Para Sérgio Schneider e Claudia Schimitt, o método comparativo implica uma série de
passos que se articulam de forma diferenciada segundo diferentes orientações teóricas e
epistemológicas
608. A opção por uma forma, ou qualquer outra, de lidar com a comparação,
606 Essa observação torna-se importante na presente pesquisa, em face da opção pela metódica popperiana na sua condução. Muito embora estejamos informados filosoficamente pela regra da falseabilidade, como categoria metodológica central do presente estudo, o exercício de comparação proposto não se compromete com o desiderato de comprovar ou refutar a teoria apresentada – transjusfundamentalidade como metódica típica do Estado Constitucional cooperativo, mas apenas oferecer, de forma sistemática, as condições para eventuais digressões dialético-discursivas em seu contexto.
607 Para dar apoio a esta tese vide: SCHNEIDER, Sergio; SCHIMITT, Claudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais, in Cadernos de Sociologia, Porto Alegre, v. 09, p. 49-87, 1998, p. 31-32. 608 Cfr. SCHNEIDER, Sergio; SCHIMITT, Claudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais, in
como metódica científica, revela apenas uma escolha de acompanhamento de resultados a
serem propostos.
609O primeiro passo diz respeito à seleção das séries de fenômenos efetivamente
comparáveis, o que implica não apenas a definição de recortes claramente delineados no
tempo e no espaço, mas também recortes que propiciem a reprodução de aspectos essenciais
do fenômeno pesquisado. Aqui, a sugestão dos autores é que se apliquem rigorosos critérios
de seleção dos casos e a redução do número de variáveis a serem estudadas, o que permite
uma maior focalização da perspectiva teórica do estudo em termos de precisão analítica.
610O segundo passo sugerido relaciona-se com a definição dos elementos a serem
comparados. A principal dificuldade desse momento é a previsibilidade dos limites
investigativos de uma dada realidade ainda não explorada, a qual pode oferecer uma série de
opções inicialmente não previstas pelo pesquisador e, em contrapartida, não responder
satisfatoriamente àquelas que tinham sido inicialmente propostas – seja por não serem
pertinentes a uma cultura ou regime particular; seja por não se revelarem como grandezas
observáveis.
611Por fim, o terceiro passo e último passo é aquele imprescindível para diferenciar a
metódica comparativa de uma coleção de casos interessantes, ou seja, a generalização dos
resultados. Esse esforço implica descobrir elementos comuns (presentes em todos eles)
presentes nos diferentes casos, elementos típicos (identificados em diferentes grupos ou
classes) e também elementos singulares (que não se repetem entre eles)
612.
609 E aqui vale a advertência feita pelos próprios autores: “O método comparativo implica em uma série de passos que se articulam de forma diferenciada segundo distintas orientações teóricas e metodológicas. Procuramos sistematizar aqui algumas das dimensões implícitas nesse processo, sem ter a dimensão de estabelecer fronteiras rígidas entre as diferentes operações teórico-metodológicas inerentes à atividade de investigação e considerando, portanto, a existência de um certo grau de simultaneidade entre estes distintos procedimentos.” SCHNEIDER, Sergio; SCHIMITT, Claudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais, in Cadernos de Sociologia, Porto Alegre, v. 09, p. 49-87, 1998, p. 33-34.
610 SCHNEIDER, Sergio; SCHIMITT, Claudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais, in
Cadernos de Sociologia, Porto Alegre, v. 09, p. 49-87, 1998, p. 34.
611 Como os próprios autores fazem questão de registrar: “A princípio, o que se espera, é que o método comparativo, se bem aplicado, possa servir como uma bússula para que o cientista social consiga realizar sua viagem explorando os caminhos que se abrem no decorrer do processo de investigação sem se afastar demasiado, no entanto, de um trabalho sistemático sobre as interrogações que o motivaram no início de seu trabalho.” SCHNEIDER, Sergio; SCHIMITT, Claudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais, in
Cadernos de Sociologia, Porto Alegre, v. 09, p. 49-87, 1998, p. 36.
612 Trata-se do que Sérgio Schneider e Claudia Schimitt chamam de nível estratégico da investigação comparativa, ou seja, “a estruturação do objeto que permita agrupar exclusivamente fatos de parentesco
suficientes para iluminarem-se reciprocamente, e, ao mesmo tempo, com diversidade bastante para dar origem a uma lei estrutural que passe da mera descrição ao fato individual.” SCHNEIDER, Sergio; SCHIMITT,
O resultado a ser apresentado na presente pesquisa decorrerá de uma comparação de
casos no universo da jurisprudência eletronicamente disponível no sítio do Supremo Tribunal
Federal. Para viabilizar os resultados que aqui serão apresentados, foram escolhidos os
seguintes parâmetros
613: diante das decisões do Supremo Tribunal Federal (Suprema Corte
brasileira) que foram marcadas pelo setor de documentação dessa Corte como aquelas que
continham referências a decisões de cortes estrangeiras como fundamento dos votos dos
Ministros, chegou-se a um universo de 193 decisões, que constituiu o grupo inicial e total de
julgados analisados.
Desse primeiro conjunto de decisões, foram excluídas 17 decisões
614, após análise de
seus conteúdos, pois a referência ao precedente estrangeiro delas constante não fazia parte da
argumentação dos Ministros, mas sim parte de alguma outra parte indexada pelo setor de
documentação do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, ao longo do processo de análise qualitativa dos argumentos dos votos dos
Ministros da Corte, e como resultado de citações e referências cruzadas de precedentes da
Claudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais, in Cadernos de Sociologia, Porto Alegre, v. 09, p. 49-87, 1998, p. 36.613 Inicialmente outro era o parâmetro: em um universo de mais ou menos uma centena de decisões, de dez países americanos diferentes, buscar-se-ia investigar a presença e padrões de transjusfundamentalidade em deciões sobre liberdades fundamentais, já concretizadas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No Brasil, as decisões inicialmente escolhidas eram: liberdade de opção sexual (ADI 4277, julg. 05.05.2011); direito à privacidade/sigilo de dados bancários (RE 389808, julg. 15.12.2010); liberdade de imprensa (ADI 4451, julg. 02.09.2010); anistia/direito fundamental à verdade (ADPF 153, julg. 29.04.2010); liberdade de expressão/imprensa (ADPF 130, julg. 30.04.2009); direito à vida/liberdade de pesquisa células-tronco embrionárias (ADI 3510, julg. 29.05.2008); direitos políticos/decoro parlamentar (MS 25579, julg. 19.10.2005); prerrogativa de foro/igualdade republicana (ADI 2797, julg. 15.09.2005); aborto/direito à vida (ADPF-MC 54, julg. 27.04.2005); racismo/liberdade religiosa (HC 82424, julg. 17.09.2003); liberdade de comércio (ADI 2327, julg. 08.05.2003); privilégio contra auto-incriminação/direito ao silêncio (HC 79812, julg. 08.11.2000). Registre- se que todas elas constam da atual pesquisa, por terem atendido ao critério inicial do novo parâmetro escolhido. 614 Para quem quiser conferir os julgados que foram excluídos: SE nº 2912/Bélgica, Relator Ministro Néri da Silveira, julgamento em 02/02/1983, DJ de 02/12/1983; SE nº 3707/Reino Unido, Relator Ministro Néri da Silveira, julgamento em 21/09/1988, DJ de 17/02/1989; SE nº 37262/Austria, Relator Ministro Néri da Silveira, julgamento em 02/05/1991, DJ de 22/11/1991; SE nº 45451/Itália, Relator Ministro Néri da Silveira, julgamento em 02/09/1992, DJ de 09/10/1992; SEC nº 4738/EUA, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 24/11/1994, DJ de 07/04/1995; SEC nº 5418/EUA, Relator Ministro Maurício Correa, julgamento em 07/10/1999, DJ de 24/11/2000; HC nº 80239/SP, Relator Ministro Maurício Correa, julgamento em 15/08/2000, DJ 17/11/2000; EXT-AgR nº 762/Itália, Relator Ministro Carlos Velloso, julgamento em 01/03/2001, DJ de 06/04/2001; SEC nº 6729/Espanha, Relator Ministro Maurício Correa, julgamento em 15/04/2002, DJ de 07/06/2002; EXT nº 832/Alemanha, Relator Ministro Maurício Correa, julgamento em 22/05/2002, DJ de 02/08/2002; EXT nº 864/Itália, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 18/06/2003, DJ de 29/08/2003; SEC nº 7570/EUA, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgamento em 22/03/2004; DJ de 30/04/2004; SEC nº 7209/Itália, Relator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, julgamento em 30/09/2004, de 29/09/2006; EXT-ED nº 925/Paraguai, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30/06/2006, DJ de 18/08/2006; AR nº 1169/SP, Relator Ministro Eros Grau, julgamento em 03/08/2009, DJ de 02/10/2009; EXT nº 1196/Espanha, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 22/11/2011, DJ de 19/12/2011; MS nº 30894/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 08/05/2012, DJ de 24/09/2012.
própria Corte, foram incluídas mais 2 decisões
615que não constavam do resultado obtido
incialmente, totalizando um universo de 178 decisões analisadas de forma quantitativa e
qualitativa na presente pesquisa.
Verifica-se, pois, que será apresentada uma listagem de decisões em que o fenômeno
da transjusfundamentalidade pode, ou não, estar presente, de forma que não será utilizada a
metodologia comparativa, no sentido de comparação entre países ou sistemas
616, mas, sim, a
metodologia comparativa, no sentido de comparação paralela de dados referentes a um
universo de decisões de uma mesma Corte Suprema: o Supremo Tribunal Federal.
Registre-se, por importante, que os dados obtidos com a presente pesquisa, porque
sistematizados a partir de diversos critérios (o cronológico; o do Ministro que fez a referência
cruzada; e, também, o tema do caso e o argumento específico em que a referência cruzada foi
utilizada) poderão ser utilizados para futuras comparações, também no contexto internacional
ou mesmo transnacional. Trata-se de um dado inédito, já produzido no contexto de outros
países, mas que, no Brasil, nunca tinha sido sistematizado.
A primeira decisão analisada na pesquisa é do ano de 1961 e a última é do ano de
2012, de forma que a pesquisa avançou por decisões da Suprema Corte Brasileira nos últimos
50 anos. Nesse período, somente a década de 70 não teve o registro de nenhuma decisão do
Supremo Tribunal Federal em que se usou da jurisprudência estrangeira como tópico
argumentativo de votos dos Ministros da Corte.
Outro dado interessante de ser ressaltado é que no século XXI foram tomadas mais de
90 por cento das decisões em que as referências estrangeiras foram mencionadas, sendo que
mais de 50 por cento estão concentradas nos últimos três anos (2010 a 2012).
615 Foram elas: ADI nº 02/DF, Relator Ministro Paulo Brossard, julgamento em 06/02/1992, DJ de 21/11/1997; e MS nº 25787/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 08/11/2006, DJ de 14/09/2007.
616 Uma das importantes conclusões da presente pesquisa é que não se revela possível que um pesquisador estrangeiro, sem esforço de inculturamento presencial, levante dados de transjusfundamentalidade de um outro país. Isso porque, o desenvolvimento da pesquisa demonstrou que é preciso conhecimento vertical da jurisprudência da Corte para que sejam oferecidos dados confiáveis sobre o fenômeno da transjusfundamentalidade em uma jurisdição constitucional. Diante dessa constatação, a opção pelo recorte vertical e total de decisões marcadas do Supremo Tribunal Federal tornou-se a única e fácil opção. Essa opção metodológica foi objeto de intenso debate e esclarecimentos com a banca de arguição da presente tese de doutorado.
Ao todo, foram referenciadas 7 Cortes Supremas e/ou Constitucionais estrangeiras, 3
Tribunais internacionais e 4 outras Cortes diversas. A Suprema Corte dos Estados Unidos foi
a que mais foi referenciada nos votos, seguida da Corte Constitucional da Alemanha, da
Câmara dos Lordes do Reino Unido e do Tribunal Constitucional da Espanha.
Os Ministros Celso de Mello (por volta de 58 casos), Gilmar Mendes (47 casos) e
Rosa Weber (39 casos) foram os que mais referenciaram decisões de Cortes estrangeiras em
seus votos, sendo seguidos pelos Ministros Joaquim Barbosa (13 casos), Dias Toffoli (9
casos) e Sepúlveda Pertence (8 casos) que também fizeram menção a precedentes de outras
Cortes quando construíam argumentos para seus votos.
Os habeas corpus representam mais de 40 por cento das decisões (72 casos) que
continham referências a precedentes estrangeiros, seguidos das ADIs que somaram pouco
mais de 15 por cento do total (29 casos), dos recursos extraordinários que constituiram 15 por
cento (27 casos), e dos mandados de segurança que representam pouco mais de 7 por cento
(13 casos), sendo as classes em que mais constantemente as referências cruzadas foram
registradas.
Os precedentes do Caso James Somerset (1771) da King's Bench e Caso Buschel
(1670) da Court of Common Pleas inglesa foram registrados como precedentes estrangeiros
mencionados em 30 processos do Supremo Tribunal Federal, sendo os precedentes mais
utilizados na história jurisprudencial da nossa Suprema Corte. Também o caso MacCulloch
versus Maryland, da Suprema Corte americana merece destaque tendo sido referenciado 20
vezes merecendo uma nota especial por esse fato. Por fim, ainda merecem destaque os casos
Panhandle Oil Co. v. Mississipi (12 casos) e Marbury v. Madison (10 casos).
Não há como deixar de registrar que apenas 14 casos
617do Supremo Tribunal Federal
mencionaram os precedentes estrangeiros já nas suas ementas e que apenas 5 casos
618
617 São eles: HC nº 81963, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento: 18/06/2002; DJ 28/10/2004; HC nº 82424/RS, Relator para o acórdão Ministro Maurício Corrêa, julgamento: 17/09/2003; DJ 19/03/2004; RHC nº 90376/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 03/04/2007, DJ 18/05/2007; HC nº 93050/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 10/06/2008, DJ de 01/08/2008; HC nº 105348/RS, p. 15 a 17 de 27 (processo eletrônico); HC-MC nº 109544/BA, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 09/08/2011, DJ de 31/08/2011; HC nº 107731/PE, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 13/09/2011, DJ de 02/03/2012; HC nº 91867/PA, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 24/04/2012; DJ de 20/09/2012; HC nº 82788/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 12/04/2005, DJ de 02/06/2006; HC nº 85419/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 20/10/2009, DJ de 27/11/2009; HC nº 89837/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em20/10/2009, DJ de 20/11/2009; HC nº 87610/SC, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 27/10/2009, DJ de 04/12/2009; HC nº 94173/BA, Relator Ministro