Se até meados da década de 1980 os principais atores da integração europeia serão a Comissão e o Tribunal, a partir de meados da década a integração passa uma vez mais a depender dos impulsos dos Estados.
A Comunidade era, então, já bastante diferente daquela que tinha sido criada pelo Tratado de Roma de 1957, tanto pelo alargamento do seu espaço territorial pela adesão de novos Estados, como pelo aprofundamento da integração através do desenvolvimento das políticas de integração. Muito embora a Comissão – com o apoio do Tribunal – tenha conseguido introduzir os princípios fundamentais da integração do mercado, era necessário mudar qualitativamente o processo da integração e introduzir objetivos que a (re)legitimassem e renovassem.
The Commission’s aim in this situation was to bring the weight of compeition policy behind the other polices designed to promote structural adjustment in the Community. To do so, the Commission had to make its competition policy more consistent, more universal and more in touch with economic realities” (p. 12). Com esta consideração, a Comissão coloca a política de
concorrência a par da política industrial na prossecução de objetivos de natureza económica mais vastos do que aqueles que, provavelmente, poderiam ser enquadrados no escopo das normas, legitimada pela expansão dos objetivos que presidem a essa mesma aplicação. Ver, e.g., (BOUTERSE, 1994; FIEBIG, 1999; HORNSBY, 1987). Esta questão voltou à atualidade com a crise económica do final da primeira década de 2000, em que a neutralidade da política de concorrência uma vez mais seria testada perante os apelos da política industrial. Ver (KOKKORIS, 2010; MOURA E SILVA, 2013b; STEPHAN, 2012).
203 Ver (BOUTERSE, 1994, pp. 85-97), com especial destaque para a promoção dos serviços
financeiros.
O programa do mercado único e a previsão de um calendário preciso para a sua implementação204, visava responder a esse desafio, recolocando os Estados
e o Conselho no primeiro plano da integração, ainda que com o impulso da Comissão no seu papel de guardiã do espírito comunitário da integração: seja no programa do mercado único, em 1985, como em 1989, com o programa da união monetária, o final da década de 1980 assiste ao relançar do processo de integração, que se caracteriza por um maior enfoque nas questões políticas e económicas que extravasam o programa de integração dos mercados da comunidade económica criada pelo Tratado de Roma e inauguram o processo de expansão da integração para domínios cada vez mais vastos da política económica e social dos Estados-Membros, tendo por objetivo uma união cada vez
mais estreita.
O modo como esta nova dinâmica se fará sentir na política da concorrência é percetível, por um lado, na atuação da Comissão e, por outro, do Tribunal. E daqui resultarão os primeiros indicadores da orientação que será adotada pelo processo de modernização do Direito europeu da concorrência.
No que respeita ao Tribunal de Justiça, o impulso para o recurso à interpretação teleológica e funcionalista do período inicial da integração esmorece claramente, e a jurisprudência contemporânea reflete essa menor propensão para a definição de grandes princípios e orientações gerais205; a
criação do Tribunal Geral, em 1988206, que passa efetivamente a primeira
instância de recurso das decisões da Comissão em matéria de concorrência erode igualmente o papel do Tribunal de Justiça na revisão em primeira linha das decisões da Comissão207.
204 Ver Comissão Europeia, Comunicação da Comissão Completing the Internal Market, White
Paper from the Commission to the European Council, COM(85) 310 final, de 14.6.1985.
205 Ver (GERBER, 1994b, p. 127).
206 Ver (GERARD, 2007, p. 629 e ss.).
207 Como veremos adiante, o Tribunal de Justiça continua a ter um papel fundamental na
definição dos princípios do Direito da União e do Direito europeu da concorrência, quer no âmbito dos recursos das decisões do Tribunal Geral, como no âmbito do reenvio prejudicial das jurisdições nacionais, mas a partir deste período o seu papel constituinte, como caracterizado
Em contrapartida, a Comissão passa a assumir um papel “normativo” relevante208, assistindo-se neste período a uma utilização crescente de
instrumentos normativos não vinculativos e orientações genéricas209, que
assumem especial relevância prospetiva pela sinalização do modo como a Comissão irá atuar perante determinada conduta empresarial. E, mais importante, vê satisfeita a sua pretensão quanto à criação de um procedimento específico para o controlo prévio de concentrações210.
Mas é no domínio substantivo que encontramos os primeiros indícios da adoção de considerações de eficiência na aplicação das regras de concorrência do Tratado.
Com efeito, após um período de clara expansão das considerações a ter em conta pela política da concorrência no momento da aplicação concreta das normas do Tratado, a Comissão sinaliza a necessidade de atender essencialmente aos benefícios económicos do processo concorrencial e à relação entre a concorrência e a eficiência económica, e fá-lo principalmente: (i) através da proclamação das considerações de eficiência como objetivo necessário, quando não principal, da aplicação das regras de concorrência; e (ii) pela revisão da política de concorrência em matéria de acordos verticais e acordos de cooperação horizontal.
por Miguel Poiares Maduro (MADURO, 1998), é secundarizado, passando a assumir um papel essencialmente passivo, de delimitação ou definição das fronteiras dos conceitos à luz das características dos casos concretos que são trazidos a juízo.
208 Como notam (GERBER, 1994b, 2001; VAN ROMPUY, 2012, p. 163).
209 Embora não vinculativas para terceiros, estes instrumentos de soft law impõem uma
autodisciplina à Comissão e, por via da sinalização da sua atuação futura, acabam por ter um efeito prático muito importante no modo como as próprias empresas determinam a sua conduta no mercado. Ver, e.g., (SNYDER, 1994; STEFAN, 2012).
210 Com a aprovação do primeiro regulamento comunitário de controlo de concentrações, o
Regulamento 4064/89. Sobre o desenvolvimento do tratamento do controlo de concentrações de empresas a nível comunitário, ver (CUNHA, 2005).
No que respeita à proclamação dos objetivos intrínsecos da concorrência, os Relatórios sobre a Política da Concorrência deste período ilustram bem o pensamento da Comissão e revelam a sua motivação na aplicação das regras de concorrência que estarão na origem das reflexões em torno da necessidade de uma abordagem mais económica como elemento sistematizador da política de concorrência, que encontraremos no Livro Branco de 1999.
Desde logo, a um período de crise económica e de necessidade de legitimação política e social da política da concorrência, segue-se uma certa exultação relativa à recuperação económica sentida no final da década de 1980 e ao papel que a concretização do mercado único nela desempenhou; simultaneamente, a política da concorrência deixa de estar ancorada apenas na construção do mercado interno como processo em curso, e passa a ser concebida já numa lógica de mercado único pleno – se quisermos, uma vez construído o mercado, e sob pena de se esgotar a utilidade da política de concorrência, torna- se necessário promover a sua “relegitimação” à luz dos princípios pelos quais se deve reger o mercado único, elevando a defesa da concorrência ao patamar de garantia do funcionamento (e já não da integração) do mercado, e da concorrência como processo essencial ao aproveitamento das potencialidades do mercado único211. Acresce, ainda, que a definição das considerações de eficiência económica como padrão de avaliação da eficácia da política de concorrência passa a assumir um papel central, a par – quando não em relevo – da integração dos mercados,
211 “A economia europeia, no limiar do novo decénio, defronta-se com grandes desafios. A
Comunidade readquiriu, por um lado, uma base económica sólida, mas, por outro, deve reforçar ainda os fatores internos do seu crescimento e evitar que este se dissipe com a acumulação de tensões inflacionistas e desequilíbrios externos ou orçamentais suscetíveis de prejudicar a sua coesão. A Comissão já referiu por diversas vezes o contributo essencial que a política de concorrência pode dar para a conclusão do grande mercado e para o reforço da competitividade da economia dos Doze… O progresso registado para a conclusão do mercado interno e o novo quadro político deram um impulso decisivo para a adoção, pelo Conselho, da proposta da Comissão relativa ao controlo de concentrações… Este instrumento justifica-se plenamente pela necessidade de velar, nomeadamente, para que as iniciativas que contribuem para a reestruturação da indústria comunitária e as concentrações que provoca não ponham em perigo o processo de concorrência”.
XIX Relatório sobre a Política de Concorrência (1990), p. 11.
passando outros objetivos – a promoção do emprego, a inovação, o reforço do tecido industrial – a ser apresentados como consequências necessárias do funcionamento dos mercados de acordo com as regras do jogo da concorrência. Assim, os objetivos de política industrial que tinham presidido à expansão das fronteiras do Direito europeu da concorrência passam a ser retratados como o resultado da aplicação rigorosa das regras de concorrência de acordo com objetivos de eficiência económica, e segundo regras e instrumentos de análise económica212.
Este novo padrão – que segue, com uma diferença de 20 anos, a mudança de paradigma do Direito norte-americano da concorrência em direção a uma análise dos efeitos restritivos da concorrência213 – é patente não apenas a nível
da proclamação dos objetivos da política da concorrência, mas também, senão principalmente, nas mudanças significativas que a partir do final da década de 1990 serão introduzidas a nível da análise dos acordos verticais e dos acordos de cooperação horizontal, com a assunção, por parte da Comissão, da necessidade
212 E.g.: XXV Relatório sobre a Política de Concorrência (1996), p. 7: “A política de concorrência
desempenha um papel essencial na constituição de um enquadramento favorável às empresas, necessário ao crescimento duradouro da economia europeia e à criação de postos de trabalho. Um outro objetivo primordial da política de concorrência consiste na defesa dos consumidores. O mercado único destina-se, antes de mais, aos cidadãos. É necessário garantir-lhes – nomeadamente através de uma rigorosa aplicação das regras de concorrência – a livre escolha de produtos de qualidade a preços concorrenciais”; XXIX Relatório sobre a Política de Concorrência (2000), p. 7:
“Uma das funções essenciais da concorrência é promover a inovação e assegurar uma produção tão
eficaz quanto possível dos bens e serviços que se traduza em vantagens para os consumidores, tais como preços mais baixos ou melhorias em termos de qualidade, de possibilidade de escolha ou de serviços… Outra das funções da concorrência é promover o emprego e assegurar aos mercados a competitividade necessária para acompanhar a globalização.”; XXX Relatório sobre a Política de
Concorrência (2001), p. 21: “A política de concorrência representa um dos pilares da ação da
Comissão Europeia no domínio económico. Esta ação inspira-se no princípio, consignado no Tratado, de «uma economia de mercado aberta e de livre concorrência». Reconhece o papel fundamental desempenhado pelos mercados e pela concorrência para assegurar o bem-estar dos consumidores, fomentar a melhor afetação possível dos recursos e conferir aos operadores económicos os incentivos adequados para alcançar a eficiência produtiva, a qualidade e a inovação”.
213 Com efeito, (HAWK, 1995) lamentava – quase vinte anos depois de o Supremo Tribunal dos
Estados Unidos ter afirmado a sujeição da generalidade das restrições verticais à “rule of reason” na sua decisão Sylvania (Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 US 36 (1977) – a abordagem formalista da política de concorrência comunitária às restrições verticais.
de empregar instrumentos analíticos mais rigorosos que permitissem aferir os eventuais impactos no jogo da concorrência previamente a qualquer conclusão quanto à licitude de um determinado comportamento empresarial.
Esta posição, que marca um claro afastamento do recurso essencial às presunções de restrição da concorrência e à análise formalista que tinha orientado a política da concorrência nas fases iniciais do desenvolvimento do Direito europeu da concorrência, é agora apresentado como o dealbar de uma revisão transversal dos padrões de análise e de aplicação das regras de concorrência do Tratado a determinados tipos de práticas, reconhecendo portanto a possibilidade de identificação de efeitos positivos decorrentes de comportamentos previamente tidos como restritivos.
Se recordarmos os primeiros passos da aplicação do Direito europeu da concorrência, identificamos as restrições de natureza vertical como estando no primeiro plano das preocupações da Comissão (e.g., no Acórdão Consten), em especial pela sua conjugação com as preocupações de garantir a integração dos mercados que orientaram a fase inicial da aplicação das regras do Tratado; por outro lado, essa aplicação caracteriza-se por uma especial consideração da dimensão formal dos acordos em causa, procurando apenas determinar se do seu texto resultaria uma restrição do comércio entre Estados, pela definição de critérios de exclusividade territorial ou pela imposição de proibição de vendas fora de determinado território.
Pelo contrário, o efeito ou impacto positivo do acordo não era tido em consideração perante a identificação de uma restrição objetiva da concorrência, e o quadro formal de análise revelava-se limitado perante a demonstração crítica dos aspetos positivos dos acordos214.
214 Como reconhecido pela Comissão no Livro Verde sobre as restrições verticais, p. iv (onde a
Comissão apresenta uma súmula das conclusões da análise económica das restrições verticais, designadamente que “as cláusulas específicas de um acordo ou os diferentes tipos de restrições
verticais não podem ser considerados per se como favoráveis ou desfavoráveis à concorrência ou integração… a análise deve centrar-se no impacto sobre o mercado e não sobre a forma revestida pelo acordo”). Ver, igualmente, (HAWK, 1995; Roger VAN DEN BERGH, 1996). Mais tarde, a
Embora mantendo reservas sobre a utilização de considerações de eficiência económica como orientação exclusiva da política de concorrência215,
há um reconhecimento efetivo da necessidade de recorrer a modelos de análise substantiva dos efeitos dos acordos no mercado, atendendo em especial à estrutura do mercado onde tais acordos serão implementados e do peso das empresas envolvidas no mesmo – como veremos adiante, será na noção de “poder de mercado” que assentarão as principais considerações de natureza económica na análise jus concorrencial “modernizada”.
Mas esta consideração surge na esteira do que a jurisprudência do Tribunal vinha apelando, pelo menos desde o final da década de 1960, na caracterização do conceito de “restrição da concorrência”, à consideração do contexto jurídico e económico onde o acordo se insere como exercício inerente à determinação dos comportamentos proibidos pelo artigo 101.º, n.º 1.
Este enquadramento – essencial para compreendermos a dificuldade da concatenação dos estádios evolutivos do Direito europeu da concorrência em verticais na modernização global do direito europeu da concorrência: “Em 1998, a Comissão
franqueou uma nova etapa na sua política de modernização ao publicar a sua comunicação relativa às restrições verticais de concorrência… A comunicação de 30 de setembro de 1998 relativa à aplicação das regras de concorrência comunitárias às restrições verticais constitui, em vários aspetos, uma inovação importante quanto à abordagem da Comissão em matéria de política antitrust. Acaba com um método de isenção sectorial e por categoria que se caracterizava por uma grande complexidade. Baseia-se numa abordagem principalmente centrada na análise económica dos efeitos das restrições verticais, associando a isenção ao poder de mercado das empresas.”,
XXVIII Relatório sobre a Política de Concorrência (1999), p. 21. No ano seguinte, o Comissário responsável pela pasta da Concorrência, Mario Monti, concluía que “a reforma da política da
Comissão no domínio das restrições verticais representa um pilar importante no processo global de reforma. Este exercício de avaliação resultou num consenso a favor de uma abordagem centrada na análise económica, sendo as restrições verticais avaliadas em função do seu impacto no mercado e não em função da forma que possam assumir. Este tipo de consenso tem consequências importantes para a avaliação das políticas seguidas noutros setores”, XXIX Relatório sobre a Política de
Concorrência (2000), p. 7.
215 Como refere a Comissão Europeia no Livro Verde sobre as restrições verticais, p. v, “É evidente
que a teoria económica não pode constituir o único fator da conceção da política a prosseguir. Em primeiro lugar, trata-se somente de uma fonte de inspiração. Em segundo lugar, uma avaliação minuciosa de todos os casos individuais seria demasiado onerosa em termos de recursos, podendo conduzir a uma situação de insegurança jurídica. Consequentemente, a sua utilização neste contexto visa sobretudo contribuir para a elaboração de uma política e regras basilares.”.
períodos claramente identificados, como referimos supra – é igualmente relevante por dar conta do modo como a Comissão recebe e enquadra as orientações do Tribunal no contexto da definição da política da concorrência.
A adoção do Regulamento 2790/1999 foi a primeira grande iniciativa normativa da Comissão no processo de modernização do Direito europeu da concorrência, procurando traduzir para a análise das restrições verticais as conclusões da análise económica que tinha vertido no Livro Verde sobre restrições verticais, de 1996; neste sentido, a presunção de licitude dos acordos verticais celebrados por fornecedores detendo menos de 30% do mercado relevante assenta na identificação do poder de mercado (conquanto reconduzido à detenção de uma quota do mercado) como elemento fundamental da determinação do potencial restritivo dos acordos verticais.
Esta consideração introduz na análise dos acordos entre empresas um fator de determinação do mercado relevante como elemento prévio e necessário à identificação da licitude de um acordo – nestes termos, a abordagem formal às restrições verticais é (parcialmente) afastada, considerando-se presuntivamente pro-concorrencial que promovam a concorrência inter-marca 216 . Este
regulamento de “isenção por categoria”, continua ainda assim a fazer apelo a uma abordagem formalista ao identificar um conjunto de disposições que os acordos verticais não poderão conter, sob pena de perderem o benefício da isenção217, tais como a fixação de preços mínimos de revenda (“resale price
maintenance”) e proteções ou restrições de natureza territorial, que são para
216 Cf. Regulamento 2790/1999, considerando 7.
217 Embora não passem por isso a presumir-se ilícitos. O efeito dos regulamentos de isenção por
categoria, ao identificar um conjunto de disposições que os acordos devem ter (“cláusulas brancas”) ou não podem ter (“cláusulas negras”, ou restrições “hardcore”) para beneficiar da presunção do preenchimento das condições do artigo 101.º, n.º 3, é determinar que os acordos verticais que contenham tais cláusulas negras não beneficiam dessa presunção. Note-se que a técnica legislativa acabou por ultrapassar o método de listagem de cláusulas admissíveis nos regulamentos de isenção (as cláusulas brancas), considerado excessivamente limitador por determinar, na prática, o conteúdo dos acordos, e assim condicionar a inovação ou o desenvolvimento de métodos de distribuição mais sofisticados.Ver a Comunicação da Comissão, Orientações relativas às restrições verticais, JO C 291, de 13.10.2000, n.ºs 6 e 7.
esse efeito listadas pelo próprio regulamento, e que são identificadas como restrições graves ou “hardcore”.
Por outro lado, a aprovação das orientações sobre restrições verticais, em 2000, vem reforçar esta abordagem da Comissão, ao mesmo tempo que fortalece o seu papel “normativo” através da consolidação, ainda que de carácter não injuntivo, dos princípios e regras gerais aplicáveis à avaliação dos acordos em concreto, e que serve de instrumento ao exercício de autoavaliação das condutas empresariais que acabará por caracterizar o processo de modernização do sistema administrativo de aplicação das regras de concorrência do Tratado, ao eliminar o regime da notificação prévia de acordos.
Esta mesma abordagem seria adotada, logo em 1997, com o início da reflexão da Comissão sobre os acordos de cooperação horizontal218.
A identificação de constrangimentos formais nos regulamentos de isenção por categoria para acordos de cooperação horizontal então em vigor, relativos a acordos de especialização e a acordos de investigação e desenvolvimento, leva a Comissão a promover a aprovação de dois novos regulamentos de isenção por categoria219, bem como orientações relativas a acordos de cooperação horizontal
não abrangidos por nenhuma isenção por categoria220, procurando conciliar o
218 Ver XXIX Relatório sobre a Política da Concorrência (1999), já citado.
219 Regulamento (CE) n.º 2658/2000 da Comissão, de 29.11.2000, relativo à aplicação do n.º 3 do
artigo 81.º do Tratado a certas categorias de acordos de especialização, JO L 304, de 5.12.2000,