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Como já apresentado nesta monografia, as agências reguladoras exercem grande variedade de poderes, entre os quais a fiscalização, o fomento, a investigação, o controle, a solução de conflitos e normativa. Tão considerável é a autonomia e independência desses entes que chegam a exercer duas ou até mesmo três das funções estatais ao mesmo tempo.

Tércio Sampaio Ferraz Junior (2000, p. 02) denomina esses poderes atribuídos às agências reguladoras de quase legislativos, quase regulamentares e quase judiciais, e ainda apresenta os problemas deles advindos:

[...] No entanto, a criação de agências com atribuições técnicas, de suposta neutralidade política, mais voltadas para a eficiência das regulações e, necessariamente, independentes, com poderes quase legislativos: problema da reserva de lei, quase regulamentares: problema da competência privativa do Presidente da República, e quase judiciais: problema dos limites do contencioso administrativo [...]

Alexandre Santos de Aragão (2000, p. 280) exemplifica algumas dessas atribuições:

O panorama é amplíssimo, abragendo os clássicos poderes administrativos relacionados com a fiscalização das atividades desenvolvidas pelos particulares, cumprimento das regras estabelecidas nos contratos de concessão, nas licenças ou nas autorizações, incluindo o estabelecimento de eventuais tarifas, poderes disciplinares, sancionatórios e preventivos de condutas prejudiciais aos interesses coletivos tutelados, etc.

(...)

Também são conferidos amplos poderes normativos em matéria de segurança da atividade regulada, procedimentos técnicos de medição, possibilidades de suspensão da prestação dos serviços, acesso a imóveis, qualidade dos serviços ou das mercadorias comercializadas, etc.

Em decorrência dessas atribuições citadas e já amplamente abordadas nesta monografia, as Agências Reguladoras, em sua autonomia e independência, com o acumulo de funções concernentes às três funções estatais despertaram duvidas no meio jurídico quanto a uma possível violação da separação dos poderes.

Conforme já abordamos no início deste trabalho, quando ainda traçávamos noções preliminares relevantes ao tema, explanamos que a mais moderna teoria da separação dos

poderes, que teve sua origem tradicionalmente atribuída a Montesquieu (na verdade ele desenvolveu a teoria, uma vez que outros pensadores, como Aristóteles, já haviam apresentado o tema), não separa em compartimentos estanques os poderes estatais. Primeiramente, não são três poderes titulares de uma gama de atribuições indisponíveis cada, mas três funções estatais decorrentes de um poder uno, configurando-se a separação em uma mera divisão de atribuições, e evitando o acúmulo de todas as principais atribuições em uma só pessoa. Ademais, não se pode mais inferir que na complexa e dinâmica sociedade em que vivemos todas as funções do Estado devam sempre se subsumir a uma dessas espécies classificatórias. Não cabe mais na atualidade a perfeita divisão em entre o exercício de legislar julgar e executar.

Relevante destacar que a existência dos resquícios que ainda existem na atualidade da concepção da teoria da separação dos poderes em órgãos estanques, deve-se a sua aplicação originária que se prolongou no tempo. A separação dos poderes, antes da visão de uma mera repartição de funções do Estado, para melhor trabalhá-las, era aplicada como forma de protesto ideológico do liberalismo contra o absolutismo que acumulava todas as funções do Estado em uma só pessoa que dominava a maior parte do mundo nos séculos XVII e XVIII.

A teoria da separação dos poderes não pode ser vista com esse caráter mítico e absoluto de outrora, mas a partir da existência de um pluralismo social, que não se adequa a existência de três poderes exercendo com exclusividade absoluta as funções estatais, que por sua vez não devem ser sempre enquadradas obrigatoriamente em um dos três poderes clássicos. O fenômeno da outorga de funções normativas a órgão auxiliares ou autônomos vem ocorrendo amplamente em várias áreas da atuação estatal, seja através de Agências Reguladoras, Tribunais de Contas, Banco Central, entre outros.

Desta forma, defende-se nesta monografia que a atribuição de editar regulamentos conferida às Agências Reguladoras não contraia em nada a moderna teoria da separação dos poderes, nem os demais valores contemporâneos do Estado Democrático de Direito. Tal atribuição, em verdade, só fortalece o Estado de Direito, conforme Alexandre Santos de Aragão (2000, p. 282):

Bem ao contrário disso, as competências complexas das quais as entidades reguladoras independentes são dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao

retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública central, alcançam, com melhor proveito, o escopo maior – não meramente formal – da separação de poderes, qual seja, o de garantir eficazmente a segurança jurídica, a proteção da coletividade e dos indivíduos empreendedores de tais atividades ou por elas atingidos

6.2.1 A descentralização normativa

Não se configura atualmente como um procedimento útil e eficaz a adoção de um ordenamento monocentrico uniforme, elaborado para que com emanações envoltas da mais absoluta generalidade e abstração fosse capaz de prever todas as condutas na sociedade. Ao contrário, a dinamicidade social e o seu convergente crescimento de atividades envoltas de particularidades técnicas exigiram do Estado que este adotasse uma estrutura capaz de regular setorizadamente essas novas atividades, não através de organismo tradicionais, mas de entes dotados de conhecimento especializado, autonomia e independência.

Nesse contexto, as disposições advindas única e exclusivamente do Poder Legislativo não se mostravam mais suficientes. A elaboração de instrumentos normativos por este poder é por natureza política e extremamente lenta, além de incapaz de acompanhar o tecnicismo de inúmeras matérias.

Fundamental, portanto, era não a especialização de inúmeras matérias, como também dos órgãos responsáveis pela elaboração das normas. Para que tais entes pudessem exercer tão importante tarefa, efetivando grande parte dos ditames do Estado Democrático de Direito, fez-se necessário a secção desses entes dos órgãos criadores, para que ficassem livres de prováveis injunções políticas parciais. A criação das agencias reguladoras e da sua atribuição normativa resultou no surgimento dos denominados ordenamentos setoriais.

Alexandre Santos de Aragão (2000, p. 284) conclui sobre essa descentralização normativa, conclui da seguinte forma:

O que se verifica é a transformação dos modelos de administração pública, que passam a se situar no desenho organizativo e na gestão de recursos em função da natureza das tarefas, levando a fragmentação harmônica do aparato administrativo, à necessidade de novos instrumentos de integração e coordenação, e ao

reconhecimento de novos graus do exercício autônomo de competências normativas, com a emergência de mecanismos de controle mais finalísticos que hierárquicos.

6.3 O Poder Normativo das Agências Reguladoras e os Princípios do Estado