a. Teoria Absoluta ou Retributiva
35 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Lígia M. P.
Vassalo. Petrópolis: Vozes, 1977, p. 18 - 19.
36 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC;
Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, 1984, p. .27.
37 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Lígia M. P.
A primeira teoria da pena de prisão é definida como absoluta e tem por finalidade a retribuição do crime, sem nenhum caráter de recuperação ou de tratamento do apenado. Mesmo que a pena alcance outro objetivo – como o de punir com justiça o infrator, de afastar outros membros da sociedade da idéia de delinqüir e de servir também para a emenda do infrator – isso não é importante. O importante é pagar o mal com outro mal.
A pena tem uma finalidade absoluta de realização da justiça. É a concepção da Escola Clássica do direito. Delito como violação da ordem legal e sanção para estabelecer e impor a paz social violada.
Segundo Cuello Calon, “a pena é sempre retribuição. Não importa que, ainda sem pretender consegui-lo, produza efeitos que afastem do delito os membros da coletividade, pelo medo ao mal que contém”.37
Essa teoria contra o fundamento da pena e sua justificativa exclusivamente na própria natureza da sanção, não lhe buscando outro sentido, pois ela considerada é justa em si mesma. O castigo decorre do delito. A sanção penal é unicamente a conseqüência jurídica do delito e, também, seu fim é a expiação do crime cometido.
Entre os defensores das teses absolutistas ou retribucionistas da pena, destacaram-se os dois mais expressivos pensadores do idealismo alemão: Kant, cujas idéias partem de uma fundamentação de ordem ética (a pena existe para restabelecer ou realizar a justiça), e Hegel, que formula suas idéias com um fundamento de ordem jurídica (a pena existe como afirmação do direito).
b. Teorias Relativas ou Utilitárias
Segundo essas teorias, a pena possui um fim útil, que é a prevenção do delito. A pena deve ser aplicada por ser útil e necessária à segurança da sociedade e à defesa social. Sanção como utilidade social. O delito deixa de ser fundamento da pena e passa a ser seu pressuposto. Não se castiga porque delinqüiu, mas para que não volte a delinqüir.
37 CALON, E.ugênio Cuello. La Moderna Penalogia, Barcelona: Editora Bosch; 1958, p.17-
Diferente das teorias absolutas, essas teorias buscam na pena um fim socialmente útil. A pena se justifica por sua eficácia, levando-se em consideração seus resultados prováveis e seus efeitos político-sociais e utilitários.
As teorias da prevenção geral, cujos destinatários são a comunidade em geral e o infrator em potencial, têm como finalidade evitar delitos futuros. As teorias da prevenção especial, orientada ao infrator determinado, têm como finalidade corrigir conseqüências danosas do ato perpetrado.
Ainda as teorias da prevenção geral podem ser divididas em negativas e positivas. A primeira baseia-se na clássica teoria da coação psicológica formulada por Feuerbach, que prega o efeito dissuasório ou intimidativo do castigo penal em relação ao infrator em potencial. A da prevenção geral positiva vê na pena a atualização da vigência e a confirmação das normas e dos valores do ordenamento jurídico; acredita que a norma penal pode motivar as pessoas a agirem conforme o direito, na medida em que depositam confiança no funcionamento do sistema penal.
A prevenção especial, derivada de Von Liszt, atua sobre o criminoso pela intimidação de sua personalidade evitando que ele cometa novos delitos. Há, ainda, as teorias da prevenção especial positiva – que confia que a pena pode servir de instrumento útil para evitar que o infrator volte a delinqüir – e também da prevenção especial negativa – que preconiza que esta finalidade se obtenha com a neutralização e intimidação do infrator.
c. Teoria mista
Essas teorias funcionam como meio termo entra as teorias da retribuição e da prevenção, conciliando de um lado o caráter retributivo da pena, acrescentando-lhe de outro, um fim político e útil e a necessidade de garantir o bem e os interesses da sociedade. Para elas, a pena tem duas razões: a retribuição manifestada através do castigo; e a prevenção, como instrumento de defesa da sociedade. Pune-se porque delinqüiu e para que não volte a delinqüir.
Para Fausto Costa, citado por Gilberto Ferreira a pena pode ser:
sucessivamente vingança, retribuição, expiação, intimidação, mas sempre com a finalidade de prevenção, ou
seja, repressão quanto à sua natureza objetiva, sofrimento quanto á sua natureza subjetiva, prevenção quanto ao seu fim principal. Em realidade, a pena hoje só se justifica, se tiver por objetivo evitar o cometimento de novos crimes, ressocializando o criminoso. O punir por punir em obediência cega a um dogmatismo ético não tem mais sentido O castigar porque errou, o retribuir o mal pelo mal, num disfarçado talião moderno, não passa de sentimento inato de vingança que ainda se esconde na parte mais recôndita da entranha dos homens.38
2 - A Evolução das Penas
A história do direito penal brasileiro surge no período colonial, com as Ordenações do Reino. A partir do descobrimento do Brasil, em 1500, o direito penal nacional passou a reger-se pela legislação lusitana, quando vigoravam em Portugal as ordenações Afonsinas publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, que aparecem divididas em cinco livros. O legislador não teve em vista tanto os fins da pena, e a sua proporção com o delito, como conter os homens por meio do terror e do sangue. Continua a desigualdade entre nobres e plebeus e a pena de morte é amplamente aplicada. Não obstante, o quê representou em relação ao seu tempo notável progresso, pois constituiu o primeiro código completo a surgir na Europa. Em 1505, D, Manoel I mandou rever tal legislação, promulgando definitivamente em 1521 o conjunto de leis que ficou conhecido como Ordenações Manoelinas. Continua o sistema das Ordenações anteriores, com o acréscimo de novos provimentos surgidos desde então, determinados, sobretudo pelo grande desenvolvimento comercial. Este acabou provocando o aparecimento de numerosas leis, reunidas numa Compilação, em 1569, feita por Duarte Nunes de Leão por determinação do rei D. Sebastião, também conhecida como Código de D. Sebastião. Passando Portugal ao domínio da Espanha, em 1580, determinou D. Felipe I a reforma da legislação vigente, afinal promulgada por Felipe II, em 1603. São as Ordenações Filipinas que se baseiam nas anteriores. Essa legislação vigorou quando Portugal readquiriu a independência em 1640,
38 FERREIRA, Gilberto. Prisões, presos e agentes de segurança penitenciária. São Paulo:
foram revalidadas por lei de D. João IV, em 1643, e vigeram por dois séculos. A essência das Ordenações era a de infundir o temor pelo castigo (característica própria do direito penal repressivo da idade Média). Por exemplo: a aplicação da pena de morte em suas mais variadas espécies; morte cruel (morte lenta por suplício); morte atroz (esquartejamento e queima de cadáver até convertê-lo em cinzas) e morte simples (por enforcamento ou degolamento, sem ritual). O crime era confundido com o pecado, sendo os hereges, os feiticeiros e benzedores apenados severamente. A legislação real brasileira só veio a lume com o Código Criminal de 1830.