nas últimas décadas.