Sem prestígio perante os estudiosos (e o legislador) de nossa terra,
o Código Civil de Clóvis Bevilacqua não contemplou o direito de superfície,
pois, embora inserto no Projeto de Código Civil Revisto
208-209, foi eliminado
207 No sentido, Luiz da Cunha Gonçalves faz o seguinte comentário: “Em Portugal e no Brasil,
porém, o direito de superfície, embora não com esta designação, era regulado pelo direito antigo, ou seja, pela Lei pombaliana de 9 de julho de 1777, §§ 11, 17 e 26, em relação a construções, árvores e plantações, e situação análoga pode ter-se como prevista na segunda parte do artigo 2.308 do Cód. Civil português, embora designada como acessão imobiliária. Mas em Portugal, o intuito de estimular construções urbanas para habitação, levou o respectivo Govêrno a introduzir, na já citada Lei n. 2.030, de 22 de junho de 1948, um capítulo relativo ao direito de superfície, arts. 21 a 29, capítulo que ficou sendo a lei mais extensa que sobre tal matéria existe” (Princípios
de direito civil luso-brasileiro: parte geral. São Paulo: Max Limonad, 1951, v. 1, p. 341). Com
linha semelhante: Marise Pessoa Cavalcanti (Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 29). Note-se, no particular, que por não ter sido o instituto repelido em Portugal, muito pelo contrário aceito através de interpretação ampla do artigo 2.038 do Código de Seabra, o direito de superfície se moldou para ser peça útil de fomento à construção para habitação urbana, destino diferenciado em nossa nação que, pela expulsão da figura do sistema jurídico, optou por introduzir outro instrumento para fim próximo, qual seja a “concessão de uso”, (Decreto-lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967), também voltado ao espaço urbano.
208 Vale salientar, como bem fez Washington Rocha de Carvalho, que a inclusão do instituto não
foi feita por Clóvis Bevilacqua, mas sim pela Comissão Revisora, composta pelos juristas Aquino e Castro, Costa Barradas, Bulhões Carvalho, Freire de Carvalho e Lacerda de Almeida (O direito
de superfície no Código Civil e no Estatuto da Cidade. Dissertação (Mestrado em Direito) −
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 69). José Guilherme Braga Teixeira concorda, afirmando que Clóvis “manteve-se fiel à velha e clássica regra romana de que
superfícies solo cedit” (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 47-48).
209 No Projeto Revisto, o direito de superfície estava previsto como direito real, no art. 802, b) “Art.
802. Somente se consideram direitos reaes, além da propriedade: b) a superfície], com regulação nos artigos 826 a 832 (Art. 826. O proprietário de um immovel ode conceder a terceiro, por título oneroso ou gratuito, o direito de plantar, edificar ou assentar qualquer obra ou usar qualquer modo de superfície do solo. Paragrapho unico. O direito de superfície póde ser completo e auctorisa o superficiario a exercel-o nos termos deste artigo, ou póde ser limitado a certo uso; constitue-se tanto por acto entre vivos como por disposição de última vontade, mas depende de inscripção no registro predial; Art. 827. O direito de superfície não pode durar mais de cicoenta annos, e si tiver sido estipulado prazo maior; será reduzido no máximo fixado; mas, pode ser renovado; Art. 828 Os direitos do superficiário e do proprietário do solo são regulados pelo que tiver sido estipulado; Art. 829. Na hypothese da letra b do § 2º do artigo antecedente, o superficiário goza do direito de retenção das bemfeitorias até ser pago pelo respectivo valor; Art.
quando de sua tramitação no Congresso Nacional, pois a Comissão
Especial da Câmara dos Deputados que o examinou não vislumbrou
utilidade em sua restauração.
210-211-212830. Os Credores de hypotheca ou de servidão constituida pelo superficiário não ficam prejudicados com a transferencia do direito e superfície ou com a mudança na pessoa do superficiario. A hypotheca ou servidão transmitte-se com direito de superfície, e somente extingue-se com a extinção do mesmo direito; Art. 831. Os credores de hipotheca constituída pelo proprietário do solo não podem excutir as edificações anteriores à constituição do direito de superfície, si seus títulos não tiverem sido previamente inscriptos no registro predial; Art. 132. Estingue-se o direito de superfície pelas mesmas causas por que se extingue a emphypreuse, menos o commisso)” (redação conforme Projeto do Código Civil Brasileiro. Trabalhos da Comissão Especial. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1902, p. 218). Saliente-se que na fonte utilizada há evidente erro material na numeração do art. 832, constando no original – na forma transcrita – art. 182. Outro detalhe, os parágrafo do art. 828 não estão no texto consultado, com a remessa respectivas para o art. 838 (Capitulo IV – Das servidões prediais), tendo o atento José Guilherme Braga Teixeira verificado a segunda situação (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 47). A redação dos parágrafos do art. 838 (também com erro material, pois estampa a indicação de art. 938) é a seguinte: “§ 1º. Compete a superficiario o direito: a) de usufruir todas as utilidades de superfície;
b) tramitti-a aos seus herdeiros; c) de alienal-a, hypothecal-a ou graval-a com servidão ou outro
onus real; d) de edificar ou plantar; e) de demolir as edificações e destruir as plantações que acharam, si não lho tiver prohibido o proprietário do solo e si tiver pago o valor dessas bemfeitorias. § 2º Compete ao proprietário do solo o direito: a) de perceber a pensão annual que tiver sido estipulada; b) de se apropriar, findo o direito de superfície, das edificações, plantações e demais bemfeitorias feitas pelo superficiario, pagando este o valor actual dellas. Este pagamento entende-se renunciado quando se convencionar que o superficiario não pagará pensão; neste caso, os seus direitos são equiparados aos do usofructuario. § 3º Não é permitido, porém, ao proprietário do solo fazer obras ou escavações que impeçam ou prejudiquem o direito do superficiario, nem a este usar seu direito de modo que deteriores ou inutilize o solo” (redação segundo Projeto do Código Civil Brasileiro. Trabalhos da Comissão Especial. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1902, p. 249).
210 No sentido, entre os vários pareceres colhidos para a análise ao Projeto do Código Civil,
encontra-se dicção do Supremo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, datada de 4 de junho de 1901, encaminhada ao 1º Secretário da Câmara de Deputados (Carlos de Novaes), que afirma tratar-se de instituto em desuso, não se justificando a sua inclusão na codificação: “(...) a superfície, que foi sempre pouco freqüente, cahiu depois inteiramente em desuso, como attesta F. Perna – L’enfiteusi nel diritto antico e moderno, n. 104. No Brazil ella foi abolida pela lei n. 1237, de 24 de setembro de 1864, que deixou de enumera-la entre os direitos reaes. 9..) O decreto n. 169 A, de 19 de janeiro de 1899, manteve a exclusão da superfície do rol dos direitos reaes; e o projecto primitivo do Dr. Clóvis não deu a este instituto collocação a parte alguma. Que interesse jurídico ou prático há em faze-lo ressurgir?”. (Projeto do Código Civil Brasileiro. Trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados. Rio de janeiro: Imprensa Oficial, 1902, p. 31).
211 Dídimo Agapito da Veiga chegou a firmar que eventual concessão superficiária seria totalmente
absorvida pela enfiteuse, nada se justificando a incorporação da figura no Código Civil, confira- se: “Pela sua analogia com a emphyteuse, instituto que preenche os fins da superfície, e absorve em sua comprehensão, mais ampla os contractos superficiários, que, por ventura, possam ter a existência ao tempo da promulgação do Código Civil, regem-se em sua construcção e nos seus effeitos pelo direito então em vigor, o qual lhe reconhecia os attibutos e effetitos (Dout. Das Acç., n. 422, ediç. De T. de Freitas; Lobão, Dir Emph., §§ 95 e 209; Val., Dier Emph, n. 33) e só por esta razão fizemos esta exposição rápida sobre o direito real de superfície aliás reconhecido no direito portuguez – que regia, antes do Código” (Manual do Código civil Brasileiro. Coordenação de Paulo Lacerda. Rio de Janeiro: Typ. do Jornal do Commercio, 1925, v. 9 - primeira parte, p. 27).
212 Poucos criticaram a posição do legislador, destacando-se Pontes de Miranda que bradou: