Kravene til utredning ved planvedtak

(1)

Kravene til utredning ved planvedtak

Kandidatnummer: 578 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 233

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.1.1 Planvedtak ... 1

1.2 Miljøverndepartementet sitt brev til fylkesmennene ... 2

1.3 Metode ... 2

2 KRAV TIL VURDERINGEN /BEHANDLINGEN ... 5

2.1 Bærekraftig utvikling, bruk og planlegging som overordnet mål ... 5

2.1.1 Naturmangfoldloven § 1 ... 6

2.1.2 Plan og bygningsloven § 1-1 ... 7

2.1.3 Hvem som arbeider i forvaltningen ... 8

2.1.4 Politiske avgjørelser ... 9

2.2 Forvaltningsloven § 17 (1) ... 11

2.2.1 Lovens bakgrunn og formål ... 11

2.2.2 Regelens innhold ... 12

2.3 Forvaltningsloven §24... 15

2.4 Forvaltningsloven § 25... 16

2.5 Naturmangfoldsloven § 7 ... 18

2.5.2 «Naturmangfold» ... 19

2.5.3 «Retningslinjer»... 19

2.5.4 «Utøving av offentlig myndighet» ... 22

2.5.5 Begrunnelsesplikt ... 24

2.5.6 Krav til tilretteleggingen og ved avveiningen ... 25

2.5.7 «Supplere og tydeliggjøre kravene for arter, naturtyper og økosystemer» ... 26

2.6 Plan og bygningsloven § 4-2 (1) ... 26

2.6.2 Planbeskrivelse ... 28

2.6.3 Kommuneplaners arealdel ... 30

2.6.4 Reguleringsplaner ... 31

2.6.5 Forholdet mellom pbl. § 4-2(1) og naturmangfoldloven § 7 ... 34

2.7 Typiske feil ... 34

3 BRUDD ... 38

3.1 Naturmangfoldloven § 7 ... 38

3.1.1 Vurderingen av sakene ... 39

(3)

ii

3.2 Plan og bygningsloven §4-2 ... 42

3.2.1 Saksbehandlingsregel ... 42

3.3 Forvaltningsloven §41... 44

3.3.1 Forarbeidene ... 44

3.3.2 Hensyn som taler for ugyldighet ... 44

3.3.3 Alminnelige ugyldighetslære ... 46

3.3.4 Forvaltningsloven ivaretar søker, mens naturmangfoldloven skal ivareta naturmangfoldet ... 47

3.3.5 Forholdet til Plan- og Bygningsloven ... 47

LITTERATURLISTE ... 49

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Denne masteroppgaven omhandler kravene til utredning av konsekvenser for naturmangfoldet ved vedtak av planer.

Siktemålet med avhandlingen er å tydeliggjøre hvilke krav som gjelder opplysningen av vedtak som går på endring av arealutnyttelsen. Tilfeller hvor naturmangfoldet blir sterkt berørt, vil spesielt bli trukket frem. De tre paragrafene som er kjernen til oppgaven er naturmangfoldloven § 7 (heretter nml.), plan og bygningsloven (heretter pbl.) § 4-2(1) og forvaltningsloven (heretter fvl.) § 17.¹

Avhandlingen er bygd opp på følgende måte; Først er det en redegjørelse for bærekraftig utvikling og hvilken betydning det har i de aktuelle lovene. De tre paragrafene fvl. § 17, pbl. § 2-4(1) og nml. § 7 vil deretter bli presentert og innholdet gjort rede for. Målet er å finne ut hvilke eventuelle forskjeller det er mellom bestemmelsene og i hvilken grad de to bestemmelsene i særlovgivningen utfyller de generelle reglene i forvaltningsloven om utredning.

Når kravene er konstatert vil jeg vurdere hvilke rettslige konsekvenser det får dersom disse kravene ikke oppfylles i planprosessen. Forvaltningsloven § 41 er den generelle gyldighetsre- gel når det gjelder konsekvenser av saksbehandlingsfeil i det offentlige. Denne reglen vil bli presentert samt den alminnelige ugyldighetslæren. Jeg vil til slutt redegjøre for i hvilken grad denne bestemmelsen er anvendelig når det foreligger brudd på nml. § 7 og pbl. § 4-2.

1.1.1 Planvedtak

Plan- og bygningsloven omfatter både enkeltvedtak i byggesaker og planvedtak. Jeg skal se på utredningen av planvedtak. Bakgrunnen for denne presiseringen er at jeg synes det er spennende å se i hvilken grad naturmangfoldet får betydning ved den kommunale planleggingen. Det er kommunen som er ansvarlig myndighet for å fastsette planer innad i kommunen. Disse planene skal ta hensyn til alle interesser som gjør seg gjeldene, samtidig er det et ønske fra kommunen å skape økonomisk vekst og bidra til utbygging i kommunen. Dette gjør at ordtaket «bukken som passer havresekken» kan passe.

1 Jfr. Lov om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven) av 19.juni 2009 nr. 100, Lov om planlegging og byggesaksbehandling (plan og bygningsloven) av 27. juni 2008 nr. 71 og Lov om behandlings- måte i forvaltningssaker (forvaltningsloven) av 2. oktober 1967

(5)

2

1.2 Miljøverndepartementet sitt brev til fylkesmennene

Utgangspunktet for oppgaven er Miljøverndepartementet sitt brev til fylkesmennene 6. Okto- ber 2011.² Brevet er en veileder til forvaltningen vedrørende anvendelsen av kravene til saksbehandling, dokumentasjon og vurderingen etter nml.

I brevet kommer først departementet med en enkel introduksjon av hovedprinsippene til nml.

Deretter kommer en kort presentasjon av kravene til saksforberedelse, dokumentasjon og vurderinger etter nml. og pbl. Nedslagsfeltet til nml. er begrenset til saker som berører naturmangfoldet, dette er poengtert i brevet og konsekvensene forklart.

Videre i brevet er det to avsnitt som klargjør hvor ansvaret for å ivareta hensynene til naturmangfoldet i planutforming og planbehandling ligger. Denne oppgaven ligger hos planmyn- dighetene. Viktigheten av at hensynet til naturmangfoldet kommer tidlig inn i planarbeidet er også poengtert. Fylkesmennene står i en særstilling, da de har til oppgave å påse at natur- mangfoldlovens krav til saksbehandling blir ivaretatt, både ved enkelttiltak og plansaker. Vi- dere har fylkesmennene et særskilt ansvar for opplæringen av kommuner og fylkeskommuner vedrørende naturmangfoldloven sine krav.

Neste kapittel omhandler metode. Her vil juridisk metode bli presentert og de viktigste kildene kommentert.

1.3 Metode

I denne avhandlingen vil jeg benytte meg av alminnelig juridisk metode. Noe som innebærer at hvert enkelt kapittel og underkapittel vil bli bygget opp med loven som første kilde. Videre vil lovforarbeider, rettspraksis, annen praksis, privates praksis, rettsoppfatning og til slutt reel- le hensyn bli vurdert der disse kildene er rettslig relevant.³

Det er tre lover som er hovedgrunnlaget for denne oppgaven; forvaltningsloven, plan- og bygningsloven og naturmangfoldloven. Disse tre lovene har alle bestemmelser som går på kravene ved utredning. Flere av bestemmelsene har relativt korte og vage formuleringer. Noe av grunnen til dette er at lovene er ment å dekke mange forskjellige situasjoner. Loven ville blitt for omfattende dersom alle mulige situasjoner og faktum skulle vært dekket, samtidig er dette nærmest umulig å oppnå. Loven blir derfor ett kompromiss, hvor man velger en vagere

2 201102781-/KNO

3 Eckhoff/Helgesen (2001) s. 23

(6)

3

utforming for å få større anvendelsesområde. Det blir opp til rettsanvenderen å tolke loven korrekt.⁴

Forarbeidene til disse tre lovene er lett tilgjengelig, samt omfattende. Med forarbeider menes alle forslag, utredninger, debatter og voteringen knyttet til vedtagelsen av loven.⁵ Det er viktig å vurdere formålet til bestemmelsene ut fra forarbeidene.⁶ Veiledningen man kan få i forarbeidene vil være en viktig pekepinn på hva loven er ment å dekke. Forarbeidene gir ofte et innblikk i rettstilstanden før lovendringen, bakgrunnen for endring samt ønskede rettstilstan- der etter endingen. Forarbeidene blir derfor en viktig tolkningsfaktor.

En av grunnene til at lovgiver kan gi vage og ufullstendige lovtekster er det tillitsforholdet som eksisterer mellom lovgiver og domstolene. Lovgiver føler seg trygge på at domstolen og forvaltningen vil anvende lovteksten på en lojal måte, og bruke forarbeidene til veiledning.⁷ I denne avhandling vil forvaltningspraksis i stor grad bli trukket frem til illustrasjon. Det er forvaltningen som anvender fvl. § 17, nml. § 7 og pbl. § 4-2(1). Rettskilden forvaltningspraksis er det ikke like enkelt å få innsikt i som forannevnte rettskilder. Det er først og fremst når det kommer inn klagesaker til fylkesmannen og departementet at sakene kommer frem i of- fentligheten.

Hvorvidt rettskildelæren er polycentrisk debatteres i litteraturen.⁸ En polycentrisk rettskilde- lære betyr at vekten til de forskjellige rettskildene vil variere ut fra hvem som er rettsanven- der.⁹ Hvorvidt forvaltningspraksis anvendes polycentrisk er det aktuelt å si noe om. Det er en naturlig tankegang at den rettskildemessige betydningen av forvaltningspraksis vil være sterkere hos forvaltningen selv, enn for domstolene. Hos forvaltningen vil en enkelt avgjørelse kunne være en veileder på hvordan vedtak bør fattes og hva det bør inneholde. For domstolen vil forvaltningspraksisen først bli aktuell når man kan snakke om en kjede av avgjørelser, altså en etablert praksis.¹⁰ Motpolen til dette kommer fra blant annet fra Knut Bergo som mener at den nærheten som forvaltningen får til vedtakene, fort kan gjøre dem blinde på hva som

4 Eckhoff/Helgesen (2001) s. 148

5 Eckhoff/Helgesen (2001) s.65

8 Boe (2012) s. 27

9 Boe (2012) s.27

10 Boe (2012) s.265

(7)

4

er den riktige avgjørelsen.¹¹ Dette vil jeg komme tilbake til under overskriften «hvem som arbeider i forvaltningen».

Sivilombudsmannen er stortingets ombudsmann for forvaltningen.¹² Det er altså han som skal kontrollere at forvaltningen forholder seg korrekt til loven i sin utøving av offentlig myndighet. Hvorvidt disse uttalelsene skal ha noen rettskildemessig betydning er diskutert i litteraturen.¹³ Spesielt Carl August Fleischer uttrykker misnøye, og mener at avgjørelsene til Sivilom- budsmannen ikke kan bidra til noen avklaring av vanskelige spørsmål. Derfor er det ingen grunn til å gi avgjørelsene noen prejudikatsvirkning.¹⁴ Erik Magnus Boe er en representant fra motsatt synspunkt. Han oppstiller tre hovedargumenter for å anse tolkningsstandspunktene til Sivilombudsmannen som rettskildefaktor; hensynet til fagkyndighet, kontrollrollen med forvaltningen og det faktum at Sivilombudsmannen behandler slike spørsmål daglig.¹⁵ I denne avhandlingen vil jeg forholde meg til uttalelser fra Sivilombudsmannen i henhold til Boe sitt standpunkt. Tolkningsuttalelsene til Sivilombudsmannen vil fungere som illustrasjon på ulike situasjoner, og har derfor argumentasjonsverdi.

Den siste rettskilden jeg vil presentere i dette metodekapittelet er rettsteori. Det er klart at rettsteori ofte kommer inn med argumentasjonsverdi både i forvaltningen og i underinstanser, men Høyesterett benytter seg også av rettsteorien. Eksempler på dette er Heleridommen,¹⁶ Selvmordsdommen¹⁷ og Havlærdommen.¹⁸ Eckhoff/Helgesen mener at rettsteorien har stor innflytelse i det faktiske rettslivet, men som rettskildefaktor så har rettsteori egentlig liten vekt.¹⁹ Med dette mener han at jurister som rettsanvendere har lett for å henvende seg til litteraturen for å finne løsningen på juridiske problemstillinger. Den «riktige» løsningen på dette med tanke på rettskildelæren ville vært å henvende seg til forarbeider og rettspraksis. Jurister bygger derfor på den studieteknikken de fleste tilegner seg under studiene. Når man blir fore- speilet en problemstilling henvender man seg til litteraturen for hjelp.

11 Bergo (2002) s.413

13 Boe (2012) s.292

14 Fleischer (1998) s. 295 og 299

15 Boe (2012) s.296

16 Rt-2006-466 avsnitt 20-21

17 Rt-1984-1425 s.1431

18 Rt-1957-33 s.41

(8)

5

2 Krav til vurderingen /behandlingen

I denne delen vil jeg første presentere generelle og spesielle krav til bærekraft. Veien videre vil være å se på hvordan bestemmelsene i forvaltningsloven, naturmangfoldloven og plan- og bygningsloven blir anvendt i realiteten.

2.1 Bærekraftig utvikling, bruk og planlegging som overordnet mål

Innledningsvis i vil jeg starte å se på hva bærekraftig utvikling, bruk og planlegging vil si.

Først på generelt plan, og videre i sammenheng med naturmangfoldloven og plan- og bygningsloven.

Begrepet bærekraftig utvikling ble introdusert av Brundtland kommisjon.²⁰ Siden har begrepet fått stor anvendelse både i sosial og rettslig sammenheng. Ordet bærekraftig er i dag nevnt i forskjellig sammenhenger totalt i 21 lover.²¹ Utvikling er diskutert av flere i juridisk litteratur, og noen stiller spørsmål ved om begrepet brukes i en bredere grad enn begrepsforståelsen.²² Målet med bærekraftig utvikling kan oppsummeres til å være en utvidelse av tidshorisonten man vurderer når man skal ta en avgjørelse. Bærekraftig utvikling er et begrep som språklig sett omfatter naturmangfoldet. Derimot er det vanskelig å få noe konkret ut av hvordan det overordnede målet skal anvendes. Dette gjelder både tyngden begrepet skal ha, samt hvordan det skal komme inn i vurderingen.²³

I Brundtland kommisjonen var ett av virkemidlene som kunne bidra til å oppnå en bærekraftig utvikling integrasjonsprinsippet.²⁴ Integrasjonsprinsippet går ut på at miljøhensynet integreres både i saksbehandling, vedtak og i politikken på alle områder av samfunnet.²⁵Inge Lorange Backer sier i sin artikkel «Integrasjonsprinsippet – er det noe bedre alternativ» at det er naturlig å se på det som en henvisning til integrasjonsprinsippet når bærekraftig utvikling er nevnt i formålsparagrafen til loven.²⁶ Denne konklusjonen trekker Backer ut fra blant annet Rioerklæ- ringen sitt 4. prinsipp «environmental protection shall constitute an integral part of the devel- opment process and cannot be considered in isolation from it»²⁷

20 Vår felles framtid, 1987

21 Lovdata søk foretatt 1.02.2017

22 Jerkø (2009) s. 366

23 Winge (2012) s. 299.

24 Vår felles fremtid, 1987, s.25 og 224

25 Bugge (2014) s.142

26 Backer (2012) s.44

27 Rio Declaration on Environmental and Development, 1992

(9)

6

Selv om en naturlig forståelse av bærekraftig utvikling vil omfatte det biologiske mangfoldet og miljøhensyn så er ikke dette noen selvfølge. Grunnen er at bærekraftig utvikling kan sies å ha tre forskjellige grener, hvor alle er avhengige av hverandre. Disse tre grenene er den mil- jømessige, økonomiske og sosiale.²⁸ Denne tredelingen fører til at man må se på hvilket vedtak som gir best mulig samspill. Vedtaket med best samspill vil være det mest optimale, i forhold til prinsippet om bærekraftig utvikling. Enkelte vil mene at nekting av utbygging og fo- rebyggelse av ødeleggelse av verdier vil være bærekraftig. Dette er derimot ingen selvfølge.

Verdiskapning og utvikling på lang sikt er også sentrale elementer, som må vektlegges i pro- sessene.²⁹

På bakgrunn av dette vil først formålsbestemmelsene til naturmangfoldsloven og plan- og bygningsloven bli gjort rede for. Dette vil være en viktig tolkningsfaktor for nml. § 7 og pbl. § 4-2(1).

Det som kjennetegner formålsparagrafer er at de ofte har flere forskjellige formål, disse kan innbyrdes stride mot hverandre.³⁰ Formålsparagrafen er et typisk eksempel på en vag og lite konkret bestemmelse, som omtalt under metodekapittelet. Man vil få noe veiledning på hvilke hensyn som er viktig i loven, men rekkevidden av disse er som regel ikke fastlagt.³¹ Hensyne- ne som finnes i formålsbestemmelsene er ofte helt grunnleggende for tolkningen av resten av loven. Derfor er det nyttig å vite hvilke formål loven skal tjene, før man går inn i den materielle og prosessuelle delen av loven.

2.1.1 Naturmangfoldloven § 1

Naturmangfoldloven § 1 har følgende ordlyd: «Lovens formål er at naturen med dens biolo- giske, landskapsmessige og geologiske mangfold og økologiske prosesser tas vare på ved bæ- rekraftig bruk og vern, også slik at den gir grunnlag for menneskenes virksomhet, kultur, hel- se og trivsel, nå og i fremtiden, også som grunnlag for samisk kultur.»

Hva som kan regnes som bærekraftig bruk og vern er vanskelig å si, da formuleringen er relativt lite håndfast. Prinsippene i kapittel to kommer her inn for å klargjøre hva man mener er bærekraftig bruk og vern. For å ivareta lovens formål så kan man følge disse forvaltningsprin- sippene.

28 Bugge (1999) s.65-59

29 St.meld.nr. 26 (2006-2007) s.46

(10)

7

Formålet bærekraftig bruk er romslig og åpent utformet. Grunnen til dette er muligheten til å tolke lovens bestemmelser i samhold med annen særlovgivning.³² Dette finnes det eksempler på i lovgivningen, der enkelte lover setter veldig konkrete krav til hva som er bærekraftig. Et eksempel er § 5(4) i forskrift om bærekraftig skogbruk, om å sette igjen stormsikre trær ved hogst.³³ Dersom kravet etter forskriften ikke vurderes til å være bærekraftig, ved det aktuelle hogstområdet, vil nml. kreve at det må settes igjen flere trær.

Forarbeidene sier følgende om bærekraftig bruk «Bærekraften må imidlertid bedømmes ut fra økosystemet som helhet og ut fra at naturtypen som sådan bevares i sitt naturlige utbredelses- område. Dette forutsetter samtidig en samordning og oversikt over inngrepene i et større om- råde for å sikre at den totale bruken er bærekraftig»³⁴ Det er derfor viktig at man greier å ha et helhetlig og langsiktig blikk når man skal vurdere bærekraft. Arealplanlegging etter plan- og bygningsloven vil her være et viktig hjelpemiddel, for å utarbeide planer og utrede konsekvenser for inngrep i naturen.

Det er ikke bare vern av naturen som er formålet til naturmangfoldloven, men også bruk. Na- turen spiller en enormt viktig rolle for mye næringsvirksomhet, langt forbi naturens egenver- di.³⁵

Norge har skrevet under på internasjonale mål for biologisk mangfold 2011-2020. Disse må- lene kalles Aichi-målene, og innebærer at man i større grad skal bevare biologisk mangfold, oppnå en rettferdig fordeling av genetiske ressurser og oppnå en bærekraftig bruk av ressursene.³⁶ Målene er verken nevnt i loven eller forarbeidene, da de ble vedtatt i etterkant av naturmangfoldloven. Likevel vil de kunne gi veiledning på hva som vil være bærekraftig bruk og vern i samsvar med naturmangfoldloven. Bakgrunnen for dette er at norsk lov antas å være i overenstemmelse med disse målene, slik at noen lovendring ikke var nødvendig.

2.1.2 Plan og bygningsloven § 1-1

Formålsbestemmelsen til plan- og bygningsloven første ledd lyder som følger:

«(1) Loven skal fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og framtidi- ge generasjoner.

32 Backer (2010) s.70

33 FOR-2006-06-07-593

34 NOU 2004:28 s.149

35 Bugge (2014) s.22

36 T-1526/2013

(11)

8

Formuleringen i første ledd er en klar henvisning til Brundtland kommisjonen sin rapport fra 1987. Innholdet vil derfor i stor grad samsvare med deres konklusjon på bærekraftig utvikling.

Man kan også se en kobling til Grunnlovens § 112, hvor det fremheves at «Naturens ressurser skal disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten.»³⁷ Likheten gir klare føringer på hvor viktig rolle naturen og miljøet har fått, også når det kommer til arealplanlegging og byggesaker.

Under plan- og bygningsloven er det avveiningen av de forskjellige hensynene som er viktig.

Planleggingen og byggesaksbehandlingen skal ha en avveining av økologiske, økonomiske, sosiale og kulturelle hensyn.³⁸ Dette gjelder både hensyn som ivaretar den voksne befolk- ningen, men også barn og unge sin fremtid jfr. pbl. § 1-1 (5). Flere grupper er fremhevet i formålsbestemmelsen, man krever en universell utforming av bygninger, anlegg og uteområ- der rettet mot allmennheten, jfr. pbl. § 1-1 (5).³⁹

Plan- og bygningslovens sektorovergripende virksomhet er fremhevet i andre ledd. Dette vil bli ytterligere kommentert under punkt 2.6.1.1.

Når man skal avklare hva som vil være bærekraftig etter plan- og bygningsloven kan man konkludere med krav om et fremtidsrettet perspektiv, se på individer og samfunnet, og samtidig ta hensyn til alle de interesser og hensyn loven skal ivareta.⁴⁰

2.1.3 Hvem som arbeider i forvaltningen

De juridiske beslutningene som fattes i forvaltningen skjer på alle nivåer og på alle områder.

Det er ofte ikke-jurister som sitter med andre målsetninger og fokusområder enn det juridiske.

Likevel må disse omgås og anvende juridiske problemstillinger. Det er her integrasjonsprinsippet kommer inn. Integrasjonsprinsippet medfører at miljøhensyn skal trekkes inn og legges til grunn, selv av de forvaltningsorganer som har helt andre oppgaver. En skogbrukssjef vil for eksempel ha skog som sin hovedmålsetning i arbeidet. Dette hensynet vil da ofte over- skygge de juridiske idealer og allsidige rimelighetshensyn. ⁴¹

En analyse fra 2010⁴² vurderte kommunens miljøhåndtering. Konklusjonen ble at det verken var nok kompetanse eller kapasitet i kommunene, til å oppfylle deres oppgaver på en tilfreds-

37 Kongeriket Norges Grunnlov av 17.mai 1814

38 Pedersen m.fl. (2010) s.82

39 Pedersen m.fl. (2010) s.83

40 Ot.prp.nr.32 (2007-2008) s.170

41 Eckhoff (2001) s.226 og Backer (2012) s.59.

42 Notat 2010:1

(12)

9

stillende måte. Miljøarbeidet mangler en sikker forankring i kommunene, og fremstår isteden fragmentert og uten noen stabil kompetanse.⁴³ Når dette skjer samtidig med en utvikling der forskjellene mellom forventinger fra statlig hold økes betraktelig mens bevilgninger og kompetanse holdes stabilt, oppstår det et misforhold.⁴⁴

I en undersøkelse gjort i landets kommuner i 2013 kom det frem at oppfølgingen fra sentrale myndigheter i mange sammenhenger oppfattes som utilstrekkelig.⁴⁵ Selv vurderer kommunene at deres kunnskap og kompetanse vedrørende naturmangfold er middels, men kapasiteten vurderes bare til å være under middels.⁴⁶

2.1.4 Politiske avgjørelser

Denne avhandlingen har sitt hovedfokus på hvilke prosessuelle regler som gjelder ved vedta- gelse av endringer i arealutnyttelse ved planarbeid. De materielle reglene faller utenfor. Ser man på plan- og bygningsloven er det disse prosessuelle reglene som det er flest av. Grunnen til dette er vekten det legges på kommunalt og regionalt selvstyre. Lovgiver har satt opp ram- mene for planarbeidet, men det er opp til kommuner og fylkeskommuner å utarbeide planene.

Derfor er det relevant å si noen ord om hvorvidt politikerne kan påvirke utfallet, gjennom prosessuelle regler.

Som en hovedinndeling kan man si at rettsregler har tre hovedformål, de er adferds reguleren- de, konfliktløsende og gir oss et system for fordeling av goder og byrder.⁴⁷ Utfordringen kommer i hvordan man skal utforme rettsregler på best mulig måte, slik at man får en rettferdig fordeling av disse godene og byrdene. Her kommer politikken inn i bildet. Hvordan vi skal forvalte våre arealer er et politisk anliggende, hvor forvaltningen bare utøver Stortingets og kommunens politikk.

De neste tre avsnitt bygger på Innst.s.nr35 (2007-2008) s.1-6. Det er Miljøverndepartementet som har ansvaret for at Stortinget sine mål blir oppfylt. Ser man på den hierarkiske oppbyg- ningen ligger departementet mellom Stortinget og forvaltningen. Departementet må sikre at en bærekraftig arealdisponering blir gjennomført på alle nivåer og sektorer. Dette ansvaret blir ikke oppfylt ved at departementet kun delegerer oppgaver til forvaltningen. De må følge opp forvaltningen, og veilede om nødvendig. Hvorvidt denne plikten til oppfølging følges fra de-

43 Notat 2010:1

44 Notat 2010:1

45 Rapport 964 (2013) s.4

46 Rapport 964 (2012) s.4

47 Bugge (2014) s.26

(13)

10

partementet er tidligere blitt kritisert av Riksrevisjonen.⁴⁸ Man setter her spørsmålstegn ved oppfølging av nasjonale mål som bærekraftig utvikling, dispensasjoner og arealplanlegging.

Dette er veldig viktige områder, forvaltningens mulige mangel på kompetanse og/eller midler påvirker forvaltningen av Norges arealer. Endringer i arealdisponeringen vil i mange tilfeller ikke være mulig å revansjere. Samtidig vil man ved god opplæring og oppfølging i første ledd av forvaltningen kunne forhindre klagesaker, og flere behandlingsrunder av samme sak. På denne måten kan man spare både arbeidsmengde og ressurser.

Det er viktig å påpeke at oppgaven ikke kun ligger hos departementet, fylkesmennene spiller her en viktig rolle. Fylkeskommunen og fylkesmennene er kommunenes viktigste sparring- partner i konkrete plansaker. Dette gjelder både underveis i planprosessen og ved etterfølgen- de kontroll av planene, for å fremme eventuelle innsigelser. Grunnen til at samarbeidet er så viktig er den manglende kompetansen som tidligere har vært hos kommunene. Forvaltningen på kommunalt nivå har blitt tillagt stadig større oppgaver de siste årene. Oppgavene har blitt flere og mer komplekse uten at det kom noen kompetansehevning hos de som utøver den offentlige myndigheten. Konsekvensen er et stort press på den regionale forvaltningen.

Fylkesmannen kan være uenig i en plan, og komme med innsigelser. Dette ses på som et ef- fektivt virkemiddel for å påvirke de kommunale planene til å være i overenstemmelse med nasjonale mål og interesser. Det som fremkommer som et bristepunkt i Riksrevisjonen sin undersøkelse⁴⁹ er et større behov for samarbeid mellom fylke og departementer, for å kunne utarbeide klare mål og retningslinjer for den kommunale og regionale arealplanleggingen.

Man føler på en manglende avklaring av vanskelig spørsmål og dårlig formidling. Kommune- ne blir skadelidende av dette. Når det ikke er avklart på overordnet nivå hvordan spørsmål skal løses, og det er lite veiledning, fører det til usikkerhet og en svakere arealplanlegging. I samme periode ble veiledningen fra miljødirektoratet også redusert uten noen erstatning. Slike endringer kan klart føre til vanskelige situasjoner og mange spørsmål fra forvaltningen. Riks- revisjonen konkluderer i dette henseende med at overordnede spørsmål og usikkerheter bør avklares på nasjonalt nivå, slik at den kommunale og regionale planleggingen får enklere rammer å forholde seg til.

Jeg vil nå gå over for å se på de tre kjerneparagrafene i avhandlingen, fvl. § 17, nml. § 7 og pbl. § 4-2(1)

48 Dokument nr. 3:11 (2006-2007)

49 Dokument nr. 3:11 (2006-2007)

(14)

11 2.2 Forvaltningsloven § 17 (1)

2.2.1 Lovens bakgrunn og formål

Forvaltningsloven § 17 omhandler forvaltningens utrednings- og informasjonsplikt. Jeg vil omtale utredningsplikten. Regelen om forvaltningens plikt til å utrede er ikke bare ett prinsipp, men en veldig viktig praktisk regel. Regelen gir kravene til forsvarlig saksbehandling en håndfast forankring i lovteksten. Målet er at en god utredning og en godt opplyst sak vil føre til at myndighetene viser upartiskhet i undersøkelsene og vedtaket.

Bestemmelsen er plassert i lovens kapittel fire, som bare har anvendelse på enkeltvedtak, jfr.

fvl § 3. Lovavdeling kom derimot med en uttalelse 25 april 1975, som sa at bestemmelsen er et «uttrykk for et generelt prinsipp».⁵⁰ Dette betyr at prinsippet om forvaltningsorganets ut- redningsplikt vil gjelde selv utenfor lovens angitte anvendelsesområde. Samme rettsoppfatning har Sivilombudsmannen i sin årsmelding fra 1985.⁵¹ Saken dreide seg om manglene invi- tasjon fra kommunen til et firma i forbindelse med en anbudskonkurranse. Sivilombudsman- nen stadfester at forvaltningslovens regler ikke direkte får anvendelse. Derimot vil «prinsippet om forsvarlig saksutredning også gjelde ved behandlingen av anbud, slik at forvaltningen plikter å påse at saksforholdet er så godt opplyst som mulig før avgjørelsen treffes» ⁵²

Når det gjelder bakgrunnen for § 17 var lovfestingen av prinsippet om utredningsplikten en lovfesting av allerede gjeldene rett.⁵³ I forarbeidene vurderte man hvorvidt man burde oppstil- le en regel som påla forvaltningsmyndighetene en plikt til å bistå hverandre med opplysninger.⁵⁴ En slik regel har man allerede i f.eks. Sverige. Departementet mente dette ikke ville være nødvendig. Forvaltningen selv må innhente denne informasjonen fra andre organer, der man mener det er nødvendig.

I sivile saker har partene selv ansvaret for saksopplysningen. I disse sakene er det også de private som har brakt spørsmålet til domstolen. I forvaltningen er det ofte forvaltningsorganet selv som tar opp forhold. Her vil motparten, den private, normalt stå uten advokathjelp. En plikt hvilende på den private part til å utrede saken for forvaltningen ville kunne ført til en utredning som var preget av manglende ressurser, både økonomisk og personelt, samt manglende tilgang på opplysninger. Disse forholdene taler for at plikten til utredning skal ligge hos forvaltningen.⁵⁵

50 Lovavdelingen 1975

51 Somb-1985-55

52 Somb-1985-55 s.120

53 NUT 1958:3 s.443

54 Ot.prp.nr.38 (1964-1965) s.53.

55 Woxholth (2006) s.325

(15)

12

Utredningsplikten finnes ikke bare når det gjelder enkeltvedtak. Fvl. § 17 har også en parallell i fvl. §§ 33 og 37 som gjelder for henholdsvis klagesaker og forskrifter. For å klarlegge innholdet i disse paragrafene kan det være aktuelt å ha et blikk til alle tre. Fvl. § 33 sier at reglene i § 17 gjelder tilsvarende, mens § 37 sier «Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes».

2.2.2 Regelens innhold

Forvaltningsloven § 17(1) har følgende ordlyd: «Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Det skal påse at mindreårige parter har fått mulig- het til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder. De mindreåriges syn skal tillegges vekt i samsvar med deres alder og moden- het.»

For å finne innholdet i fvl. § 17 er det naturlig å starte med ordlyden. Bestemmelsen sier at forvaltningen skal «påse», dette er en annen uttrykksmåtemåte for å si sørge for.⁵⁶ Hvilken tyngde kravet om å sørge for god opplysning av saken skal ha beror på en avveining av to hensyn. Partene på sin side ønsker selvsagt at samtlige argumenter og opplysninger kommer frem, og vurderes mest mulig inngående. Derimot er forvaltningen avhengig av en viss grad av effektivitet, dette tilsier at man må ha en proporsjonal ressursbruk med hensyn til sakens viktighet og tyngde.⁵⁷

Nøyaktig hvilke krav som ligger i denne bestemmelsen er vanskelig å lese kun ut fra ordlyden. På bakgrunn av dette må paragrafen leses i sammenheng med andre bestemmelser i loven, som gir mer utfyllende og konkrete regler for saksbehandlingen.⁵⁸ I forarbeidene er det referert fra en sak Sivilombudsmannen kom med uttalelse i. Her slås det fast at utredningsplikten etter den gamle bestemmelsen ikke gir klar nok oppfordring til forvaltningen om å informere partene om omstendigheter under saksforberedelsene. Sivilombudsmannen mener dette med fordel kan utbredes, og at partene burde få en sterkere stilling.⁵⁹ Ved en slik utvidet opplysningsplikt til partene vil man få en mer omfattende utredning, da det gis større mulighet til kontradiksjon. Jo flere argumenter og synspunkt som kommer på bordet, jo bedre får man opplyst saken.

56 Tvedt (2012) s.261

57 Tvedt (2010) s.261

58 Ot.prp.nr.3 (1976-1977) s.72

59 Ot.prp.nr.3 (1976-1977) s.72

(16)

13

Bestemmelsen og kravet om utredning kan ses på som en del av forsvarlighetskravet som gjelder i forvaltningen.⁶⁰ Denne oppgaven, som ligger til forvaltningen, illustreres av Akties- elskabet Børresen saken,⁶¹ avsagt før vedtagelsen av Forvaltningsloven. Høyesterett uttaler her «Det følger imidlertid av alminnelige forvaltningsrettslige grunnsetninger at forvalt- ningsmyndighetene har en selvstendig plikt til å sørge for, at et forvaltningsvedtak treffes på et riktig og fyldestgjørende grunnlag»⁶²

På tross av at fvl. § 17 etter lovens oppbygning bare skulle gjelde for avgjørelser som faller inn under lovens definisjon av enkeltvedtak er det ikke tvilsomt at paragrafen får anvendelse for alle avgjørelser gjort av forvaltningen som et generelt prinsipp.⁶³ Se også begrunnelse under punkt 2.2.1.

Når kravet er at saken skal være så godt opplyst som mulig må man se rasjonelt på dette. Det er ikke et krav om at alle saker skal være utredet til hver minste detalj, men man har et pro- porsjonalt syn på det og tilpasser utredningen til den aktuelle saken og de konkrete forhold.⁶⁴ Alle opplysningen som foreligger forvaltningen er de pliktige til å ta i betraktning og vurdere.⁶⁵ Dette innebærer ikke at alle hensyn og opplysninger som er vurdert må komme frem i begrunnelsen. Imidlertid vil dette kunne bidra til forståelse og aksept hos parten, da man ser at sine synspunkter er vurdert. Dette kommer jeg tilbake til under punkt 2.3 og 2.4.

Plikten til å opplyse saken så godt som mulig ligger hos den person i forvaltningen som er ansvarlig for saksforberedelsene. Innholdet i utredningsplikten gjelder så vel negative som positive forhold for søkeren og forvaltningen. Det er derimot ikke slik at det er tjenesteman- nen selv som må stå for innhentningen av de aktuelle opplysningene, denne oppgaven kan settes til andre, og i mange saker så er det opp til partene selv.⁶⁶

For at saken skal være tilstrekkelig opplyst må man se på koblingen mellom fvl. §§ 16 og 17.

Kvaliteten på de opplysningene som forvaltningen sitter på må være på et visst nivå for å oppfylle kravene etter fvl. § 17. Dersom en part ikke har gitt tilstrekkelig informasjon kreves det i fvl. § 17 at denne parten gis mulighet til å uttale seg, og forklare momenter som er sentrale for

60 Graver (2007) s.98

61 Rt-1961-910

62 Rt-1961-910 s.913

63 Bernt (2014)

64 Bernt (2014)

65 Rt-2000-402 s.408

66 Bernt (2014)

(17)

14

sakens opplysning, jfr. fvl. § 16.⁶⁷ Dette finnes det flere eksempler på fra Sivilombudsman- nen.⁶⁸ Plikten forvaltningen har til å hente inn opplysninger fra parten, eller oppfordre til å gi slike opplysninger, gjelder selvfølgelig ikke ubegrenset. Høyesterett⁶⁹ gjorde unntak fra dette prinsippet i en sak fra 1976. Faktum var at både A og B var kvalifisert til en vaktmesterstil- ling. A var innstilt som nummer en, men det var B som ble tilsatt, begrunnet sosiale forhold.

Det viser seg senere at slike sosiale forhold også forelå på A sin side, dette hadde derimot ikke kommet frem i ansettelsesprosessen. Høyesterett fastslår at det ligget utenfor ansettel- sesmyndighetenes plikt å utrede slike sosiale grunner på eget initiativ, det er opp til søkeren.⁷⁰ Noe som er viktig å tenke på når det gjelder forvaltningsloven er at en slik generell lov er og blir en rammelov.⁷¹ Dette medføre at loven kun setter opp rammen rundt forvaltningen, grunnleggende prinsipper og minimumskrav til saksbehandlingen.⁷² På denne måten vil forvaltningsloven fungere som et sikkerhetsnett til andre særlover, hvor man kan gå dersom sær- lovene mangler regulering på enkelte felt. Det er derimot særloven som er avgjørende dersom den går lengre og stillere strengere krav enn den generelle forvaltningsloven. Særlovene kan også bidra med skjønnsmomenter til tolkningen av fvl. § 17.⁷³ Man ser på særloven og hvilke formål og hensyn som gjør seg gjeldende, for deretter å sette terskelen til utredning etter fvl. § 17.

Karakteren til saken er et av vurderingstemaene som kan være med å avgjøre hvor grundig en sak må utredes.⁷⁴ Enkelte saker omhandler kompliserte faktum hvor forvaltningen ikke har tilstrekkelig kompetanse på feltet. Her vil det være nødvendig for forvaltningen å innhente uttalelser eller vurderinger fra kompetent personell, for å oppfylle lovens krav til utredning.

Miljøsaker kan være et eksempel på dette. Noe som er spesielt for miljøsaker er at bevisbyr- den, og utredningsplikten, snus. Private reguleringsplaner er et eksempel på dette. Her er det initiativtakeren som har til oppgave å utrede og finne alle konsekvenser og virkninger av det aktuelle tiltaket som ønskes igangsatt.

67 Woxholth (2006) s.323

68 Somb-1985-59, Somb-1985-34 og Somb-1988-61

69 Rt-1976-614

70 Rt-1976-614 s.617

71 Ot.ptp.nr.38 (1964-1965) s.26

72 Ot.prp.nr.38 (1964-1965) s.26

73 Woxholth (2006) s.328

74 Woxholth (2006) s.332

(18)

15 2.3 Forvaltningsloven §24

Forvaltningsloven § 24 består av fire ledd, første ledd som er hovedregelen har følgende ordlyd: «Enkeltvedtak skal grunngis. Forvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes.»

Når denne paragrafen ble vedtatt var det en utvidelse av begrunnelsesplikten i forvaltningen.⁷⁵ Gjennom årene har den blitt endret og anvendelsesområdet ble utvidet i 1977.⁷⁶ Senere i 1995 ble det lovfestet at partene alltid kan kreve begrunnelse av vedtaket, selv der forvaltningen ikke er pliktige til å gi det.⁷⁷

Enkeltvedtak skal som hovedregel begrunnes, og denne begrunnelsen skal gis parten samtidig med avgjørelsen.⁷⁸ Bakgrunnen for at vedtaket og begrunnelsen skal komme samtidig er at den skal fremstå reell.⁷⁹ Begrunnelsen vil fremstå som den forklaringen på vedtaket den skal være, istedenfor å være en forsvarstale som kommer senere.

Videre har påfølgende ledd flere unntak fra hovedregelen. Unntakene går ut på at forvaltningen ikke trenger å gi begrunnelse samtidig som vedtaket gis. Derimot må forvaltningen ha en begrunnelse klar dersom en part ønsker det. Den private kan komme med et ønske om å få begrunnelse for vedtaket. Forvaltningen er da forpliktet til å komme med begrunnelsen. Felles for alle unntakene er at de kun kommer til anvendelse ved førsteinstansbehandling.⁸⁰ Dersom vedtak treffes i klagebehandling må begrunnelse alltid gis samtidig med vedtaket.

Konsekvensen for innføringen av denne vidtgående begrunnelsesplikten er at forvaltningens arbeidsmengde ble betraktelig økt.⁸¹ Desto mer omfattende begrunnelsesplikten er, jo mer av forvaltningens tid går med på utarbeidelse av begrunnelser og ikke vedtak. Unntaket fra dette er at begrunnelsen kan bidra til at den private slår seg til ro med vektaket. Dette kommer jeg tilbake til under punkt 2.4. En slik konsekvens kan hindre at saken blir påklaget, man ikke trenger mer enn en behandlingsrunde i forvaltningen.

75 Woxholth (2006) s.415

76 27 mai 1977 nr.40

77 12. januar 1995 nr. 4

78 Graver (2008) s.505

79 Woxholth (2006) s.417

80 Graver (2008) s.505

81 Woxholth (2006) s.416

(19)

16 2.4 Forvaltningsloven § 25

Fvl. § 25 omhandler hvilket innhold begrunnelsen skal ha. Bestemmelsen lyder som følger:

«I begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner regle- ne. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal be- grunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på.

I begrunnelsen skal dessuten nevnes de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Er de faktis- ke forhold beskrevet av parten selv eller i et dokument som er gjort kjent for parten, er en henvisning til den tidligere framstilling tilstrekkelig. I tilfelle skal det i underretningen til par- ten vedlegges kopi av framstillingen.

De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nev- nes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til ret- ningslinjene være tilstrekkelig.»

Kravet til innholdet i begrunnelsen har hensynet til parten som formål.⁸² Begrunnelsen kan bidra til at parten får forståelse for hvorfor vedtaket fikk det aktuelle utfallet, og dermed lette- re slå seg til ro med det. Parten vil da få mulighet til å se hvilket grunnlag vedtaket bygger på.

Mener parten at grunnlaget er feil, eller at vedtaket har andre mangler, vil parten se hva han/hun kan bygge klagen på. Kravet til begrunnelse har også en side til forvaltningens saksbehandling. Når vedtaket må begrunnes oppfordrer dette til større grundighet og flere riktige avgjørelser.

Første ledd har ett krav om rettslig forankring av vedtaket. Kravet gjelder uten unntak, selv om vedtaket bygger på lov, forskrift eller ulovfestede regler.⁸³ I samme ledd og andre punktum er det en regel om å forklare innholdet av den konkrete reglen som vedtaket bygger på. Forvaltningen er pliktig å gi en slik forklaring i de tilfellene hvor parten selv ikke er i stand til å forstå vedtaket uten en slik begrunnelse.⁸⁴

Når det gjelder innholdet i begrunnelsen er kravene ganske beskjedne. God forvaltningsskikk tilsier at man gjengir regelen og presisere hva som er vurderingstemaet.⁸⁵ Kravet i loven er derimot oppfylt så lenge man gjengir innholdet av reglen man bygger på, og sier noe om de faktiske forhold vedtaket bygger på, jfr. fvl. § 25. Begrunnelsen som bidrar til å gi parten for- ståelse for vedtaket er lovfestet som et bør-krav i fvl. § 25(3). Forvaltningskomiteen ønsket på

82 NUT:1958:3 s.220-221

83 Woxholth (2006) s.426

84 Woxholth (2006) s.427

85 Graver (2007) s.501

(20)

17

dette punktet at kravet skulle være sterke.⁸⁶ Departementet på sin side ønsket ikke det, resultatet ble et avdempet krav til begrunnelse av den skjønnsmessige avveiningen.⁸⁷ Begrunnelsen var at kravet ville vært et nytt element for forvaltningen. Derfor burde man ha en gradvis til- nærming til en slik omfattende begrunnelsesplikt. Et annet synspunkt er at det kan være veldig vanskelig for forvaltningen å skulle forklare hvordan skjønnsutøvelsen har vært.⁸⁸ Et forsøk på en forklaring av hva som er passende og rimelig kan fort lede til mer forvirring og misfor- ståelser, enn en forståelig begrunnelse for vedtaket.

Andre ledd krever at begrunnelsen skal forklare parten hvilke faktiske forhold forvaltningen har bygget vedtaket på. Denne reglen er sentral, det vil gi parten innblikk i hvorvidt forvaltningen har hatt all relevant informasjon og korrekt informasjon når vedtaket er truffet.

Begrunnelsens grundighet og lengde må være forholdsmessig til den aktuelle sak, og avpasses de konkrete forhold.⁸⁹ Høyesterett⁹⁰ formulerer kravet på følgende måte: «Hvor detaljerte krav som skal stilles må etter min mening bero på vedtakets karakter». Forskjellige saker vil bygge på vidt forskjellige faktum. Noe som gjør at det er forskjellige hensyn som gjør seg gjeldende. Det vil ikke være hensiktsmessig å ha en liste med hensyn man slavisk går igjen- nom for hver sak. Man må se på relevante momenter, hvor inngripende vedtaket er og på den måten gi parten en god mulighet til å vurdere sin rettsstilling etter vedtaket.⁹¹

Reglene i fvl. § 25 er tilpasset de enkleste og minst komplekse sakene. Dette gjør innholdet i paragrafen til minimumsregler.⁹² Konsekvensen er at det aldri skal gis mindre utfyllende begrunnelse enn det som følger av fvl. § 25. På den andre siden er det alltid tillatt, også noen ganger pliktig, å gi mer utfyllende begrunnelser. Grundigheten på begrunnelsen bør i alminnelighet henge sammen med vedtakets inngripende karakter, hvor alvorlig det er samt hvorvidt forvaltningen har vært i tvil eller ikke.

Det er ikke et krav at alle anførsler og innsigelser fra partenes side skal gjøres rede for.⁹³ Ser man derimot på formålet med bestemmelsen som er å forklare vedtaket til partene kan forvaltningen med fordel kort kommentere at anførslene er vurdert. Dette kan være en enkel må-

86 NUT 1958:3 s.226.

87 Ot.opto.nr.38 (1964-1965) s.84-85

88 Woxholth (2006) s.430

89 Graver (2007) s.510

90 Rt-2010-1056

91 Graver (2007) s.511

92 Woxholth (2006) s.424

93 Somb-1986-49

(21)

18

te å betrygge partene med at deres synspunkter er hørt og vurdert. Høyesterett⁹⁴ gir et godt eksempel på dette etter en klage på skatteligning. «Det er nok så at man hensett til forholdene ikke kan stille for store krav til begrunnelsen, men det må kunne skreves at det fremgår av kjennelsen at nemnda har vært oppmerksom på og har tatt standpunkt til anførsler og påstan- der fra skatteyteren av vesentlig betydning for ligningen»⁹⁵

Begrunnelsens lengde og innhold må holdes separat fra fvl. § 17. Det behøver ikke å være noen sammenheng mellom en kort eller mangelfull begrunnelse, og den forutgående utredel- sen.⁹⁶

2.5 Naturmangfoldsloven § 7 2.5.1 Lovens bakgrunn og formål

Prinsippene som finnes i lovens kapittel to var ikke noe nytt ved vedtakelsen av naturmangfoldloven. Prinsippene er i stor grad en lovfesting av prinsipper og politikk som var styrende på tidspunktet for vedtagelsen av loven.⁹⁷ Målet med denne lovfestingen var at disse prinsippene som allerede delvis ble benyttet i forvaltningen, skulle få en mer systematisk plass i saksbehandlingen. Reglene i kapittel to skal i stor grad bidra til at annen lovgivning blir brukt med et naturmangfoldhensyn for øyet.⁹⁸

Det spesielle med naturmangfoldloven er at den er både generell og spesiell. Den er generell ved at den gir regler for alle forskjellige biologiske ressurser. Samtidig er den spesiell da den er utformet med bevaring av naturens mangfold som formål.⁹⁹ Det finnes mange eksempler på at naturmangfoldloven sin generelle karakter har fått gjennomslag, også før vedtagelsen av loven. Allerede i Rt-1993-278 ble naturvernhensyn trukket frem som et viktig vurderingstema etter andre lover, selv om man hadde en egen naturvernlov. På samme måte som ved naturmangfoldloven i dag fremhevet Høyesterett i dommen at naturvernloven viser hvilken vekt som er riktig å legge på naturvern, og den tyngden naturvern har hatt og vil ha som et rettslig relevant hensyn.¹⁰⁰

94 Rt-1986-878

95 Rt-1986-878 s.881

96 Woxholth (2006) s.327

97 Ot.prp.nr.52 (2008-2009) s.352

98 Backer (2010) s.68

99 Ot.prp.nr.52 (2008-2009) s.55

100 Rt-1993-278 s.284

(22)

19

Dersom naturmangfoldloven skal få den betydningen man ønsket er det en forutsetning at det ligger et godt samarbeid mellom sektormyndigheter og miljømyndigheter i bunn.¹⁰¹ Som jeg kommer tilbake til nedenfor skal prinsippene i nml. §§ 8-12 legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet. Dette gjelder ikke bare for miljømyndighetene, men alle sektorer hvor utøvingen av offentligmyndighet påvirker naturen og miljøet. Et godt samarbeid mellom miljømyndigheter og sektormyndigheter vil kunne bidra til at sektormyndighetene får et bedre grunnlag til å fatte vedtak. Miljømyndighetene vil også kunne bli mer forn- øyde med vedtakene som fattes av sektormyndighetene.

Et problem man har ønsket å løse ved vedtakelsen av naturmangfoldloven var at naturen ikke hadde noen konkret økonomisk verdi. Dette førte til at tapene lett kunne neglisjeres på lang sikt, og den økonomiske kalkylen som ble lagt til grunn før utbygging ikke ga et riktig bilde av påvirkningen på miljøet.¹⁰² Ved vedtagelsen av naturmangfoldloven har man prøvd å fremheve flere av de viktigste hensynene man skal ta for å bevare naturmangfoldet. Eksemp- ler på dette er nml. § 6 generell aktsomhetsplikt og nml. § 9 om føre-var-prinsippet.

Undersøkelser som ble gjort av Riksrevisjonen før vedtagelsen av naturmangfoldloven konk- luderte med at på tross av økt fokus på bevaring av biologisk mangfold ved arealutvikling så har ikke dette hatt nok positiv effekt.¹⁰³ Målet er vedtagelsen av naturmangfoldloven vil kunne være med å utbedre dette. Det vil være urealistisk å forvente en endring over natten, men håpet er at forvaltningen blir flinkere til å ta tilstrekkelig hensyn til naturmangfoldet i sine avgjørelser.

2.5.2 «Naturmangfold»

Et vilkår for at nml. § 7 skal komme til anvendelse er at den aktuelle saken berører naturmangfoldet. For å avklare hva dette er så må man gå til nml. § 3 hvor det finnes en legaldefi- nisjon. Naturmangfold er «biologisk mangfold, landskapsmessig mangfold og geologisk mangfold, som ikke i det alt vesentlige er et resultat av menneskers påvirkning» jfr. nml. § 3 bokstav f. Ut fra denne legaldefinisjonen vil det meste man i hverdagen tenker på som naturmangfold være dekket.

2.5.3 «Retningslinjer»

Naturmangfoldloven § 7 har følgende ordlyd: «Prinsippene i §§ 8 til 12 skal legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, herunder når et forvaltningsorgan til-

101 Ot.prp.nr.52 (2008-2009) s.55

102 Backer (2002) s.125

103 Innst.S.nr35 (2007-2008) s.3

(23)

20

deler tilskudd, og ved forvaltning av fast eiendom. Vurderingen etter første punktum skal fremgå av beslutningen.»

For å finne ut hva dette betyr i praksis må man se på hva det vil si at prinsippene skal legges til grunn som retningslinjer. En naturlig språklig forståelse vil si at man skal se på prinsippene som veiledende. Et oppslag i ordbok gir synonymer som føring, prinsipp og veiledning.

Forarbeidene har fremhevet betydningen av denne retningsgivende virkningen. Betydningen er at prinsippene ikke behøver å bli utslagsgivende for vedtaket i alle saker. Dette tydeliggjø- res ved at forarbeidene omtaler prinsippene i §§ 8-12 som nøytrale prinsipper. De gir ikke anvisning på resultatet, kravet ligger kun i at vurderingene rent faktisk skal gjennomføres.¹⁰⁴ Derimot må det komme tydelig frem i hver sak hvordan det er vurdert, og hvilken vekt prinsippene har fått. Ser man på prosessen frem til vedtagelsen har det skjedd noen endringer fra NOU`n i 2004 til vedtagelsen i 2009. Det opprinnelige utkastet til loven hadde formuleringen

«skal legges til grunn». Dette ble endret av departementet til å være «skal legges til grunn som retningslinjer».¹⁰⁵ Hvilken betydning det rent faktisk har hatt for lovtolkningen er vanskelig å si. Rent språklig er det derimot naturlig å lese det opprinnelige utkastet som noe sterkere enn hvordan lov tilslutt ble. Når man la til «som retningslinjer» fører det til at man leser reglen som en veiledning, istedenfor bestemmende.

Prinsippene i nml. §§ 8-12 som nml. § 7 henviser til kan ses på som en måte å konkretisere hva som er å anse som bærekraftig bruk.¹⁰⁶ Naturmangfoldloven har som formål å fremme bærekraftig bruk og vern, jfr. nml. § 1. Dette er som tidligere omtalt vanskelig å konkretisere betydningen av. Prinsippene vil komme inn som retningslinjer på hva man må ta hensyn til og vurdere dersom man skal oppnå lovens formål.

Et eksempel på hvor viktig hensynet til naturmangfoldet er kommer frem i LB-2014-117053 som gjelder gyldigheten av en muldringstillatelse. «Lagmannsretten er uenig i at naturmang- foldet er et sidehensyn som ikke kan tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av muldrings- tillatelse etter forurensningsloven».¹⁰⁷ Videre i samme dom påpeker Lagmannsretten at naturmangfoldloven skal legges til grunn ved utøving av offentlig myndighet, jfr. nml. § 7. Sam- tidig skal alle, inkludert det offentlige, gjøre det som fremstår som rimelig for å unngå skade på naturmangfoldet, jfr. nml. § 6. På denne måten konstaterer lagmannsretten først den sektorovergripende betydningen naturmangfoldloven har. Senere konstateres at det uansett finnes

104 T-1554 (2016)

105 Ot.prp.nr.52 (2008-2009) s.102

106 Ot.prp.nr.52(2008-2009) s.57

107 LB-2014-117053 punkt 2.4

(24)

21

en rettslig forankring i nml. § 7, ikke bare for en mulighet, men rent faktisk en plikt til å ta hensyn til naturmangfoldet også etter andre lover, f.eks. forurensningsloven.

Hvor stor påvirkningen vedtaket har på naturmangfoldet varierer naturligvis mye fra sak til sak. Det er også naturlig at begrunnelsen og omfanget av vurderingene tilpasses dette.¹⁰⁸ Vur- deringen av hvor stor påvirkningen den aktuelle saken kan ha på naturmangfoldet er opp til det forvaltningsorgan som skal fatte vedtak å avgjøre, og tilpasse saksbehandlingen deretter.

Noe som gjelder alle saker uansett størrelse er at vurderingene skal integreres på alle planni- våer. En regionalplan vil i en mer overfladisk og generell grad behandle spørsmålene og problemstillingene i naturmangfoldloven, mens en reguleringsplan i større grad må gå i dyb- den av hensynene.¹⁰⁹ Kravet til at vurderingen foretas finnes likevel i forhold til begge planty- pene.

Inge Lorange Backer tolker retningslinjer dithen at de «utgjør hensyn eller betraktningsmåter som forvaltningen er pliktig til å anvende».¹¹⁰ Loven sier ikke hvilken vekt disse prinsippene skal ha, derfor er det mulig at andre hensyn kan veie tyngre og bli avgjørende i den enkelte sak. Likevel setter loven en slags yttergrense for hvor liten vekt prinsippene kan få. Denne grensen bygger på at den samlede forvaltningen av naturmangfoldet må samsvare med prinsippene.¹¹¹

Oppfatningen til Backer støttes også av Nikolai Winge og følgende avsnitt vil bygge på hans doktoravhandling fra 2012. Ordet retningslinjer kan leses som krav til kvalitet og omfang når det gjelder myndighetenes beslutningsgrunnlag. Det at prinsippene er lovfestet i §§ 8-12 med- fører et tydelig signal fra den lovgivende makt på at bevaring av naturmangfold og naturfor- valtning er et sektorovergripende ansvar. På den andre siden er ikke prinsippene noe annet enn retningslinjer, jfr. nml. § 7. Man kan ut fra dette lese retningslinjer for myndighetsutøvel- sen, men det oppstiller ingen absolutte skranker for hvordan myndighetene ønsker å forvalte sin kompetanse. Dette usikkerhetsmomentet pareres noe av begrunnelsesplikten som ligger i nml. § 7 annet punktum. Ved en slik begrunnelsesplikt ligger det en mulighet for utenforstå- ende til å undersøke hvorvidt, og i hvilken grad, vurderinger etter første ledd er lagt til grunn ved vedtaket. ¹¹²

108 Veileder naturmangfoldloven s.15

110 Backer (2012) s.233

111 Backer (2012) s.85

112 Winge (2012) s.302-316

(25)

22 2.5.4 «Utøving av offentlig myndighet»

Prinsippene i §§ 8-12 kommer inn ved utøving av offentlig myndighet. Begrepet må derfor avklares. Et utgangspunkt er fvl. § 2(1) bokstav a. Her finnes forvaltningslovens definisjon av vedtak. «Vedtak, en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som gene- relt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltper- soner eller andre private rettssubjekter». Offentlig myndighet er blant annet å treffe avgjørel- ser som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer og rettssubjekter. En naturlig tolkning vil omfatte alle som jobber direkte i forvaltningen. Per- sonkretsen som blir berørt i denne bestemmelsen er stor. I unntakstilfeller vil også private bli bundet av nml. § 7, dersom de har fått offentlig myndighet delegert til seg.¹¹³

Det er utøvingen av offentlig myndighet i henhold av nml. § 7 som er inngangsbilletten til nml. §§ 8-12. Dersom man mener at prinsippet om samlet belastning i nml. § 10 ikke er tilstrekkelig ivaretatt i en plan, må man holde frem at forvaltningen ikke har oppfylt plikten etter

§ 7. Dermed er avgrensingen av hva som er offentlig myndighet grunnleggende for å fastlegge rekkevidden av nml. § 7.

I enkelte tilfeller er det ikke være mulighet for forvaltningen til å utøve skjønn. I disse tilfellene skal prinsippene komme inn ved etableringen av hjemmelen for utøving av offentlig myndighet.¹¹⁴

I LB-2014-117053 vurderes det hvilken betydning det skal ha at hensynet til naturmangfoldet ikke førte til avslag på mudringssøknaden første gangen den ble vurdert, men gjør det senere.

Lagmannsrett legger her vekt på at uriktige avgjørelser ikke binder forvaltningen, samtidig som «Mye tyder på at det tok tid før en praksisendring etter vedtagelsen av naturmangfoldlo- ven materialiserte seg.»¹¹⁵ Sammenligner man denne uttalelsen med brevet fra Miljøvernde- partementet i 2011 ser man at brevet også konkluderer med at naturmangfoldloven ikke har noen overgangsbestemmelser. Konsekvensen blir dersom at en sak ikke er vurdert etter naturmangfoldloven, fordi den kom inn før vedtagelsen og blir klaget på, skal ha ny behandling etter ikrafttredelsen og vurderes etter naturmangfoldloven. Hvis man ikke skulle gjort som Lagmannsrett konkluderer med, og vurdert naturmangfoldet i den aktuelle saken, ville det vært et klart brudd på formålet med naturmangfoldloven.

Det har med årene blitt ett større tilgjengelig materiale når det gjelder artsmangfold. For at denne informasjonen skal bli anvendt på best mulig måte er det viktig at de som sitter med

113 Backer (2010) s.83

114 NOU 2004:28 s.190

115 LB-2014-117053

(26)

23

vedtakskompetansen i størst mulig grad er kompetente til å foreta de nødvendige avveininge- ne. I forarbeidene ble det presisert «utvalget antar at forvaltningsmyndigheter som ikke selv besitter tilstrekkelig miljøfaglig kompetanse vil ha behov for rådgivning fra statlige miljø- vernmyndigheter i større utstrekning enn i dag.»¹¹⁶ Dette betyr at den som selv utøver den offentlige myndigheten kan være pålagt å innhente kunnskap fra andre organer. Det er altså ikke slik at den som utøver den offentlige myndigheten må sitte på all kunnskap selv. Videre er det aktuelt å nevne at det er en særnorsk ordning at det er kommunen som har det store ansvaret i å kartlegge det biologiske mangfoldet. I andre land er dette en oppgave som oftest ligger på statlig plan.¹¹⁷ Dette krever mye av kommunene og de som sitter i den offentlige forvaltningen.

Ser man på problemene som forvaltningen har med håndhevelsen av naturmangfoldloven så er det i vesentlig grad et problem med ett stort antall saker som skal behandles. Spørsmålet er hvordan man skal prioritere ressursene mest mulig hensiktsmessig.¹¹⁸ Problemer med jussen finner man først og fremst i mindre kommuner der ressursene er små, og fokuset på naturmangfold gjerne er lavt. For å bøte på dette har Miljødirektoratet lansert et nettbasert kurs på nml. kapittel to.¹¹⁹ Målet er at en slik opplæring både skal gjøre forvaltningen tryggere på egen myndighetsutøvelse, samtidig som man oppnår flere rettsriktige vedtak.

Noe som kanskje er overraskende er når man ser på situasjonen før og etter vedtagelsen av naturmangfoldloven. Utfallet av saksbehandlingen har ikke blitt endret i vesentlig grad.¹²⁰ På den andre siden var vedtagelsen av nml. § 7 ikke en regel som var ment å endre innholdet i vedtak. Bestemmelsen er, som redegjort for ovenfor, en regel som gir retningslinjer. Bestem- melsen gir ingen anvisning på hvilket resultat man skal komme til. På bakgrunn av dette er det kanskje ikke så rart at utfallet av sakene ikke har endret seg. Håpet er at den utredningen som er skjedd forut for vedtaket nå er grundigere og vektlegger påvirkningen på naturmangfoldet.

Dette har derimot ikke Riksrevisjonen vurdert i sin rapport.

Spørsmålet om hva som regnes som utøving av offentlig myndighet er også behandlet i en temaveileder fra 2011. Følgende avsnitt bygger på uttalelser fra denne. Man må avgrense utøving av offentlig myndighet mot både prosessledende beslutninger samt de tilfellene hvor tiltaket utelukkende vil ha en positiv effekt på naturmangfoldet. Videre finnes de tilfellene hvor naturmangfoldet ikke vil bli påvirket på noen som helst måte, disse er heller ikke omfat-

116 Ot.prp.nr.52 (2008-2009) s.353

117 Nilsen og Langset (2010) s.17

118 Rapport 964 (2013) s.6

119 Rapport 964 (2013) s.4

120 Rapport 964 (2013) s.6

(27)

24

tet. Det er viktig å legge til grunn kravet om årsakssammenheng mellom den konkrete utøvel- sen av offentlig myndighet og konsekvensene for naturmangfoldet. Foreligger det ingen slik årsakssammenheng, enten direkte eller indirekte, er ikke tiltaket omfattet.¹²¹ Ut fra disse uttalelsene begrenser man begrepet utøvelse av offentlig myndighet noe fra den forvaltningsmes- sige definisjonen. Prinsippene i §§ 8-12 vil ikke komme inn og vurderes i de tilfellene hvor prinsippene uansett ikke ville gjort noen forskjell. Man krever ifølge temaveilederen en direkte sammenheng mellom det aktuelle tiltaket og konkrete aktuelle eller hypotetiske endringer i naturmangfoldet.

Hans Petter Graver har på sin side definert offentlig myndighetsutøvelse som forvaltningens utøvelse av myndighet ovenfor borgerne i kraft av statens høyhetsrett, dette er den formelle forstanden.¹²² Det sentrale ved definisjonen er at man avgrenser myndighetsutøvelsen mot de tilfellene hvor forvaltningen bistår borgerne med tjenester. Man må altså skille myndighetsut- øvelse mot de tilfellene hvor forvaltningen kunne handlet ut fra sin private autono- mi/handleevne. Rent praktisk vil dette bety at offentlig myndighetsutøvelse ikke finner sted når forvaltningen opptrer som ett selvstendig rettssubjekt.

2.5.5 Begrunnelsesplikt

Begrunnelsesplikten i nml. § 7 følger av andre punktum, vurderingen skal fremgå av vedtaket.

Hensynet bak denne regelen er et ønske om best mulig notoritet og etterprøvbarhet. Begrun- nelsesplikten som er fastsatt i nml. § 7 annet punktum vil gjelde selv om det ikke skulle fore- ligge en plikt til å begrunne vedtaket etter de alminnelige forvaltningsrettslige reglene. Be- stemmelsen omfatter den myndighetsutøvelsen som finner sted etter naturmangfoldloven, men også etter andre lover.¹²³ Dette er viktig å ha i bakholdet da den offentlige myndighetsut- øvelsen som påvirker naturen og gir nml. § 7 anvendelse, som regel ikke har sin opprinnelse i bruk av naturmangfoldloven.¹²⁴

Målet med nml. § 7 og prinsippene i §§ 8-12 er å oppnå mest mulig lik fortolkning av bestemmelsene.¹²⁵ Det som må komme frem av denne begrunnelsen er i hvilken grad prinsippene er relevante, hvilke som er vurdert, hvordan dette er gjort samt hvilken vekt man la på prinsippet ved avveiningen.¹²⁶

121 Temaveileder 2011

122 Graver (2007) s.407

123 Ot.prp.nr.52 (2008-2009) s.378

124 Temaveileder 2011

126 Veileder naturmangfoldloven. s.14