Innleide arbeidstakeres krav på likebehandling
Med særlig vekt på lønnsbegrepet
Kandidatnummer: 595 Leveringsfrist: 25.11.2019 Antall ord: 17 040
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 1
1.3 Avklaringer ... 2
1.4 Rettskildebildet og metode ... 2
1.4.1 Norsk rett ... 2
1.4.2 EU- og EØS-rett ... 3
1.5 Fremstillingen videre ... 4
2 INNLEIE FRA BEMANNINGSFORETAK ... 5
2.1 Når er det tillatt å leie inn arbeidskraft? ... 5
2.1.1 Hovedregel: begrenset adgang til innleie ... 5
2.1.2 Utvidet adgang til innleie ... 5
2.2 Hensyn bak reglene ... 6
3 KRAV OM LIKEBEHANDLING ... 7
3.1 Hensyn bak reglene ... 7
3.2 Hva innebærer kravet til likebehandling? ... 8
3.2.1 Kumulative vilkår eller helhetsvurdering? ... 9
3.2.2 Sammenlikningsgrunnlaget... 10
3.3 Unntak fra likebehandlingsreglene... 10
4 LØNNSBEGREPET I ARBEIDSMILJØLOVEN § 14-12A ... 12
4.1 Innledning ... 12
4.2 Lønnsbegrepet – hva er avklart etter lov og forarbeider? ... 12
4.3 Nærmere om rekkevidden av «vederlag for arbeid» ... 13
4.3.1 I forarbeidene og HR-2018-1037-A ... 13
4.3.2 Oppfatninger i juridisk teori ... 16
4.4 «Vederlag for arbeid» – uavklarte spørsmål ... 18
4.4.1 Bonusordninger ... 18
4.4.2 Lønn ved legitimert fravær ... 21
4.4.3 Kollektive forsikringsordninger ... 25
5 LØNNSBEGREPET UTENFOR § 14-12A ... 27
5.1 Innledning ... 27
5.2 «Lønn» i tariffavtaler ... 27
ii
5.3 «Lønn» i diskrimineringslovgivningen ... 28
5.4 Ferieloven: «arbeidsvederlag» ... 30
5.4.1 Bonusutbetalinger ... 31
5.4.2 Er lønn ved sykdom og permisjoner «arbeidsvederlag»? ... 33
5.4.3 Kollektive forsikringsordninger ... 34
5.4.4 Oppsummerende betraktninger ... 34
5.5 Skatteloven... 35
5.6 Pensjonslovgivningen ... 36
5.7 Ytelser etter folketrygdloven ... 37
5.8 «Lønn» i dekningsloven § 9-3 og lønnsgarantiloven ... 38
6 OPPSUMMERENDE VURDERINGER OG KONKLUSJON ... 41
6.1 Innledning ... 41
6.2 Bonusordninger ... 41
6.3 Lønn ved legitimert fravær ... 42
6.4 Kollektive forsikringsordninger ... 45
LITTERATURLISTE ... 46
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Temaet for oppgaven er kravet om likebehandling for innleide arbeidstakere. Likebehandlings- kravet innebærer at en arbeidstaker som er utleid fra et bemanningsbyrå, skal ha minst de samme lønns- og arbeidsvilkår som vedkommende ville hatt dersom han eller hun var direkte ansatt i den innleiende virksomheten for å gjøre tilsvarende arbeid. Likebehandlingsreglene følger av arbeidsmiljøloven § 14-12a. Reglene trådte i kraft fra 2013 og gjennomfører Norges forpliktelser etter EUs vikarbyrådirektiv.1
I Norge ble det fra år 2000 anledning til å drive utleie av arbeidskraft innenfor alle yrkesområder og bruken av arbeidsleie har siden den gang økt i omfang.2 I 2010 ble det estimert at antallet arbeidstakere som jobbet gjennom et bemanningsbyrå utgjorde om lag 48.000 personer totalt sett,3 mens det i 2018 var mer enn 84.000 personer sysselsatt i næringen utleie av arbeidskraft.4 Bruken av arbeidsleie har altså fortsatt å øke også etter lovendringen, og likebehandlingsreglene er følgelig relevante for mange i norsk arbeidsliv.
1.2 Problemstilling
Denne fremstillingen vil konsentrere seg om lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12a første ledd bokstav f. Hva man får i lønn vil for de fleste arbeidstakere være avgjørende for vedkom- mendes økonomiske stilling. For arbeidstaker er lønnen dermed utvilsomt et av de viktigste aspektene i et arbeidsforhold. Dette gjør det svært viktig å ha klarhet i hva som omfattes av begrepet «lønn» i denne sammenhengen – hvilke økonomiske ytelser i et arbeidsforhold skal være gjenstand for likebehandling?
Utfordringen med lønnsbegrepet i § 14-12a er nettopp at begrepets omfang og rekkevidde ikke fullt ut er blitt avklart. Vi har ingen legaldefinisjon av «lønn» i arbeidsmiljøloven og det finnes heller ingen entydig definisjon av begrepet i norsk rett. Dette er et problem fordi det fører til at den innleide arbeidstakeren ikke vil vite med sikkerhet hva han egentlig har krav på. Dette gjør det vanskelig, både for arbeidstakeren selv og for andre, å vurdere om den innleide arbeidsta- keren faktisk er likebehandlet i tråd med lovens krav.
Av de tvister som har kommet opp for domstolene vedrørende kravet til likebehandling, har samtlige dreid seg om forståelsen av «lønn» etter § 14-12a. Det som er felles for disse tvistene kan forenklet skisseres slik: Innleievirksomhetens direkte ansatte mottar en nærmere bestemt
1 Dir 2008/104/EF
2 Prop. 74 L (2011–2012) s. 15
3 l.c.
4 NHO Service og Handel, Bemanningsbarometeret (2018) s. 3
2
økonomisk ytelse, som den innleide arbeidstakeren ikke mottar. Dette skjer fordi bemannings- byrået ikke anser den aktuelle ytelsen for å inngå i lønnsbegrepet i § 14-12a. Arbeidstakeren mener på sin side at ytelsen skal omfattes av lønnsbegrepet og at han dermed har krav på denne i kraft av likebehandlingsreglene.
Disse tvistene vitner om at uklarheten rundt lønnsbegrepet er problematisk, samtidig som like- behandling på dette punktet er særlig viktig. I denne oppgaven vil jeg derfor ta sikte på å nær- mere klarlegge innholdet i lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12a. Jeg vil for det første undersøke rettskildene tilknyttet lønnsbegrepet i § 14-12a og hva som kan utledes av disse. For det andre vil jeg se på hvordan lønn er definert utenfor bestemmelsen i arbeidsmiljøloven.
Spørsmålet er om måten dette er regulert på andre steder, kan gi noen tolkningsbidrag til hvor- dan begrepet skal forstås etter likebehandlingsreglene.
1.3 Avklaringer
Likebehandlingsreglene er begrenset til å gjelde for bemanningsforetak, altså «virksomhet som har til formål å drive utleie».5 Utleie er definert i arbeidsmarkedsloven § 25 andre ledd, som
«leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.» Utleie er regulert i arbeidsmarkedslovens § 27. Disse reg- lene gjelder betingelser og plikter knyttet til å drive med utleie av arbeidskraft, og faller derfor utenfor denne fremstillingens rekkevidde.
For ansettelse i bemanningsforetak gjelder samme regler som for alle andre virksomheter som er underlagt arbeidsmiljøloven. Det vil si at hovedregelen er fast ansettelse, men at det unntaks- vis kan ansettes midlertidig.6 Jeg vil i denne fremstillingen ikke problematisere at en utleid også kan være ansatt midlertidig i bemanningsforetaket, slik at det som omtales er midlertidig anset- telse og innleie av arbeidskraft som alternative tilknytningsformer hos arbeidsgiver/innleier.
Denne fremstillingen vil i hovedsak dreie seg om likebehandlingsreglenes lønnsbegrep, de øv- rige lønns- og arbeidsvilkårene i § 14-12a vil derfor bare omtales kort.
1.4 Rettskildebildet og metode 1.4.1 Norsk rett
Den mest sentrale loven i første del av problemstillingen er arbeidsmiljøloven av 2005. Reglene om likebehandling er relativt nye i loven og det finnes lite rettspraksis vedrørende § 14-12a.
Rettskildebildet er dermed særlig tungt preget av bestemmelsens forarbeider. Videre er det
5 Arbeidsmiljøloven § 14-12
6 Arbeidsmiljøloven § 14-9
3
avsagt én relevant høyesterettsdom7 om § 14-12a, og ellers foreligger det noe underrettspraksis med begrenset rettskildemessig vekt. Det finnes en veiledning (et slags etterarbeid) fra Arbeids- og sosialdepartementet vedrørende likebehandlingsreglene.8 Et etterarbeid har liten rettskilde- messig vekt, men det vil likevel kunne være retningsgivende i praksis og har i alle tilfeller argumentasjonsverdi. Det foreligger også noe juridisk teori om likebehandlingsreglene. Den rettskildemessige vekten er varierende, men i alle tilfeller forholdsvis liten. Det er imidlertid få forfattere som inngående tar for seg lønnsbegrepet i § 14-12a.
For andre del av problemstillingen om begrepet «lønn» i andre sammenhenger i norsk rett, er blant annet likestillings- og diskrimineringsloven, ferieloven, skatteloven og dekningsloven re- levante. Jeg vil ta for meg relevante rettskilder tilknyttet «lønn» i de ulike lovene, blant annet forarbeider, rettspraksis og juridisk teori. Disse kildene vil ikke ha direkte overføringsverdi til lønnsbegrepet i § 14-12a. Hensikten er å se om disse kildene kan gi veiledning for likebehand- lingsregelens lønnsbegrep, slik at også reelle hensyn, systembetraktninger og formålsbetrakt- ninger her vil ha en relevant plass.
1.4.2 EU- og EØS-rett
Reglene om likebehandling er bygget på og skal være i samsvar med vikarbyrådirektivet. Di- rektivet har imidlertid ingen definisjon av lønnsbegrepet og sier i stedet at det ikke berører nasjonal lovgivning når det gjelder definisjonen av lønn.9 Når det er opp til nasjonal lovgivning å fastlegge begrepets innhold, blir det et spørsmål om hvor mye eventuell rettspraksis fra EU- domstolen på området får å si for norsk rett. I en rapport fra EU-kommisjonens ekspertgruppe for gjennomføringen av direktivet, uttales det at det ikke kan utelukkes at EU-domstolen vil bruke TFEU10 art. 157 om «pay» i forbindelse med likebehandling av menn og kvinner som en kilde til inspirasjon dersom domstolen skulle måtte tolke begrepet «lønn» etter vikarbyrådirek- tivet.11 Dette kan være en utfordring fordi lønnsbegrepet i art. 157 er meget vidtfavnende, slik at det er vanskelig å gi en uttømmende oversikt over hva som omfattes.
Uttalelser av denne typen er imidlertid blitt tillagt liten vekt av EU-domstolen.12 Problemstil- lingen er heller ikke blitt aktualisert da det foreløpig ikke foreligger noe rettspraksis fra EU- domstolen vedrørende innholdet i lønnsbegrepet etter vikarbyrådirektivet. I HR-2018-1037-A vedrørende «lønn» etter likebehandlingsreglene, nøyer Høyesterett seg med å nevne at
7 HR-2018-1037-A
8 Arbeids- og sosialdepartementet (06.07.2018)
9 Dir. 2008/104/EF art. 3 nr. 2
10 Treaty on the Functioning of the European Union
11 Report Expert Group Transposition of Directive 2008/104/EC on Temporary agency work (2011) s. 19
12 Eidsvaag (2019) s. 145
4
lønnsbegrepet skal fastlegges nasjonalt13 og løser deretter saken ved hjelp av norske rettskilder.
Dette tyder på at EU-rettslige kilder er mindre relevant i disse sakene. Jeg vil derfor avgrense fremstillingen mot EU-retten når det gjelder likebehandlingsreglene. I forbindelse med begrepet
«lønn» i annen lovgivning, er EU-rettens lønnsbegrep på enkelte områder en relevant rettskilde.
Jeg vil her se hen til EU-domstolens praksis der det er nødvendig for å fastlegge innholdet i begrepene etter norsk rett.
1.5 Fremstillingen videre
I oppgavens kapittel 2 vil jeg kort fremstille reglene for innleie av arbeidskraft og redegjøre for hensynene bak hvorfor adgangen til slik innleie er begrenset. Dette er for å belyse at innleie av arbeidstakere er et omstridt tema og hvorfor det er slik. I kapittel 3 vil jeg gi en overordnet fremstilling av likebehandlingskravet. Jeg vil gjennomgå hensynene bak reglene for å belyse hvorfor man så behov for et krav om likebehandling. Deretter vil jeg se på hva likebehandlings- reglene generelt innebærer. Formålet med kapitlene er å sette rammen rundt hoveddelen av oppgaven som dreier seg om likebehandlingsreglenes lønnsbegrep. Reglene for innleie generelt og kravet til likebehandling spesielt, samt hensynene bak disse reglene, er nødvendig bak- grunnskunnskap for å fullt ut forstå oppgavens problemstilling.
I oppgavens hoveddel vil jeg i kapittel 4 se på lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12a første ledd bokstav f. Først vil jeg redegjøre for hvilke sider av begrepet som er rettslig avklart. Videre vil jeg drøfte rettskildene tilknyttet begrepet for å se om disse kan si noe generelt om dets rek- kevidde og anvendelsesområde. Etter dette vil jeg ta for meg noen relevante uavklarte spørsmål som blant annet har blitt reist i underrettspraksis og teori. Disse spørsmålene dreier seg om hvorvidt ulike konkrete ytelser skal omfattes av begrepet eller ikke. I hvilken utstrekning disse ytelsene omfattes av lønnsbegrepet og dermed skal likebehandles, er spørsmål av stor praktisk betydning for innleieinstituttet. I kapittel 5 vil jeg gå videre for å se på hvordan begrepet «lønn»
er blitt forstått i andre sammenhenger i norsk rett. Hovedtyngden vil ligge på å se om rettskil- dene tilknyttet de ulike lønnsbegrepene kan gi noen veiledning for de uavklarte spørsmålene vedrørende «lønn» i likebehandlingsregelens forstand. I kapittel 6 vil jeg komme med noen oppsummerende vurderinger, samt konkludere.
13 HR-2018-1037-A i avsnitt 25
5 2 Innleie fra bemanningsforetak 2.1 Når er det tillatt å leie inn arbeidskraft?
2.1.1 Hovedregel: begrenset adgang til innleie
Utgangspunktet i norsk rett er at arbeidstaker skal ansettes fast, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd. Loven åpner imidlertid for ulike unntak fra hovedregelen om fast ansettelse dersom nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Unntakene som er relevante for denne fremstillingen, er midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak. Reglene for innleie fra bemanningsfo- retak følger av arbeidsmiljøloven § 14-12. I første ledd heter det at slik innleie «er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a til e».
Man må altså gå til reglene for midlertidig ansettelse for å undersøke om man har anledning til å leie inn arbeidskraft. Adgang til innleie og midlertidig ansettelse har hovedsakelig samme vilkår fordi de ofte vil være alternative tilknytningsformer.14 Adgangen til innleie av arbeids- kraft reguleres altså uttømmende i § 14-9 andre ledd bokstav a til e. Av disse er det bokstav a
«når arbeidet er av midlertidig karakter» og bokstav b «for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat)», som er de klart mest praktiske tilfellene for når det vil være aktuelt å leie inn arbeidskraft.15 Innleien har også en tidsbegrensning, på henholdsvis fire år for arbeid av mid- lertidig karakter og tre år for vikararbeid.16
2.1.2 Utvidet adgang til innleie
Virksomheter som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett,17 har imidlertid en utvidet adgang til innleie av arbeidskraft. Såfremt arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngår skriftlig avtale om det, kan tidsbegrenset innleie skje «uten hinder av det som er bestemt i første ledd», jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd. En slik avtale «innebærer i prinsippet at man har en fri adgang til å benytte innleie så fremt den ligger innenfor de rammer avtalen trekker opp».18 Tidligere var det imidlertid tilstrekkelig for å inngå en slik avtale at virksomheten var bundet av tariffavtale. Vilkåret om innstillingsrett ble tatt inn i bestemmelsen fra 1. januar 2019 og førte til at adgangen til å inngå slike innleieavtaler ble innskrenket.19
14 Prop. 73 L (2017–2018) s. 38
15 Arbeid er av midlertidig karakter dersom arbeidets art skiller seg fra det ordinære i virksomheten, og/eller ved markerte forskjeller i virksomhetens arbeidsmengde, jf. Prop. 39 L (2014–2015) s. 135. Det er et vikariat dersom arbeidstakeren skal utføre bestemte arbeidsoppgaver eller fylle en bestemt stilling ved en eller flere arbeidstakeres fravær, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 331.
16 Overskrides tidsbegrensningene har den innleide krav på fast ansettelse i innleievirksomheten, jf. arbeidsmil- jøloven § 14-9 sjuende ledd jf. § 14-12 fjerde ledd.
17 Arbeidstvistloven § 39 første ledd
18 Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 220
19 En fagforening må ha minst 10 000 arbeidstakere som medlemmer for å ha innstillingsrett. Vilkåret innebærer dermed et representativitetskrav til arbeidstakersiden for at en virksomhet skal kunne inngå en slik avtale.
6 2.2 Hensyn bak reglene
Arbeidsgivere vil av ulike legitime årsaker ha behov for midlertidig arbeidskraft og dermed et behov for fleksibilitet. Innleie av arbeidskraft er blitt anerkjent som en måte å møte dette beho- vet for fleksibilitet på. Arbeidsinnleie innebærer en trepartsrelasjon mellom arbeidstaker, be- manningsforetaket og den innleiende virksomheten. Mellom bemanningsforetaket og arbeids- takeren er det et ansettelsesforhold, mens det mellom bemanningsforetaket og innleier forelig- ger et oppdrags- eller kontraktsforhold. Innleide arbeidstakeres stillingsvern har blitt sterkere som en følge av at kravene til hva en fast ansettelse skal innebære, ble tatt inn i loven i januar 2019.20 Likevel er det fremdeles ulemper som kommer av at arbeidstaker ikke er direkte ansatt.
For arbeidstaker er det en utfordring at han i praksis må forholde seg til flere arbeidsgivere. Det er bemanningsforetaket som er formell arbeidsgiver og ansvarlig for blant annet lønnsutbeta- ling. Samtidig er arbeidstakeren underlagt innleievirksomhetens ledelse og kontroll. Dette gjør innleier til en tredjepart med stor innflytelse, fordi det er denne som står nærmest til å vurdere arbeidstakerens arbeidsinnsats.21 Den innleide arbeidstakeren vil også mangle tilhørighet til virksomheten han utfører arbeid i, og dermed også hos de kolleger han omgås der.22 Dette gjør det vanskelig for den innleide å bygge opp gode relasjoner.
Dersom graden av innleie blir omfattende innenfor en bransje, vil dette kunne «svekke fagkom- petanse og rekruttering av unge» til denne bransjen eller næringen, hvilket på sikt kan få kon- sekvenser for produktivitet og kvalitet.23 Dette henger både sammen med at de innleide ikke har nødvendig tilhørighet hos innleier, og at det generelt er høy gjennomstrømming av arbeids- takere ansatt i bemanningsforetak.24 Dermed blir det naturlig nok liten vilje til å satse på kom- petansebygging og opplæring. Omfattende bruk av innleie vil derfor også generelt «bidra til et mer todelt arbeidsmarked».25 Det er derfor viktig at topartsrelasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker bevares som dominerende i norsk arbeidsliv og følgelig at faste, direkte ansettelser skal være hovedregelen. Det er dette som «bidrar til at virksomhetene beholder og videreutvik- ler nødvendig kompetanse» samt at det «skaper en positiv lojalitet mellom arbeidstakerne og virksomheten».26 Det er altså lite tvilsomt at fast ansettelse som hovedregel og en begrenset adgang til innleie, er mest fordelaktig både for arbeidsgiver, arbeidstaker og for samfunnet.
20 Arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd andre punktum definerer «fast ansettelse». Dette har gjort det vanskeli- gere for bemanningsbyråene å omgå stillingsvernet ved å betegne en ansettelse, som i realiteten er midlertidig, som en «fast ansettelse». Om dette se Prop. 73 L (2017–2018), særlig kap. 6 pkt. 6.3.1.
21 Prop. 74 L (2011–2012) s. 8
22 NOU 1998:15 s. 16
23 Prop. 73 L (2017–2018) s. 42
24 «En undersøkelse blant arbeidstakerne i bemanningsbransjen som ble utført i 2016 på oppdrag fra beman- ningsbransjen i NHO Service viser at gjennomsnittlig ansettelsestid er om lag fire måneder.», jf. Prop. 73 L (2017–2018) s. 13
25 Prop. 73 L (2017–2018) s. 42
26 Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 208
7 3 Krav om likebehandling 3.1 Hensyn bak reglene
Likebehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven § 14-12a første ledd gjennomfører Europaparla- ments- og rådsdirektiv 2008/104/EF om vikararbeid art. 5 nr. 1, jf. art. 3 nr. 1.27 Formålet med direktivet er beskyttelse av innleide arbeidstakere, i tillegg til blant annet å forbedre kvaliteten på vikararbeid og å anerkjenne vikarbyråer som arbeidsgivere.28 Det er likevel ikke utelukkende på grunn av direktivet at vi fikk disse reglene. Før likebehandlingsreglene kom inn i arbeids- miljøloven, så man i Norge en økning i omfanget av arbeidsleie samtidig som Arbeidstilsynet avdekket useriøse forhold i en rekke bemanningsbyråer.29 Departementet påpekte i sin vurde- ring at det var behov for reguleringer som sikrer likebehandling uavhengig av vikarbyrådirek- tivet, «for å sikre at omfanget og arbeidsvilkårene ved innleie ikke undergraver målene om et arbeidsmarked med en hovedvekt på faste og direkte ansettelser».30
Før lovendringen fantes det ikke generelle regler som sa noe om den utleides lønns- og arbeids- vilkår i forhold til de vilkår som gjaldt i den innleiende virksomheten. Det var dermed opp til partene å fastlegge dette seg imellom. Ofte har arbeidstaker i en slik situasjon lite forhandlings- makt, slik at arbeidsgiver som den sterke part i avtaleforholdet i stor grad ensidig vil kunne fastsette arbeidsavtalens vilkår. Dette gjelder særlig overfor uorganiserte arbeidstakere, altså de som ikke er medlem i en fagforening som blant annet kan forhandle på deres vegne. Typisk har organisasjonsgraden blant arbeidstakere som er ansatt i bemanningsbyråer vært lav,31 og i 2009 viste en undersøkelse gjort for Arbeidsdepartementet32 at 67 prosent av de utleide arbeidsta- kerne mottok lavere lønn enn innleievirksomhetens egne ansatte som gjorde tilsvarende jobb.33 Dette viste at innleide arbeidstakere er en utsatt gruppe i arbeidsmarkedet, med et særlig be- skyttelsesbehov.
Det overordnede formålet med likebehandlingsreglene i norsk rett er at disse skal resultere i reell likebehandling.34 Likebehandlingskravet skal gjøre det å arbeide som innleid til et mer likeverdig alternativ til midlertidig ansettelse for arbeidstaker.35 Dette er viktig fordi midlertidig ansatte er omfattet av diskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven § 13-1 og har dermed krav på
27 Prop. 74 L (2011–2012) s. 104
28 dir. 2008/104/EF art. 2
29 Prop. 74 L (2011–2012) s. 8
30 ibid. s. 51
31 ibid. s. 18
32 ibid. s. 15
33 ibid. s. 18
34 ibid. s. 53
35 ibid. s. 51
8
lik behandling som virksomhetens faste ansatte.36 Likebehandlingsreglene bidrar videre til at arbeidsinnleie begrenses til når innleievirksomheten har et reelt behov for fleksibilitet, heller enn at arbeidsgiver har reduserte lønnskostnader som motivasjon for å leie inn arbeidskraft.37 Samlet vil likebehandlingsreglene bidra til å motvirke sosial dumping i arbeidslivet, altså mot- virke at arbeidstakernes arbeidskraft tilbys med «vesentlig dårligere vilkår og standarder enn det som gjelder i resten av arbeidslivet».38
3.2 Hva innebærer kravet til likebehandling?
I arbeidsmiljøloven § 14-12a heter det i første ledd:
«Bemanningsforetaket skal sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelder:
a) arbeidstidens lengde og plassering, b) overtidsarbeid,
c) varighet og plassering av pauser og hvileperioder, d) nattarbeid,
e) feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, og f) lønn og utgiftsdekning.»
Oppregningen av hva som skal være gjenstand for likebehandling er uttømmende og omfatter altså ikke andre lønns- og arbeidsvilkår enn de som følger av kategoriene i bokstav a-f.39 Like- behandling skal skje fra første dag den innleide starter arbeidet i innleievirksomheten. Det er bemanningsforetaket som skal «sørge for» at likebehandling finner sted og er dermed pliktsub- jektet etter bestemmelsen.
I bestemmelsen heter det at arbeidstaker skal «minst sikres de vilkår» som ville kommet til anvendelse ved en direkte ansettelse. Dette reiser spørsmålet om hva slags vilkår som danner grunnlag for likebehandling. Etter forarbeidene kan slike vilkår for det første være «fastsatt i lov eller forskrift, tariffavtale eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder i inn- leievirksomheten».40 Videre vil også «bestemmelser i personalhåndbøker eller andre generelle
36 Arbeidsmiljøloven § 13-1 tredje ledd
37 Prop. 74 L (2011–2012) s. 51
38 Fafo-rapport 2011:09 s. 8
39 Prop. 74 L (2011–2012) s. 51, jf. HR-2018-1037-A i avsnitt 37
40 Prop. 74 L (2011–2012) s. 105
9
rutiner og retningslinjer som gjelder i virksomheten for alle eller for grupper av arbeidstakere», utgjøre grunnlag for likebehandling.41
For å nå et formål om reell likebehandling, anså departementet det som viktig «at alle relevante generelle bestemmelser som gjelder på det tidspunkt arbeidstaker leies inn, blir hensyntatt» ved fastsettelsen av arbeidstakerens lønns- og arbeidsvilkår.42 Kravet til likebehandling skal også gjelde «der innleier ikke har andre generelle regler om lønnsfastsettelse», for å unngå omgåelse av reglene.43 I virksomheter hvor det ikke gjelder slike «mer objektive kriterier for lønnsfast- settelsen», må det derfor «foretas en mer hypotetisk vurdering» av hva en ansatt arbeidstaker sannsynligvis ville blitt tilbudt.44 I denne vurderingen vil det kunne være aktuelt å se hen til
«hvilke vederlag for arbeid eventuelle arbeidstakere i innleievirksomheten som utfører tilsva- rende arbeid eller sammenlignbart arbeid, faktisk mottar».45 Bemanningsforetakene må altså
«gjennomføre en reell vurdering av hva den utleide ville fått ved ansettelse i innleievirksomhe- ten».46
3.2.1 Kumulative vilkår eller helhetsvurdering?
Det fremkommer ikke eksplisitt verken i loven eller forarbeidene, men mye tyder på at vilkå- rene i bokstav a-f er kumulative, slik at de må være oppfylt hver for seg for å oppfylle kravet til likebehandling. Oppregningsmåten i § 14-12a, sammenholdt med at vikarbyrådirektivet er et minimumsdirektiv, tyder på at vilkårene er kumulative. At lovgiver ved gjennomføringen i norsk rett ville foreta en opplisting av hvilke lønns- og arbeidsvilkår likebehandlingen skulle gjelde, på tilsvarende måte som i direktivet, taler for det samme.47 Man finner ellers i forarbei- dene heller ingen ting som antyder at helhetsvurderinger vil være tillatt. I den svenske lovpro- posisjonen følger det videre klart at vilkårene skal være kumulative etter svensk rett.48
I juridisk teori49 er det altoverveiende synspunktet også at hvert vilkår må vurderes separat.
Heuvel påpeker at EU-domstolens praksis når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår i utsendings- direktivet,50 i hovedsak har basert seg på at hvert vilkår skal vurderes for seg slik at «en fordel på et punkt ikke kan kompensere for ordninger som ellers ikke er i overensstemmelse med EU-
41 l.c.
42 Prop. 74 L (2011–2012) s. 53
43 l.c.
44 l.c.
45 l.c.
46 Prop. 74 L (2011–2012) s. 54
47 ibid. s. 51
48 Proposition 2011/12:178 s. 38
49 også Keiserud, Vartdal (2013) s. 156
50 Dir. 96/71/EF
10
retten».51 Han argumenterer for at selv om dette ikke har direkte overføringsverdi fordi det ikke handlet om utleide arbeidstakere, er det likevel snakk om samme type vilkår og samme under- liggende hensyn, som gjør det nærliggende at vilkårene etter likebehandlingskravet skal vurde- res på samme måte.52 Også hensynet til den utleide arbeidstakers praktiske mulighet til å kont- rollere om han er likebehandlet, taler for at dette bør kunne vurderes punkt for punkt.53 3.2.2 Sammenlikningsgrunnlaget
Den innleide arbeidstakeren skal sammenliknes med seg selv som direkte ansatt i innleievirk- somheten. Spørsmålet blir derfor hvilke arbeids- og lønnsvilkår arbeidstakeren ville hatt krav på i den hypotetiske situasjonen.54 Det er altså adgang til å behandle arbeidstakere ulikt, basert på kriterier som for eksempel ansiennitet eller formell kompetanse, men begrunnelsen for for- skjellsbehandlingen kan ikke være at arbeidstakeren er innleid.55 Et spørsmål som har blitt reist i juridisk teori, er hvorvidt den innleide skal likebehandles med seg selv som midlertidig eller fast ansatt.56 Fordi det uansett ikke er tillatt å diskriminere midlertidig ansatte etter arbeidsmil- jøloven § 13-1 tredje ledd, er problemstillingen imidlertid lite praktisk. Det relevante er at sam- menlikningsgrunnlaget er den direkte ansatte.
3.3 Unntak fra likebehandlingsreglene
Vikarbyrådirektivet åpner for flere ulike unntak fra kravet om likebehandling. Ett av dem er unntak fra likebehandling av lønn der arbeidstakeren er såkalt fast ansatt med garantilønn.57 Videre åpnes det for mulighet til å gjøre unntak fra likebehandlingsreglene gjennom tariffavtale, men likevel slik at de innleide skal sikres et tilstrekkelig vern.58
Det ble ikke lovfestet noen adgang til å avtale unntak fra likebehandlingsreglene ved gjennom- føringen av direktivet i norsk rett, men i § 14-12a tredje ledd er det hjemlet en adgang til å åpne for unntak gjennom forskrift. Denne adgangen er blitt benyttet gjennom «Forskrift om adgang til ved tariffavtale å fravike reglene om likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak».59 Vilkårene for fravik er at bemanningsforetaket må være bundet av tariffavtale inngått med fag- forening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven, og arbeidet må være innenfor tariffavtalens
51 Heuvel (2011) s. 229
52 l.c.
53 Skarning (2013) s. 123
54 Prop. 74 L (2011–2012) s. 23
55 l.c.
56 Keiserud, Vartdal (2013) s. 154–155 og Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 8
57 dir. 2008/104/EF art. 5 nr. 2
58 dir. 2008/104/EF art. 5 nr. 3 og 4
59 F 06.07.2015 nr. 874 («Forskrift om unntak fra likebehandlingsreglene»)
11
virkeområde.60 Fravik kan også gjøres gjeldende for arbeidstakere som ikke er bundet av tariff- avtalen såfremt de gis samme rettigheter etter denne.61 Endelig er det et vilkår om at den gene- relle beskyttelsen av arbeidstakerne i alle tilfelle må respekteres.62 Man kan dermed «ikke ge- nerelt avtale seg vekk fra likebehandlingsprinsippet uten kompenserende rettigheter til de ut- leide arbeidstakerne»,63 verken etter direktivet eller forskriften.
60 ibid. § 1 første og andre ledd
61 ibid. § 1 andre ledd
62 ibid. § 1 tredje ledd
63 Prop. 74 L (2011–2012) s. 61
12
4 Lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12a 4.1 Innledning
I arbeidsmiljøloven § 14-12a første ledd heter det at «[b]emanningsforetaket skal sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelder: ... f) lønn og utgifts- dekning.»
Det er som nevnt ingen generell definisjon av «lønn» i norsk rett og lovbestemmelsen gir ingen ytterligere veiledning. Bestemmelsens forarbeider64 er den mest sentrale kilden for å klarlegge lønnsbegrepets innhold. Forarbeidene og høyesterettsavgjørelsen HR-2018-1037-A er også de eneste autoritative rettskildene som forteller noe om hva som klart omfattes av lønnsbegrepet og hva som klart faller utenfor. Jeg vil derfor først ta for meg det som etter disse kildene er rettslig avklart. Deretter vil jeg ta utgangspunkt i de samme kildene for å drøfte begrepets rek- kevidde, før jeg går over til å vurdere enkelte relevante, uavklarte spørsmål.
4.2 Lønnsbegrepet – hva er avklart etter lov og forarbeider?
Det nærmere innholdet i lovens begrep «lønn og utgiftsdekning» behandles særlig i proposisjo- nens kapittel 8.3.7. Departementet slår innledningsvis fast at utgangspunktet er at «alt vederlag for arbeid» skal omfattes av lønnsbegrepet.65 Ut i fra departementets fremgangsmåte blir det naturlig å se «vederlag for arbeid» som en slags definisjon av lønnsbegrepet i denne sammen- heng slik at vurderingstemaet blir hva som faller innenfor eller utenfor dette. Etter forarbeidene omfatter «vederlag for arbeid» for det første faste vederlag for utført arbeid uavhengig av ve- derlagets form. Det vil si at lønn i form av naturalia også vil omfattes.66 Faste tillegg basert på personlig kompetanse eller erfaring skal også inngå som en del av det faste vederlag for utført arbeid «[d]ersom det er regler, rutiner eller praksis for å gi dette i innleievirksomheten».67 Det neste som inkluderes i «vederlag for arbeid» er uregelmessige tillegg, for det første tillegg som arbeidsgiver yter for å kompensere for arbeid lagt på særlig ugunstig tid. Forarbeidene nevner overtidstillegg, tillegg for ubekvem arbeidstid, utkallingstillegg og skifttillegg.68 Videre omfattes også uregelmessige tillegg som utgjør en del av vederlaget for særskilte arbeidsforhold eller -oppgaver, her nevnes smusstillegg og tillegg for risikofylt arbeid.69
64 Prop. 74 L (2011–2012)
65 ibid. s. 55
66 l.c.
67 l.c.
68 l.c.
69 Prop. 74 L (2011–2012) s. 56
13
Det slås også fast at måten lønnen opptjenes på, ikke vil ha betydning for hva som skal omfattes av likebehandlingen «så lenge det er klart at det dreier seg om vederlag for arbeid».70 Uansett om det er tale om tidslønn eller lønn basert på arbeidstakerens prestasjon eller resultater (pro- visjons- eller akkordlønn) eller en kombinasjon av disse, skal tilsvarende lønnsordning gjelde for den innleide dersom dette er «gjengs» avlønningsform hos innleier.71
Dette er typetilfellene som klart omfattes av lønnsbegrepet etter forarbeidene. Ut over dette avklarte Høyesterett i 2018 at også reisetidsgodtgjørelse er en ytelse som skal være gjenstand for likebehandling.72 Jeg vil komme tilbake til denne avgjørelsen nedenfor.
Etter forarbeidene er pensjon den eneste ytelsen som uttrykkelig er blitt holdt utenfor. Departe- mentet begrunnet dette med at likebehandling av pensjon ville medføre «store praktiske proble- mer» for bemanningsforetakene å gjennomføre. Videre ville det nødvendiggjort endringer i pensjonslovgivningen da denne forutsetter at pensjonsordningen i en virksomhet skal omfatte alle arbeidstakerne.73 Det ble også begrunnet med at bemanningsforetaket som arbeidsgiver uansett vil være «forpliktet til å sørge for (obligatorisk) tjenestepensjon for sine ansatte».74 4.3 Nærmere om rekkevidden av «vederlag for arbeid»
4.3.1 I forarbeidene og HR-2018-1037-A
Et neste steg for å klarlegge omfanget av «vederlag for arbeid», er å se nøyere på hvordan begrepet er omtalt og avgrenset i forarbeidene samt Høyesteretts premisser i dommen om rei- setidsgodtgjørelse. Høyesterett baserte seg i stor grad på forarbeidene ved avgjørelsen om at reisetidsgodtgjørelse skal omfattes av likebehandlingen. Spørsmålet er om disse kildene kan si noe om begrepets rekkevidde og dermed likebehandlingsregelens anvendelsesområde utover de elementene som jeg har redegjort for i punkt 4.2 over.
Saken for Høyesterett dreide seg om en vikar som var innleid til Statens vegvesen. Arbeidsste- det var trafikkstasjonen i Tønsberg, men den innleide skulle, på samme måte som de fast an- satte, også arbeide noen dager i Larvik. De fast ansatte fikk godtgjørelse for reisetiden de da- gene de arbeidet i Larvik, dette fikk ikke den innleide. Spørsmålet var dermed om reisetids- godtgjørelsen måtte anses som «vederlag for arbeid» etter likebehandlingsregelen slik at vika- ren også hadde krav på dette. Saken gjaldt det dagjeldende likebehandlingskravet i
70 l.c.
71 l.c.
72 HR-2018-1037-A
73 Tjenestepensjonsloven § 3-2 første ledd, innskuddspensjonsloven § 5-1 første ledd, foretakspensjonsloven § 2-3 tredje ledd
74 Prop. 74 L (2011–2012) s. 56
14
tjenestemannsloven § 3B nr. 1. Likebehandlingskravet i arbeidsmiljøloven § 14-12a er likelyd- ende og er nå også gjort gjeldende for statsansatte.75
I proposisjonens drøftelser starter departementet som nevnt med å si at utgangspunktet er at alt vederlag for arbeid skal omfattes av lønnsbegrepet. I den konkrete gjennomgangen av typetil- fellene uttales det blant annet at «vederlag for arbeid» «også» skal omfatte tillegg som «for eksempel» overtidsbetaling mv.76 Denne uttrykksmåten, med formuleringer som «for eksem- pel» smusstillegg mv., «bonusprogrammer og lignende», «for eksempel ved akkordlønn eller provisjonslønn», er gjennomgående for de ytelser og opptjeningsmåter som drøftes.77 Det gjør det nærliggende å tolke forarbeidene slik at oppregningen ikke er ment å være uttømmende.
Høyesterett trekker også frem dette i dommen, og sier i avsnitt 33 følgende:
«Gjennomgangen av forskjellige typer ytelser og opptjeningsmåter er detaljert. Men jeg oppfatter den ikke som en uttømmende angivelse av hva som skal omfattes. Den natur- lige forståelsen er at det drøftes en del praktiske eksempler, uten at det dermed er ment å utelukke at også andre ytelser kan falle inn under likebehandlingsregelen.»
Etter bokstav f skal likebehandlingen omfatte «lønn og utgiftsdekning». I loven fremstår altså utgiftsdekning som noe annet enn lønn, men departementet vurderte det opprinnelig slik at ut- giftsdekning inngikk i lønnsbegrepet.78 Det fremgår av forarbeidene at departementet i hørings- notatet79 «vurderte det slik at også eventuell dekning av utgifter til kost, losji og arbeidstøy utgjør viktige elementer i [et] lønnsbegrep med sikte på likebehandling».80 Begrunnelsen for dette var at det «ved arbeid utenfor hjemstedet vil kunne utgjøre relativt store beløp» og dermed
«i disse tilfellene innebære en vesentlig forskjellsbehandling av innleide og direkte ansatte om dette ikke omfattes av likebehandlingskravet».81 Videre understreket departementet at direkti- vet er et minimumsdirektiv slik at det ikke er noe i veien for å gi arbeidstakerne bedre rettigheter enn det som følger av direktivet. Det var imidlertid flere høringsinstanser på arbeidsgiversiden som var uenige da deres oppfatning var at det «ikke er vanlig å innfortolke utgiftsdekning i begrepet lønn».82
75 Statsansatteloven § 11 sjette ledd
76 Prop. 74 L (2011–2012) s. 55
77 ibid. s. 55–56
78 Høyesterett vurderte det også slik i dommen inntatt i Rt. 2013 s. 258, i avsnitt 145 flg.
79 Arbeidsdepartementet (2010) s. 29
80 Prop. 74 L (2011–2012) s. 56
81 l.c.
82 l.c.
15
Dette ble løst ved å ta inn utgiftsdekning som «et selvstendig element i bestemmelsen på lik linje med lønn», men departementet påpekte at dette ble gjort «for å klargjøre».83 Dette tyder på at departementets oppfatning er at utgiftsdekning like gjerne kunne vært inkludert i lønns- begrepet, hvilket igjen taler for at begrepet skal forstås vidt. Høyesterett gjennomgikk også dette i sin avgjørelse og uttalte blant annet at «[d]e eksemplene som gjennomgås – sammenholdt med tilføyelsen av uttrykket ‘utgiftsdekning’ – viser at regelen er ment å omfatte mer enn rent ve- derlag for arbeid» (min kursivering). Videre slutter Høyesterett fra dette at «[f]ormålet – reell likebehandling av vikarer og fast ansatte – ser ut til å ha vært styrende for avgrensningen og at departementet derfor ønsket et vidt anvendelsesområde.»84
Høyesterett fant at reisetidsgodtgjørelse skal være gjenstand for likebehandling. I den konkrete vurderingen tok Høyesterett utgangspunkt i at «forarbeidene legger opp til et relativt vidt an- vendelsesområde, med reell likebehandling som siktemål».85 Deretter vektla Høyesterett for det første at ytelsen «ligger nokså tett opptil de eksemplene som etter forarbeidene skal omfattes».86 Det var altså nærliggende å anta at lovgiver ville ha inkludert ytelsen dersom problemstillingen hadde blitt belyst. For det andre var det av betydning at det ikke gjorde seg gjeldende noen praktiske vanskeligheter ved å inkludere reisetidsgodtgjørelse, i motsetning til ved pensjon.87 For det tredje ble det vektlagt at «formålet om reell likebehandling ikke ville nås»88 dersom reisetidsgodtgjørelsen falt utenfor likebehandlingsregelen. Nærmere bestemt fordi konsekven- sen av dette var at den innleide fikk mindre utbetalt fra bemanningsforetaket enn han ville fått dersom han var direkte ansatt i Statens vegvesen, «til tross for at han utførte samme arbeid, og hadde samme forpliktelse til å reise, som de fast ansatte».89
Etter Høyesteretts avgjørelse kan man derfor generelt utlede at følgende skal vektlegges i vur- deringen av om en ytelse skal inngå i «vederlag for arbeid» og dermed likebehandles: 1) hvor nært den aktuelle ytelsen ligger de elementene som er opplistet i forarbeidene, 2) hvorvidt det vil oppstå slike praktiske utfordringer som ved pensjon dersom ytelsen omfattes, og 3) om for- målet om reell likebehandling nås dersom ytelsen inkluderes eller ekskluderes, slik at man må se på hvilke følger regelen får i praksis. I tillegg må det vektlegges at «forarbeidene legger opp til et relativt vidt anvendelsesområde».90 Hvilken vekting de ulike momentene skal ha, er noe vanskelig å si. Høyesteretts fremgangsmåte og særlig rettens vektlegging av at den
83 l.c.
84 HR-2018-1037-A i avsnitt 33
85 ibid. i avsnitt 41
86 l.c.
87 l.c.
88 HR-2018-1037-A i avsnitt 42
89 l.c.
90 HR-2018-1037-A i avsnitt 41
16
avgrensningen som lovgiver har valgt har vært styrt av å oppnå formålet om reell likebehand- ling, taler imidlertid for at formålsbetraktninger må tillegges stor vekt.
At likebehandlingsregelen skal omfatte mer enn rent vederlag for arbeid, henger altså tett sam- men med at det hovedsakelig er formålet med likebehandlingsreglene som blir avgjørende for hvilke ytelser som skal forstås som «vederlag for arbeid». Dette kommer til syne gjennom for- arbeidenes behandling av utgiftsdekning som nevnt ovenfor, og også ved inkluderingen av na- turalytelser. I juridisk teori har det blitt tatt til orde for at det ikke er naturlig å anse naturalytelser som «vederlag for arbeid», blant annet fordi det ikke omfattes av «arbeidsvederlag» etter ferie- loven.91 På den andre siden er det imidlertid klart at naturalytelser inngår som skattepliktig arbeidsinntekt etter skatteloven.92 Mer vesentlig er likevel at det nettopp på likebehandlings- reglenes område er særlig viktig at naturalytelser inngår i vederlagsbegrepet. Naturalytelser kan både ha karakter av å være tilleggsytelser, som for eksempel fri avis, kantine eller telefon, eller det kan utgjøre en mer betydelig del av lønnen. Dersom naturalytelser ikke hadde blitt ansett for å være «vederlag for arbeid», ville man enkelt kunne unngå likebehandlingskravet ved å strukturere lønnen slik at den delvis bestod av naturalia. Den innleide ville ikke hatt krav på dette, og resultatet ville blitt at han i realiteten satt igjen med mindre kompensasjon for samme arbeid enn de direkte ansatte. Dette ville svekket likebehandlingskravet og ført til at formålet med reglene ikke ville blitt nådd.
4.3.2 Oppfatninger i juridisk teori
Høyesteretts avgjørelse om reisetidsgodtgjørelse har vært klargjørende for hvordan «vederlag for arbeid» etter § 14-12a skal forstås. Det meste av juridisk teori vedrørende lønnsbegrepet skriver seg fra tiden før denne avgjørelsen, og en del forfattere oppfattet forarbeidene som uklare.93 Denne uklarheten knyttet seg til spørsmålet om hvorvidt det skal legges et vidt eller snevert lønnsbegrep til grunn etter bestemmelsen. Nærmere bestemt om lønnsbegrepet skal være begrenset til vederlag for selve arbeidsutførelsen (et «ytelse mot ytelse»-prinsipp), eller om den skal omfatte enhver ytelse fra arbeidsgiver som er gitt i tilknytning til arbeidsforholdet.
Synspunktene i teorien er i grove trekk at uttrykket «vederlag for arbeid» tilsier at ytelsen må være direkte knyttet til arbeidsinnsatsen for å omfattes av begrepet,94 og at det derfor skal gjelde et snevert «ytelse mot ytelse»-prinsipp.95 Dette blir også begrunnet i at hovedparten av eksemp- lene som listes opp i forarbeidene er ytelser som er direkte knyttet til utført arbeid.96
91 Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 16 (ferieloven § 10 nr. 1 andre ledd bokstav d)
92 Skatteloven § 5-12 jf. § 5-10 bokstav a
93 Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 16, Keiserud, Vartdal (2013) s. 159
94 Keiserud, Vartdal (2013) s. 159
95 Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 16, Skarning (2013) s. 125
96 Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 16, Keiserud, Vartdal (2013) s. 159
17
Egeland og Keiserud/Vartdal konkluderer imidlertid under tvil, ved at et snevert lønnsbegrep ikke er en «åpenbar fortolkning».97 Keiserud og Vartdals tvil er begrunnet i at delformålet med likebehandlingsreglene – at utleie fra vikarbyrå skal fungere mer som et likeverdig alternativ til midlertidig ansettelse – kan tale for et vidt lønnsbegrep.98 Ut over dette vektlegger forfatterne formålsbetraktninger i svært liten grad. Når denne teorien heller ikke omfatter HR-2018-1037- A, vil den ha meget begrenset rettskildemessig vekt.
Heuvel sitt syn er at lønnsbegrepet «må være så omfattende at det fører til reell likebehandling», og at det må være et mål «å finne et lønnsbegrep som gir balanse mellom muligheter for reell likebehandling og muligheter til praktisk etterlevelse».99 Dette synspunktet er basert på en tolk- ning av vikarbyrådirektivet og har vekt som sådan. Denne oppfatningen vil også i utgangspunk- tet harmonere bedre med Høyesteretts syn etter HR-2018-1037-A.
I sin artikkel fra 2019 gir Eidsvaag uttrykk for at det skal legges til grunn et bredt lønnsbegrep etter § 14-12a. I relasjon til lønnsbegrepet skriver hun hovedsakelig om at ytelser i forbindelse med permisjon og sykefravær og lignende bør omfattes. Eidsvaag mener for det første at de- partementets henvisning til TFEU art. 157 i høringsnotat 1, i samsvar med synet til Kommisjo- nens ekspertgruppe, tilsier et bredt lønnsbegrep.100 Videre anser hun at formålet om reell like- behandling taler for det samme, i lys av HR-2018-1037-A, hvor hun mener Høyesterett tar
«klart avstand fra et lønnsbegrep som er knyttet til en snever ytelse mot ytelse-tankegang».101 At Eidsvaag har med seg HR-2018-1037-A i sin vurdering, gjør at denne som sådan blir en tyngre rettskilde sammenliknet med de som skriver seg fra tiden før dommen. Hun legger også i større grad formålsbetraktninger til grunn for sin vurdering, noe som også gjør at hennes arbeid får større vekt.
Det finnes fortsatt uklarheter i forarbeidene når det gjelder hvorvidt enkelte ytelser skal anses som «vederlag for arbeid» eller ikke, men det er tvilsomt om det er hensiktsmessig å trekke et så skarpt skille som er forsøkt gjort i (tidlig) juridisk teori. Vurderingene er der preget av en
«enten-eller»-tankegang, slik at lønnsbegrepet enten må være begrenset til «ytelse mot ytelse», eller at alle ytelser som oppebæres i arbeidsforholdet omfattes av begrepet. Med Høyesteretts avgjørelse er det som nevnt nærliggende at formålsbetraktninger får en større plass i vurde- ringen – Høyesterett anså nettopp at det er formålet som har vært styrende for avgrensningen.
97 Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 16
98 Keiserud, Vartdal (2013) s. 160
99 Heuvel (2011) s. 269–270
100 Eidsvaag (2019) s. 149–150
101 ibid. s. 150
18
Høyesterett har slått fast at lønnsbegrepet omfatter mer enn rent vederlag for arbeid, men nær- mere hvor grensene går er ikke avklart. Jeg vil nedenfor ta for meg relevante uavklarte spørsmål som er blitt reist i underrettspraksis og i juridisk teori.
4.4 «Vederlag for arbeid» – uavklarte spørsmål 4.4.1 Bonusordninger
I forarbeidene drøftes det om «lønn i samsvar med bonusprogrammer og lignende» også skal omfattes av likebehandlingen når det gjelder slike i innleievirksomheten.102 Til dette uttalte departementet at det er «vanskelig å gi et ubetinget svar», men at «[d]et avgjørende vil også her være om vedkommende ville ha krav på den aktuelle bonusen ved en direkte ansettelse hos innleier, sett hen til type arbeid, varighet av oppdraget/arbeidet o.l.» (mine kursiveringer).103 Departementet begrunner dette med at det følger av rapporten fra Kommisjonens ekspertkomité for gjennomføring av direktivet, og siterer følgende:
«Nevertheless, bonuses, even performancerelated ones, which would have been paid to a worker recruited directly for the same duration should in principle be taken into ac- count when applying equal treatment, without prejudice to possible derogations.»104 Lovgiver ville altså ikke uten forbehold fastslå at alle bonusordninger omfattes av likebehand- lingen. Det vises hen til en konkret vurdering, og spørsmålet blir hvordan denne vurderingen skal legges an. Slik departementet har ordlagt seg, fremstår det som rimelig klart at vurderings- temaet er hva som hadde vært tilfellet ved direkte ansettelse, jf. bruken av ordet «avgjørende».
Man kunne sett for seg at en innvending mot at det «avgjørende» vil være hva den innleide ville hatt krav på som direkte ansatt, er at dette argumentet potensielt vil kunne gjelde for alle ytelser i et arbeidsforhold.
En innleid ville, som direkte ansatt, for eksempel hatt krav på tilsvarende pensjonsordning som de andre direkte ansatte, men det er likevel klart at den innleide ikke har et slikt krav etter likebehandlingsreglene.
Dette betyr likevel bare at dette vurderingstemaet ikke gjelder for alle ytelser og uten forbehold, men like fullt at det gjelder for vurderingen av «bonusprogrammer og lignende».
At man skal se hen til type arbeid og arbeidets varighet ser ut til å være ment som presiseringer.
En nærliggende tolkning blir da at bonusordningen skal være gjenstand for likebehandling når arbeidstakeren ville hatt krav på denne som direkte ansatt for å jobbe med tilsvarende type arbeid. I tillegg må man se hen til varigheten av oppdraget/arbeidet, hvilket tilsier at den inn- leide må være i stillingen lenge nok til at vedkommende ville kvalifisert for bonus dersom han var direkte ansatt. I forarbeidene differensieres det ikke mellom ulike typer bonus.
102 Prop. 74 L (2011–2012) s. 56
103 l.c.
104 l.c.
19
Henvisningen til ekspertgruppens rapport, nærmere bestemt utsagnet «bonuses, even per- formancerelated ones» (min kursivering), taler for at hensikten var å inkludere bonusordninger generelt.
I juni 2019 var det en sak oppe i Gulating lagmannsrett om hvorvidt selskapsbonus skal være gjenstand for likebehandling etter bokstav f.105 Tingretten hadde kommet til at slik bonus skal omfattes, mens lagmannsretten kom til motsatt resultat. Dommen er ikke rettskraftig,106 men det vil likevel være interessant å se nærmere på lagmannsrettens argumentasjon for å se om dette kan gi noen bidrag til den nærmere forståelsen av lønnsbegrepet. Saken dreide seg om to arbeidstakere som hadde vært innleid i en virksomhet over flere år, hvor de direkte ansatte i virksomheten i tillegg til ordinær lønn også mottok en selskapsbonus. Bonusen var basert på måloppnåelsen i konsernet samt måloppnåelsen for den aktuelle enhet innen konsernet. Det var uomstridt at de to innleide ville hatt krav på bonusen dersom de hadde vært direkte ansatt, og spørsmålet var om de hadde krav på slik selskapsbonus i kraft av likebehandlingsreglene.
I sin avgjørelse starter lagmannsretten med å redegjøre for høyesterettsdommen om reisetids- godtgjørelse. Retten slutter fra dommen at det «skal legges vesentlig vekt på formålsbetrakt- ninger» i vurderingen av om kravet til likebehandling er oppfylt. Lagmannsrettens syn er at Høyesterett i dommen tok stilling til at ytelsen ikke trenger å være nært knyttet til arbeidstake- rens arbeidstid for å omfattes av lønnsbegrepet. På den andre siden mener retten at dommen ikke gir veiledning i spørsmålet om ytelsen må være nært forbundet med den enkelte arbeids- takers arbeidsoppdrag. Retten anser altså at dommen ikke løser spørsmålet i saken fordi reise- tidsgodtgjørelse er «tettere knyttet til selve erleggelsen av arbeidsytelsen», mens en selskaps- bonus «primært og reelt er knyttet opp til konsernets og enhetens prestasjon». Lagmannsrettens oppfatning er at man må skille mellom ytelser som ligger nær erleggelsen av arbeidsprestasjo- nen og ytelser som ligger fjernt fra denne. Retten oppstiller dermed i realiteten et krav om at ytelsen må være direkte knyttet til den enkeltes arbeidsinnsats for å omfattes av «vederlag for arbeid» etter likebehandlingsreglene.
Sentralt i lagmannsrettens argumentasjon står det at de innleide i saken hadde blitt behandlet likt som innleievirksomhetens direkte ansatte når det gjelder tariffert lønn etter operatøravta- len.107 Etter operatøravtalen er det kun ytelser som er «direkte knyttet til utførelsen av arbeidet»
som anses som «lønn». Det vil si at ytelser som er knyttet til ansettelsesforholdet, faller utenfor tariffavtalens lønnsbegrep. Når lagmannsretten finner at selskapsbonusen ikke innehar
105 LG-2018-162656
106 Dommen ble anket til Høyesterett 06.09.2019, jf. personlig kommunikasjon i e-post med N.N., saksbehandler i Gulating lagmannsrett. 04.11.2019
107 Den gjeldende tariffavtalen i innleievirksomheten
20
elementer som gjør den avhengig av den enkelte ansattes arbeidsprestasjon, vil den dermed anses for å være knyttet til ansettelsesforholdet. Følgelig er selskapsbonusen ikke «lønn» etter operatøravtalen og lagmannsretten konkluderer dermed med at selskapsbonus heller ikke er
«lønn» etter arbeidsmiljøloven § 14-12a. Lagmannsretten trekker også frem enkelte reelle hen- syn som de mener taler for det samme, blant annet at en virksomhet bør kunne forbeholde en- kelte økonomiske ytelser til egne ansatte-grupper, samt at tilståelse av selskapsbonus til innleid arbeidskraft vil være vanskelig å praktisere.
Det som er betenkelig med lagmannsrettens avgjørelse er for det første at retten overhodet ikke behandler forarbeidsuttalelsene om bonus, spesielt uttalelsen om at det «avgjørende» vil være om arbeidstakeren ville hatt krav på bonusen ved direkte ansettelse. Dersom de innleide i den konkrete saken hadde utført samme arbeid og med samme varighet, men som direkte ansatte, er det klart at de ville hatt krav på bonusen. Allerede etter denne forarbeidsuttalelsen er altså den mest tilforlatelige løsningen at en slik bonus i dette tilfellet skal omfattes av likebehand- lingsreglene.
I tillegg trekker Høyesteretts premisser i HR-2018-1037-A klart i retning av at en slik type bonus skal være gjenstand for likebehandling. For det første Høyesteretts uttalelse om at det er formålet – reell likebehandling av innleide og direkte ansatte – som er styrende for avgrens- ningen av hva som inngår i «vederlag for arbeid». I den konkrete saken utførte de innleide samme type arbeid som de direkte ansatte, men ble sittende igjen med mindre kompensasjon fordi de ikke mottok bonus. Arbeidstakernes kollektive innsats bidro til selskapets måloppnå- else, men bare de direkte ansatte fikk ta del i gevinsten. Dette kan ikke sies å være reell likebe- handling. For det andre trekker Høyesteretts syn på at likebehandlingsregelen er ment å omfatte
«mer enn rent vederlag for arbeid» også i samme retning. Selskapsbonusen var her som nevnt et resultat av måloppnåelse på et mer kollektivt nivå. Denne måloppnåelsen var likevel betinget av de ansattes arbeidsinnsats og må av den grunn anses som vederlag for arbeid. Innvendingen om at den ligger fjernere fra den enkeltes arbeidsinnsats kan i alle fall ikke stå seg når vurde- ringstemaet er utvidet til å gjelde mer enn rent vederlag for arbeid.
Konsekvensen av lagmannsrettens resonnement er at prestasjonsbetingede bonuser omfattes av begrepet, mens kollektive eller generelle bonusordninger som ikke er direkte knyttet til den enkeltes prestasjon, faller utenfor. Det er imidlertid vanskelig å se hvilket rettsgrunnlag dette skillet er forankret i. Tvert imot taler forarbeidenes henvisning til Kommisjonens ekspertgrup- pes rapport for at det ikke er grunnlag for å trekke et slikt skille. Tingretten kom som nevnt til motsatt resultat av lagmannsretten og tok i sin behandling av saken til orde for at denne
21
henvisningen «ville vært meningsløs om kun prestasjonsbetingede bonuser skulle omfattes, et- tersom denne gjelder alle typer bonus – ‘even performancerelated ones’».108
Oppsummerende betraktninger
Før Høyesteretts avklarende avgjørelse i 2018 var det som nevnt i punkt 4.3.2 enda mer usik- kerhet rundt hva som kunne leses ut av forarbeidene i relasjon til hva lønnsbegrepet skulle omfatte. Derfor falt flere forfattere i juridisk teori ned på at det skulle gjelde et «ytelse mot ytelse»-prinsipp. Formodentlig fordi man i svært liten grad vektla formålsbetraktninger i vur- deringen, hvilket førte til at det ble lagt en for snever tolkning av begrepet «vederlag for arbeid»
til grunn. Man fant videre støtte for dette ved at de fleste eksemplene i forarbeidene var ytelser direkte knyttet til arbeidsinnsatsen. Tilsynelatende ble vurderingen dermed at summen av dette veide tyngre enn for eksempel forarbeidenes behandling av utgiftsdekning og uttalelsene om bonus, som på sin side trakk i retning av et «videre» lønnsbegrep. Høyesterett har nå imidlertid avklart at dette ikke er riktig måte å gripe vurderingen an på.
Det er dette skiftet i rettstilstanden som lagmannsretten tilsynelatende ikke har fått med seg.
Lagmannsretten legger i praksis nettopp et «ytelse mot ytelse»-prinsipp til grunn for sin vurde- ring, og trekker frem at synspunktet om at selskapsbonus faller utenfor lønnsbegrepet også «har funnet tilslutning i juridisk teori».109 Lagmannsretten lar ikke likebehandlingsreglenes formål være styrende for avgrensningen og vektlegger, etter alt å dømme, ikke formålet med reglene overhodet. Resultatet er at lagmannsrettsdommen er i tråd med den eldre juridiske teorien, mens den ikke kan sies å være i tråd med verken forarbeidenes behandling av bonusordninger, eller Høyesteretts føringer for hvordan lønnsbegrepet skal avgrenses. Lagmannsrettens dom legger seg langt unna Høyesterett og lagmannsrettens rettskildebruk er ikke tillitsvekkende. Dommen er heller ikke rettskraftig, og til tross for dommens resultat, vurderer jeg det dermed slik at det ikke kan oppstilles en regel om at bonuser som ikke er direkte knyttet til den enkeltes arbeids- innsats, faller utenfor «vederlag for arbeid» etter arbeidsmiljøloven § 14-12a.
4.4.2 Lønn ved legitimert fravær
Dersom innleievirksomheten betaler lønn utover lovens forpliktelser ved sine ansattes fravær (ved permisjoner, sykefravær mv.) blir spørsmålet om denne avtalebaserte lønnen også skal være gjenstand for likebehandling. Forarbeidene behandler ikke spørsmålet om slike ytelser skal inngå i lønnsbegrepet etter § 14-12a og departementets veiledning110 er også taus vedrø- rende problemstillingen.
108 Stavanger tingretts dom av 02.07.2018
109 Lagmannsretten viser til Keiserud, Vartdal (2013) som på s. 161 trekker skillet mellom kollektive/generelle bonuser og individuelle prestasjonsbaserte bonuser, samt til Egeland (kommentar til § 14-12a pkt. 16).
110 Arbeids- og sosialdepartementet (06.07.2018)
22
I 2016 gikk det en sak for Oslo tingrett som dreide seg om lønnskompensasjon ved permisjon.111 To innleide arbeidstakere hadde avviklet lovfestet omsorgspermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-3. Loven gir bare rett til ulønnet permisjon, men de direkte ansatte i de respektive virksom- hetene hvor de innleide arbeidet, hadde krav på «full lønn» ved avvikling av omsorgspermisjon.
Dette fulgte av virksomhetenes personalhåndbøker. Spørsmålet for tingretten var om likebe- handlingskravet førte til at de innleide arbeidstakerne også hadde krav på lønn under permisjo- nen. Tingretten kom til at lønnskompensasjon ved omsorgspermisjon ikke omfattes av lønns- begrepet. Dommen er rettskraftig, men har som annen underrettspraksis begrenset rettskilde- messig vekt. Den ble også avsagt før Høyesteretts avgjørelse om reisetidsgodtgjørelse og på noen punkter avviker dommen fra Høyesteretts rettsoppfatning, noe som ytterligere svekker dommens vekt.
I dommen tok tingretten utgangspunkt i at «alt vederlag for arbeid» omfattes av begrepet og vurderte det deretter slik at lønnet permisjon ikke kunne anses som «vederlag for arbeid». Be- grunnelsen for dette var at «[s]lik kompensasjon gis ikke som en ytelse knyttet opp mot arbeid- stakers arbeidstid» og at det heller ikke knytter seg «til gjennomføringen av selve arbeidsopp- draget». At ytelsen må være knyttet til arbeidstid for å omfattes av lønnsbegrepet, er imidlertid en uriktig oppfatning. Dette følger av HR-2018-1037-A, hvor Høyesterett avviste bemannings- byråets anførsel om dette, og uttalte at «[a]llerede bestemmelsen om utgiftsdekning – hvor kost og losji er blant eksemplene på det som skal falle inn under likebehandlingsbestemmelsen – viser at loven ikke kan oppfattes så snevert.»112
Tingretten går deretter videre til å vurdere om «ytelser som ikke gis som vederlag for arbeid, men heller som et resultat av ansettelsesforholdet», omfattes av lønnsbegrepet i § 14-12a. Ret- ten svarer ikke generelt på dette spørsmålet, men tar isteden opp noen forhold som underbygger konklusjonen om at lønnet permisjon ikke er omfattet av lønnsbegrepet. Den ser først på forar- beidenes behandling av utgiftsdekning og anser at lovgiver med dette ikke mente å gi lønnsbe- grepet et videre innhold, men at utgiftsdekning er «noe annet enn lønn [som] kommer i tillegg».
Dette synspunktet lar seg imidlertid ikke forene med forarbeidsuttalelsen om at utgiftsdekning ble skilt ut i lovteksten «for å klargjøre». Det er heller ikke i tråd med Høyesteretts syn i HR- 2018-1037-A. Retten påpeker også at ytelsene som nevnes i forarbeidene har som fellestrekk at de er «nært knyttet opp mot utført arbeid og arbeidstid». I forlengelsen av dette påpeker retten at lønn ved permisjoner og sykepenger ikke er nevnt i forarbeidene. At ytelsene ikke er nevnt i forarbeidene blir ikke ansett som et selvstendig argument. Tingretten mener likevel at det un- derbygger standpunktet om at de ikke skal omfattes fordi «dette er goder som ikke er knyttet til utført arbeid».
111 TOSLO-2016-15486
112 HR-2018-1037-A i avsnitt 39
23
I juridisk teori fra tiden før HR-2018-1037-A er oppfatningene i hovedsak sammenfallende med dommens resultat, nemlig at det ikke er naturlig å anse lønn ved permisjon og sykelønn som
«vederlag for arbeid». Keiserud og Vartdal mener slik lønn er et «utslag av at det foreligger et arbeidsforhold», at det ikke har sammenheng med arbeidsutførelsen, men at «[u]tbetalingene finner sted fordi man er fraværende fra arbeidet.»113 Egeland inntar samme standpunkt, nemlig at det ikke er naturlig å anse slike ytelser som «vederlag for arbeid».114 Både Keiserud/Vartdal og Egeland tar imidlertid sine standpunkter under den forutsetning at det gjelder et snevert lønnsbegrep. Skarning mener også at «tilleggskompensasjon ut over folketrygdens grenser ved foreldrepermisjoner og sykdom» ikke omfattes av likebehandlingskravet.115 Han begrunner dette med at dette er «ordninger beregnet på å skape lojalitet og retter seg særlig mot de fast ansatte» og at slike ytelser ikke er «vederlag for arbeid».116 Han sier likevel at «dersom midler- tidige ansatte går inn i slike ordninger, kan det argumenteres for at også vikarene skal omfat- tes».117 I og med at det ikke er tillatt å diskriminere midlertidig ansatte,118 er det imidlertid noe uklart hva man skal legge i dette.
På den andre siden er Eidsvaag av den oppfatning at lønn under sykefravær og permisjoner bør omfattes av likebehandlingsreglene. Hun anser at vikarbyrådirektivet åpner for at slike ytelser kan inkluderes i et nasjonalt lønnsbegrep, men at det likevel ikke er «grunnlag for å statuere en EU-rettslig plikt for statene til å inkludere dem.»119 Eidsvaag har en annen oppfatning av om- fanget av begrepet «vederlag for arbeid» enn i teorien for øvrig. Hun anser at lønn under syke- fravær og permisjoner «kan karakteriseres som en type ‘vederlag for arbeid’ i bredere forstand, ettersom retten til ytelsen opparbeides som følge av arbeidsforholdet».120 Hun påpeker at lønn under sykdom og permisjoner utgjør «en løpende ytelse som tidsmessig er knyttet til det bestå- ende arbeidsforholdet», i motsetning til det som er tilfellet for pensjon og visse typer forsik- ringsordninger.121
Et argument Eidsvaag trekker frem som taler mot at avtalebasert lønn ved fravær skal likebe- handles, er «at innleide arbeidstakere som har permisjon, har en svak tilknytning til arbeids- plassen hos innleier».122 Slik at når det settes inn en vikar for vikaren, «kan en argumentere for
113 Keiserud, Vartdal (2013) s. 162
114 Egeland, kommentar til § 14-12a pkt. 16
115 Skarning (2013) s. 129
116 l.c.
117 l.c.
118 Arbeidsmiljøloven § 13-1 tredje ledd
119 Eidsvaag (2019) s. 146–147
120 ibid. s. 148
121 l.c.
122 l.c.
