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Em razão de configurar-se como objeto imediato da mencionada monografia, bem como na conseqüente amplitude com a qual foi abordado, tivemos por bem delimitar o Poder Normativo das Agências reguladoras em um capítulo específico, apartado do que seria seu gênero, as Agências Reguladoras.

Por todo o explanado, percebemos que a época em que vivemos se perfaz em uma série de revisões dogmáticas, na qual os valores antigos da organização administrativa vêm sendo maciçamente reformulados. Diversos institutos já vêm se concretizando na legislação, jurisprudência de inúmeras nações, inclusive no Brasil.

Desde o fim da Segunda Guerra Mundial, passamos a presenciar a evolução de uma sociedade extremamente complexa e dinâmica, na qual os antigos instrumentos de atuação da Administração Pública já não se mostravam suficientes para as novas demandas sociais. As regulamentações genéricas já não atendiam a evolução dos inúmeros ramos do conhecimento humano, no contexto da prestação dos serviços públicos. Em determinados domínios ou áreas de regulação, por exemplo, energia e água, não poderia haver um único regulamento, elaborada por um ente sem conhecimentos técnicos especializados, através de uma única norma genérica Era necessário uma renovação dessa estrutura, com a implementação de mecanismos administrativos mais ágeis e especializados tecnicamente; uma verdadeira setorização. Gunther Teubner (1989 apud ARAGÃO, 2000, p. 276) assim resume a necessidade de um novo procedimento:

A solução para qualquer problema relativo à adequação social do direito num determinado domínio ou área de regulação deve constituir em tornar o aparelho “mais inteligente”; ou seja, o sistema jurídico deve aumentar os seus conhecimentos

sobre os processos, funções e estruturas reais do subsistema social regulado e moldar as respectivas normas de acordo com os modelos científicos dos sistemas envolventes.

Como apresentamos no tópico anterior, a tecnologia jurídica criou esses órgãos e entidades tecnicamente especializados, ágeis, independentes, com autonomia normativa: as agências reguladoras. A tais autarquias, para a consecução de seus fins, foram atribuídas competências normativas, passando a criar regulamentos. Conforme Alexandre Santos de Aragão (2000, p. 277):

Os ordenamentos setoriais ou seccionais desenvolvidos pelas agências reguladoras independentes vieram, então, a construir instituo de crescente valia quando o Estado verificou a impotência dos seus mecanismos regulatórios tradicionais. Não era mais possível atuar satisfatoriamente sem encarar com agilidade e conhecimentos técnicos específicos a emergente realidade sócio-econômica multifacetária com a qual se deparava.

A construção do Direito como norma, notadamente no cenário do Estado Democrático de Direito, está diretamente vinculada aos anseios sociais, às contingências ideológicas e políticas de cada época. Em verdade, não se poderia denominar Estado Democrático de Direito ao ente estatal que construísse suas leis fechando os olhos para uma necessária e recíproca influência entre a ordem jurídica e a ordem social. Com o Direito Público, muito mais que em outros ramos, uma vez que refletem imediatamente as diretrizes políticas vencedoras, esta relação de adequação com esses elementos metajurídicos é ainda mais sensível.

Como já afirmado quando tratamos da concepção de Estado Regulador, até meados dos anos 80, os Estados eram extremamente interventores na economia, motivados pela equidade social e imperativos do próprio sistema econômico, as quais já tivemos oportunidade de comentar. Já a partir dos anos 80, essa tendência interventora retraiu, com a desestatização, as privatizações, as concessões, as parcerias com o setor privado. Apesar de parte considerável dos serviços públicos estarem agora sob a atuação de entes privados, o Estado não poderia se furtar a tal realidade. Pautando-se pela melhoria das condições de vida da população, pela competitividade econômica e eficiência e modicidade dos serviços públicos, o Estado deveria regular tais atividades. Era o início do Estado Regulador.

O poder normativo atribuído às agências reguladoras foi a verdadeira interface no seio do ordenamento jurídico entre o Direito e as novas realidades sociais, atendendo aos

princípios do Estado Democrático de Direito. Conforme Alexandre Santos de Aragão (2000, p. 278):

É sob essa perspectiva que o poder normativo das agências reguladoras, com seu dinamismo, independência, especialidade técnica e valorização das soluções consensuais, deve ser valorizada como um importante instrumento de intercomunicação do sistema jurídico com os demais subsistemas sociais envolventes (econômico, familiar, cultural, científico, religioso, etc.)

Desta feita, percebemos que os novos contextos sociais, impingiram a Ciência do Direito a transformações. Neste trabalho interessa as seguintes: a pluralização das fontes normativas, não mais titularizadas exclusivamente pelo Legislativo; a criação dos órgãos autônomos e independentes frente aos Poderes estatais; e, por fim, a emergência de mecanismos gerenciais e finalísticos de organização, relativizando o modelo hierárquico e vertical de Administração Pública.

Tais mudanças, assim como todas em qualquer ramo da ciência, geraram e geram discussões e conflitos. Parte dos aplicadores do direito, por exemplo, entende que o poder normativo das agências reguladoras seria inconstitucional. Defendem que estaria havendo violação ao princípio da separação dos poderes e ao da legalidade; que a elaboração de regulamentos seria atribuição exclusiva do Chefe do Executivo; que somente a lei poderia criar obrigações aos particulares; que os regulamentos criados seriam da espécie autônoma, não restando aceitos pelo ordenamento jurídico brasileiro, entre outros argumentos que visam fortalecer a tese da inconstitucionalidade de tais instrumentos normativos.

Por sua vez, há autores que defendem com um certo radicalismo as alterações mais pelo aspecto econômico que pelo jurídico, o que torna suas posturas doutrinárias de certa forma parciais.

Nesta monografia, analisamos a inteireza do ciclo jurídico-social, apresentando as principais teses sobre a atribuição do poder normativo das agências reguladoras, e por fim demonstrando a sua constitucionalidade em perfeita preservação aos princípios constitucionais, sem o uso da valorização extremada do que poderia a se configurar como um modismo jurídico, nem dos radicalismos que conduziriam à descaracterização do próprio Direito Público.