O objetivo desta seção é analisar os pressupostos da linguagem comunicativa do direito e da moral na expectativa da formação social. A função social do direito faz referência à concepção de uma cultura jurídico-política no mundo da vida social. Do ponto de vista social, o caráter de orientação mediadora do direito moderno permite dizer que os princípios normativos ainda não se extenuaram plenamente, portanto:
O direito não se esgota simplesmente em normas de comportamento, pois serve à organização do poder do Estado. Ele funciona no sentido de regras constitutivas, que não garantem apenas a autonomia pública e privada dos cidadãos, uma vez que também produzem instituições políticas, procedimentos e competências (HABERMAS, 2012c, p.183).
Para Habermas (2012c), a contribuição da linguagem do direito positivo para a formação da autonomia pública e privada dos cidadãos, deve ser organizado pelo poder do Estado, revela-se na formação de regras no sentido do filósofo do direito Hart. Trata-se de normas de competências que se ocupa do Estado no estabelecimento de leis positivas na administração ou justiça.
De outro modo, a linguagem do direito positivo deve organizar a formação para a autonomia pública dos cidadãos e na recuperação dos potenciais das formas de vida. Neste sentido, a “opinião pública, transformada em poder comunicativo segundo processos democráticos, não pode “dominar” por si mesma o uso do poder administrativo; mas pode, de certa forma, direcioná-la” (HABERMAS, 2011a, p.23). Para Habermas, o poder comunicativo da opinião pública, não pode transformar o sentido do poder administrativo, mas sim promover uma compreensão de orientação social do direito, ainda que vinculado ao acesso de instituições
políticas e de regulações nos processos democráticos. Nas palavras de Habermas:
O direito não pode assumir a forma de edições sucessivas, nem impor uma regulação autoritária; ele deve assumir, ao invés disso, a figura de “programas de relação”, que levam o próprio sistema que está gerando os perigos a reorientações na regulação. Desta maneira, o direito funciona como catalisador de transformações internas (HABERMAS, 2011a, p.77).
Para Habermas, a função do direito moderno, compreendido pelo sistema político e pelo Estado, estabelece uma “verdade” inquestionável quando se submete a uma regulação sem contradição. O direito funciona como redutor das transformações internas, com efeito, a “compreensão voluntarista da normatividade desperta uma compreensão positivista do direito: vale como direito aquilo e somente aquilo que um legislador político, eleito conforme as regras, estabelece como direito” (HABERMAS, 2011a, p.14). É justamente neste ponto que reside o controle do poder político sobre o direito nas agendas públicas. Nas palavras de Habermas:
a política, por assumir uma espécie de garantia por perdas em termos de integração na sociedade, tem que comunicar, através do medium do direito, como todos os demais domínios de ação legitimamente ordenados, independentemente do modo como eles se estruturam ou são regulados (HABERMAS, 2011a, p.25).
Habermas parece não ter dúvida do caráter instrumental da política e, para isso, dispõe do direito como mediação de coordenação social e, por outro lado, “o sentido próprio do medium do direito, com o qual se liga internamente o poder político, nos força a admitir uma gênese democrática do direito” (HABERMAS, 2011a, p.48). Com efeito, constitui um espaço de crítica, porém não esperado, mas idealizado pelo Estado Democrático de Direito que, por sua vez, implica no processo de participação dos direitos positivados.
Ora, a positivação completa do direito, antes apoiado no sagrado e entrelaçado com a eticidade convencional, vai apresentar-se como uma saída plausível do paradoxo e como um mecanismo, com o auxílio do qual uma comunicação não-circunscrita pode aliviar-se das realizações de integração social sem se desmentir: através dele inventa-se um sistema de regras que une e, ao mesmo tempo, diferencia ambas as estratégias, a da circunscrição e a da liberação do risco do dissenso embutido no agir comunicativo, no sentido de uma divisão de trabalho (HABERMAS, 2012c, p.59).
A consequência é a positivação do direito assegurando o uso de regulação coercitiva e separando o direito da moral. A exigência de cunho normativo passa a comandar a disposição do destinário e a escolha para o cumprimento de regras sociais. O diagnóstico moderno do
direito é decorrente de uma acentuada ênfase nas operações jurídicas em prejuízo da reflexão comunicativa. A noção de ciência como ideologia de dominação14 é desprovida, em muitos casos, de compromissos sociais, inclusive porque o subsistema do direito está ‘livre’ para operar somente na perspectiva de um agir teleológico, ou seja, com respeito a fins. Nestes termos, a tendência é a de fazer prosperar o teor de desumanidade nas relações humanas.
Isso explica, de um lado, a estrutura e o sentido de validade de direitos subjetivos e, de outro lado, as conotações idealistas de uma comunidade jurídica que, enquanto associações de cidadãos livres e iguais, determina por si mesma as regras de sua convivência (HABERMAS, 2012c, p.26).
O direito deve recorrer ao discurso racional e comunicativo, mantendo contato com outros subsistemas, para que o contexto social seja reavaliado e, por conseguinte, a construção do “direito positivo sirva naturalmente à redução da complexidade social” (HABERMAS, 2011a, p.55). O fato de Habermas optar por uma justificação racional do direito para atender as demandas sociais, não implica necessariamente exclusividade do mundo da vida social.
Efetivamente, a título de crédito social, o direito não deve ficar inoperante nas divergências do mundo da vida social, já que: “Hoje em dia, a doutrina e a prática do direito tomaram consciência de que existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o exercício da justiça não pode mais permanecer alheio ao seu modelo social” (HABERMAS, 2011a, p.129). A noção de um direito, comprometido com o mundo social, é uma exigência cada vez mais fundamental para entender e atender as sociedades complexas.
É quase sempre uma relação conflituosa na evolução das sociedades complexas, já que os direitos das pessoas, muitas vezes, são imparciais.
Por isso, tornou-se necessário especificar, de um lado, o conteúdo das normas do direito privado existente e, de outro, introduzir uma nova categoria de direitos fundamentais, capazes de incrementar pretensões a uma distribuição mais justa da riqueza produzida socialmente (HABERMAS, 2011a, p.139).
O direito privado, constituído juridicamente, confere o sentido relativo de um cumprimento compartilhado socialmente, embora o uso da liberdade subjetiva da ética e da comunicação social busque o interesse próprio, pois, a noção de direito privado no contexto cotidiano deve ser ampliada na perspectiva de uma formação social.
Compreender como o direito positivo decide é de fundamental importância para a
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construção de uma mediação social. A noção de uma liberdade subjetiva, enquanto justificação moral moderna, onde há o conceito de autonomia do sujeito, não está submetida às regras alheias de submissão da razão comunicativa. O sujeito racional da razão prática decide sobre uma moral universal, porque é livre. O ponto que nos interessa é como garantir autonomia para todos os sujeitos, porque não podemos deixar de avaliar a intercessão do direito e da moral na perspectiva da sociedade comunicativa. Na próxima seção apresentaremos os pressupostos do direito e da moral na perspectiva de uma formação da autonomia cidadã.
2.6 PRESSUPOSTOS DO DIREITO E DA MORAL NA FORMAÇÃO DE UMA