TILSYNSRAPPORT
KOMMUNEN SOM BARNEHAGEMYNDIGHET EIDSVOLL KOMMUNE
2016
2
Innholdsfortegnelse:
Sammendrag ... 3
1. Innledning ... 5
2. Om tilsynet med Eidsvoll kommune ... 5
2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet ...5
2.2 Tema for tilsyn ...6
2.3 Om gjennomføringen av tilsynet ...6
2.4 Om den endelige tilsynsrapporten ...7
3. Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet ... 8
3.1 Rettslige krav ...8
3.2 Fylkesmannens undersøkelser ... 11
3.3 Fylkesmannens vurderinger ... 11
3.4 Fylkesmannens konklusjon: ... 25
4. Krav etter forvaltningsretten ... 26
4.1 Rettslige krav ... 26
4.2 Fylkesmannens undersøkelser ... 27
4.3 Fylkesmannens vurderinger ... 27
4.4 Fylkesmannens konklusjon ... 30
5. Frist for retting av lovbrudd ... 31
6. Kommunens frist for å rette ... 32
3
Sammendrag
Tema og formål
Tema for Fylkesmannens tilsyn med Eidsvoll kommune var kommunen som
tilsynsmyndighet og kommunen plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. lov 21. juni 2005 om barnehager (barnehageloven) §§ 8 og 16.
Rapporten omhandler regelverksbrudd som gjelder for tilsynets tema og som er
avdekket under tilsynet, og er derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet.
Det overordnede målet med våre tilsyn er å bidra til at barn får et godt
barnehagetilbud både med tanke på omfang og kvalitet. Fylkesmannen jobber ut i fra det utgangspunkt at dagens barnehagelov er med og sikrer dette. Den ønskede
effekten av tilsyn er derfor at regelverket skal oppfylles i praksis (regelverksetterlevelse) – hver dag – på barnehageområdet.
Tilsynet er verdifullt når det på en effektiv måte fører til at regelverket følges i
sektoren. I tillegg skal tilsynet bidra til å øke kommunenes evne til å tolke og etterleve regelverket uten direkte påvirkning fra oss, og generelt fremme kunnskap om
regelverket hos ulike grupper i og utenfor sektoren.
Gjennomføring
Tilsynet ble åpnet gjennom brev 19. januar 2016. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner i denne rapporten er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju.
Det ble gjennomført stedlig tilsyn 8. mars 2016. Det stedlige tilsynet ble innledet med et åpningsmøte, før Fylkesmannen gjennomførte intervjuer med sentrale personer i Eidsvoll kommune, se kapittel 2.3 i rapporten.
Forhåndsvarsel og foreløpig rapport ble sendt kommunen 31. mars 2016, og
Fylkesmannen avholdt sluttmøte med kommunen 1. april 2016. Eidsvoll kommune fikk frist 14. april til å uttale seg om innholdet i den foreløpige rapporten.
Fylkesmannen har innen fristen mottatt tilbakemeldinger fra Eidsvoll kommune, jf.
brev datert 4. april 2016. Kommunen er uenig i grunnlaget for Fylkesmannens pålegg og korreksjonspunkter, og begrunnelsen for disse. Eidsvoll kommune argumenterer for at kommunens praksis i dag er en annen enn da kommunen gjennomførte sine
foreløpig siste tilsyn.
4
Avdekkede regelverksbrudd
Følgende pålegg er aktuelt å vedta etter utløp av rettefristen i endelig tilsynsrapport:
1. Eidsvoll kommune skal påse og sikre at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven §§ 8 og 16.
Pålegget innebærer at:
a) Barnehagemyndigheten skal legge riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn b) Barnehagemyndigheten skal vurdere og konkludere på lovlig/ ikke lovlig i
tilsynet
Status på rapporten og veien videre
Eidsvoll kommune har frist 1. juli 2016 for å gi tilbakemelding til Fylkesmannen om at det ulovlige forholdet som er konstatert i denne rapporten er rettet, jf. kapittel 5.
Kommunen skal da erklære at regelverksbruddet er rettet og kort gjøre rede for hvordan dette er gjort.
5
1. Innledning
Fylkesmannen i Oslo og Akershus har i perioden fra 19. januar 2016 til dags dato gjennomført tilsyn med Eidsvoll kommune som barnehagemyndighet.
I denne tilsynsrapporten er det fastsatt frist for retting av regelverksbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er 1. juli 2016. Dersom regelverksbruddet ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven § 60d.
Fylkesmannen har mottatt kommunens tilbakemelding på vår foreløpige tilsynsrapport innen fastsatt frist. Kommentarene vil bli besvart underveis i denne rapporten.
2. Om tilsynet med Eidsvoll kommune
2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet
Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet jf.
barnehageloven § 9 første ledd. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er lovlighetstilsyn jf. kommuneloven § 60 b.
Av kunnskapsdepartementets instruks til fylkesmannen for 2016 fremgår det at fylkesmannen skal føre tilsyn med barnehageloven med tilhørende forskrifter etter gjeldende metodehåndbok, retningslinjer og omfangskrav.
Tilsyn og veiledning er embetets hovedoppgaver innenfor barnehageområdet. Disse virkemidlene skal samlet sett være med på å øke kvaliteten, kompetansen og
regelverksetterlevelsen i barnehagene. Det er store lokale variasjoner i tilbudet som gis i barnehagen. Fylkesmannen skal derfor arbeide for at barn gis et likeverdig tilbud.
Tema i tilsynet med Eidsvoll kommune inngår som en del av Fylkesmannens planlagte tilsynsvirksomhet i 2016.
Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er offentlig myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette.
Tilsynet skal være preget av åpenhet, likebehandling, etterprøvbarhet og effektivitet.
I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav ikke er oppfylt, betegnes dette som regelverksbrudd, uavhengig av om det er forvaltningsloven, barnehageloven eller forskrifter fastsatt i medhold av denne, som er brutt.
6
2.2 Tema for tilsyn
Tema for tilsynet er kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven § 8, jf. § 16. Fylkesmannen vil vurdere om kommunen gjennomfører veiledning og tilsyn på en slik måte at dette er egnet til regelverksetterlevelse i barnehagene.
Det overordnede målet med tilsynsvirksomheten er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Fylkesmannens tilsyn skal bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren og tilrettelegge for forbedring.
Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannen vil undersøke om kommunens
tilsynsvirksomhet er i samsvar med forvaltningsloven, og om kravene til delegasjon av myndighet er oppfylt på området, jf. kommuneloven § 6.
Rapporten omhandler regelverksbrudd som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet.
2.3 Om gjennomføringen av tilsynet
Tilsyn med Eidsvoll kommune ble åpnet gjennom brev 19. januar 2016.
Kommunen har blitt pålagt å legge frem dokumentasjon for Fylkesmannen med hjemmel i kommuneloven § 60 c.
Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju, samt kommunens kommentarer til den foreløpige
tilsynsrapporten.
I dette tilsynet er det først innhentet skriftlig dokumentasjon fra Eidsvoll kommune som grunnlag for å vurdere om kommunen oppfyller lovkravene som gjelder for tilsynets tema. Etter gjennomgang av dokumentene har Fylkesmannen gjennomført stedlig tilsyn (intervjuer) i kommunen. Tilsynet innebærer at tilsendte dokumenter, samt opplysninger fra intervjuene, har blitt gjennomgått og vurdert opp mot lovkrav.
Følgende dokumenter inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet:
Fra Eidsvoll kommune:
1) Kommunens organisasjonskart 2) Kommunens delegeringsreglement
3) Barnehagemyndighetens seneste årsrapport på barnehageområdet (2014) 4) Kommunens prosedyre for tilsyn med barnehagene
5) Registreringsskjema for barnehager 2015
7
6) Kommunens tilsynsrapporter fra kommunens fem siste varslede tilsyn med barnehager
7) Kommunens prosedyre for å forhindre rolleblanding
8) Redegjørelse for hvordan kommunen bruker veiledning som virkemiddel for å påse regelverksetterlevelse
9) Kommunens tilbakemelding på foreløpig rapport, med vedlegg Det ble gjennomført stedlig tilsyn 8. mars 2016 i Eidsvoll kommune.
Det ble avholdt intervjuer med følgende personer den 8. mars:
Virksomhetsleder barnehage Rut Bergem
Rådgiver barnehage Bente Hylander
Rådgiver barnehage Toril Gauslaa
Rådmann Knut Haugestad
Styrer i Knausen FUS barnehage, Tove Madsen
Eier og tidligere styrer av Feiring aktivitetsbarnehage – Hoppensprett, Lise Kragset Furuseth
Eidsvoll kommune har i sitt brev 4. april 2016 gitt tilbakemelding på den foreløpige tilsynsrapporten. Eidsvoll kommune er uenig i grunnlaget for Fylkesmannens pålegg og korreksjonspunkter og mener den bygger på en gammel praksis som nå er endret.
2.4 Om den endelige tilsynsrapporten
Denne tilsynsrapporten inneholder frist for retting av regelverksbrudd som er avdekket under tilsyn, jf. kommuneloven § 60d.
Frist for retting er 1. juli 2016.
Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte fristen vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som et enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI.
8
3. Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet
3.1 Rettslige krav
Barnehageloven § 8 første ledd:
Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk.
Barnehageloven § 16, lyder blant annet:
Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller
godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering.
[…]
Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen.
Kommunen har ansvaret for å påse at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven § 8. Av forarbeidene til barnehageloven §§ 8 og 16 (Ot.prp. nr.72 (2004-2005) fremgår det at ”kommunen skal ved godkjenningen og gjennom aktiv veiledning og tilsyn påse at barnehagene i kommunen drives i tråd med de krav som settes i barnehageloven”.
Kommunen har dermed tre virkemidler for å påse regelverksetterlevelse i barnehagene:
1. Kommunen godkjenner barnehagene.
2. Kommunen fører tilsyn med barnehagene.
3. Kommunen driver veiledning av barnehagene.
Fylkesmannens tema for tilsyn er kommunens plikt til å påse regelverksetterlevelse i barnehager som er godkjent etter barnehageloven. Vi vil derfor vurdere kommunens veilednings– og tilsynsvirksomhet.
Vi har delt de rettslige kravene som følger av denne plikten inn i 3 faser. Disse er kartlegging av barnehagene og vurdering av behov for veiledning og tilsyn,
virkemiddelbruk og kommunens gjennomføring av tilsyn.
9
Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn Kommunens plikt til å påse regelverksetterlevelse i den enkelte barnehage forutsetter at kommunen driver aktiv kartlegging av alle barnehagene i kommunen for deretter å kunne vurdere behovet for tilsyn eller veiledning i den enkelte barnehage. Dette kan være innhenting av informasjon gjennom årsplaner og/eller evalueringsrapporter, årsmelding, vedtekter, brukerundersøkelser og lignende. Rapporteringer fra
barnehagene til barnehagemyndigheten kan også inngå i dette arbeidet. Det samme gjelder møter med barnehagene der lovlig og forsvarlig barnehagedrift er et tema.
Kommunen har også rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver, jf.
barnehageloven § 8.
På bakgrunn av kartleggingen av barnehagene må kommunen ta stilling til i hvilke barnehager risikoen for regelverksbrudd er størst, innenfor hvilke lovtema
sannsynligheten for regelverksbrudd er størst, for deretter å ta stilling til hvor alvorlige konsekvensene av et eventuelt regelverksbrudd er. Denne kunnskapen må brukes til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn i den enkelte barnehage. For at kommunen skal kunne utføre sin plikt til å påse regelverksetterlevelse, må den altså ha definert behovet for å føre tilsyn og/eller veiledning i barnehagene i kommunen.
Virkemiddelbruk
Etter at kommunen har skaffet seg oversikt over barnehagene og kunnskap om hvor risiko for regelverksbrudd anses størst, må kommunen vurdere de virkemidler den har til rådighet for å påse regelverksetterlevelse i den enkelte barnehage. Etter
barnehageloven § 8 og § 16 kan kommunen gi veiledning og/eller føre tilsyn med barnehagene.
I barnehageloven § 16 fremgår det at ”Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov”. I henhold til forarbeidene til barnehageloven innebærer tilsynsansvaret at kommunen gjennom veiledning og pålegg skal se til at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlig.
Videre fremgår det av forarbeidene til barnehageloven § 8 at ”kommunen har som nevnt under merknaden til § 8 et veiledningsansvar overfor barnehageeier. Ved god veiledning kan man ofte få endret forhold til det bedre slik at det ikke blir nødvendig med pålegg om retting eller stengning”. Det er derfor kommunen som skal ta stilling til hvilket virkemiddel den vil benytte for å påse regelverksetterlevelse.
De fleste kommuner vil måtte gjennomføre tilsyn for å oppfylle kravet i barnehageloven § 8 om å påse regelverksetterlevelse. Dersom kommunen
gjennomfører veiledning i stedet for tilsyn, er det avgjørende om denne veiledningen er tilstrekkelig for sikre regelverksetterlevelse i barnehagene, sett hen til det behovet som er kartlagt.
10
Kravet til å påse regelverksetterlevelse gjennom veiledning og tilsyn innebærer at kommunen må kunne vise hvordan de anvender sine virkemidler og hvorfor de har valgt denne løsningen, for å oppfylle kravet i § 8. Det vil ikke være tilstrekkelig at en kommune kun gjennomfører veiledning, uten å ha foretatt en vurdering av om dette er tilstrekkelig for å ivareta kommunens ansvar for å påse regelverksetterlevelse. Bruken av virkemidler må være forsvarlig.
Selv om kommunen ikke har en ubetinget tilsynsplikt, kan det imidlertid tenkes mange tilfeller hvor kommunen likevel vil ha en plikt til å føre tilsyn. Det kan oppstå en
konkret tilsynsplikt i det enkelte tilfellet.
Et eksempel kan være der kommunen gjennom sin kartlegging har avdekket brudd på regelverket, og har gjort barnehagene oppmerksom på regelverksbruddene gjennom veiledning. Dersom barnehagene til tross for gjentatt veiledning ikke har rettet
regelverksbruddene, vil det kunne oppstå en tilsynsplikt. Dette fordi bruk av veiledning ikke har fungert og kommunen har et strengere virkemiddel til rådighet, som de ikke har anvendt, til rådighet. Tilsyn vil i slike tilfeller være nødvendig for å oppnå
regelverksetterlevelse.
En annen situasjon kan være at kommunen avdekker alvorlige regelverksbrudd ved en barnehage. Her vil det kanskje være større grunn til at kommunen umiddelbart
benytter tilsyn som virkemiddel. Det sentrale spørsmålet er om kommunen har gjort en forsvarlig vurdering av hvilket virkemiddel som er nødvendig for å påse
regelverksetterlevelse i barnehagen.
Kommunen må gjennomføre tilsyn og veiledning på en måte som gjør tilsynet egnet til å påse regelverksetterlevelse i den enkelte barnehage. Dette forutsetter at kommunens veiledning og tilsyn er basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget.
Gjennomføring av tilsyn/pålegg om retting og stenging
For at tilsynet skal være egnet til å påse regelverksetterlevelse må kommunen ha oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med etter barnehageloven § 16.
Kommunen må innhente opplysninger som gjør den i stand til å vurdere om kravene etterleves i den enkelte barnehage. For å kunne påse regelverksetterlevelse i den enkelte barnehage må kommunen ta stilling til lovlighet i tilsynet.
Der kommunen har konkludert med ulovlige eller uforsvarlige forhold, må barnehagene få tilbakemelding om dette, og kommunen må følge opp at lovbruddene rettes. Dette for å påse etterlevelse av regelverket.
Kommunen kan gi pålegg om retting etter barnehageloven § 16 andre ledd, dersom den oppdager ulovlige eller uforsvarlige forhold i barnehagen. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan
kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Pålegget skal gis i form av et enkeltvedtak, og forvaltningslovens regler skal følges.
11
Kommunen må følge opp at den enkelte barnehage retter ulovlige/uforsvarlige forhold i samsvar med pålegget. Kommunen må deretter konkludere med om pålegget er
innfridd og tilsynet kan avsluttes.
Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Utøvelse av disse oppgavene må derfor skje i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper som habilitet og forsvarlighet. Kommunens tilsyn må være innrettet slik at det er betryggende skille mellom kommunens oppgave som barnehagemyndighet og kommunens oppgave som barnehageeier.
3.2 Fylkesmannens undersøkelser
Fylkesmannen har fått tilsendt Eidsvoll kommunes rutiner for deres arbeid med tilsyn og veiledning, diverse maler for tilsynsarbeidet, samt dokumentasjon knyttet til gjennomførte tilsyn i kommunen.
Denne skriftlige dokumentasjonen, samt opplysninger vi fikk på intervju, danner grunnlaget for Fylkesmannens undersøkelser.
3.3 Fylkesmannens vurderinger
Fylkesmannen har vurdert kommunens plikt til å påse regelverksetterlevelse i 3 faser, jf. rettslige krav punkt 2.1. Den første er kommunens kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn. Den andre er kommunens valg av
virkemiddel for å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Den tredje fasen er kommunens gjennomføring av tilsyn, herunder konsekvenser av
ulovlige eller uforsvarlige forhold som er avdekket gjennom kommunens tilsyn.
Hver fase er utformet med kontrollspørsmål på bakgrunn av de rettslige kravene.
Dersom vi konkluderer med at kommunen ikke oppfyller kravene som ligger i det enkelte spørsmål, er konklusjonen at kommunen ikke oppfyller sin forpliktelse med å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven
§ 8, jf. § 16.
Fase 1: Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn
1. Har kommunen oversikt over barnehager det skal føres tilsyn med?
For å oppfylle sitt ansvar som barnehagemyndighet for å påse regelverketterlevelse i barnehagene, er det et minstekrav at kommunen har kjennskap til hvilke barnehager som befinner seg i kommunen. Uten kjennskap til barnehagene, kan den ikke oppfylle sin plikt etter bestemmelsen i barnehagelovens § 8.
12
Det fremkommer av Eidsvoll kommunes Prosedyre for tilsyn med barnehagene at all kontakt med barnehagene registreres rutinemessig i et eget registreringsskjema.
Registreringsskjemaet gir barnehagemyndigheten god oversikt over barnehagene i kommunen, og viktig kunnskap om barnehagene. Blant annet gir registreringsskjemaet oversikt over avvik i årsmeldinger, henvendelser til kommunen, rapporterte hendelser, manglende deltagelse på styrermøter og dato for når www.barnehagetilsyn.no er utfylt i den enkelte barnehage.
I følge kommunens oversendelsesbrev, er det et fast punkt i virksomhetens
internmøter at den enkelte medarbeider refererer til kontakt vedkommende har hatt med de ulike barnehagene siden forrige møte. Disse internmøtene avholdes til vanlig hver tredje uke og møteplan utarbeides for hvert halvår.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune har den nødvendige oversikten over alle godkjenningspliktige barnehager i kommunen.
2. Har kommunen oversikt over hvilke lovkrav den fører tilsyn med?
For å oppfylle sitt ansvar som barnehagemyndighet om å påse regelverksetterlevelse i barnehagene, må kommunen ha oversikt over hvilke lovkrav den veileder om og fører tilsyn med. Dersom det er deler av lovverket kommunen ikke kjenner til, vil den ikke kunne oppfylle sin plikt til å påse regelverksetterlevelse av de aktuelle bestemmelsene på barnehagenivå (jf. § 8).
I kommunens fem innsendte varselbrev om tilsyn med barnehagene (fra 2013), vises det til barnehageloven § 16 som hjemmel for tilsynet. Med varselet følger
Egenerklæringsskjema for tilsyn i barnehager som bes returnert barnehage- myndigheten i utfylt tilstand innen en gitt frist. Egenerklæringsskjemaet danner sammen med årsplan og annen tidligere innsendt dokumentasjon, grunnlag for gjennomgangen under tilsynsbesøket.
Egenerklæringsskjemaet har spørsmål om fastsetting av vedtekter og viser til
barnehageloven § 7 fjerde ledd med merknader. Alle spørsmålene er relevante for å vurdere om barnehagens praksis er i henhold til denne bestemmelsen. Det er videre spørsmål om barnehagens innhold med henvisning til barnehageloven § 2. Under spørsmål om barns rett til medvirkning er det henvist til barnehageloven § 4.
Fylkesmannen antar at dette bare er en skrivefeil, ettersom det er vist til riktig
lovtekst. Bestemmelsen hjemles i barnehageloven § 3. Skjemaet har videre spørsmål om foreldre og foreldremedvirkning, lokaler og uteområder, personal og bemanning, samt andre opplysninger tilsynsmyndigheten anser påkrevd for at tilsynsmyndigheten kan utøve tilsyn etter barnehageloven.
I all hovedsak er det vist til hjemmel i barnehageloven.
Imidlertid innhentes også informasjon om forhold som ikke hjemles i barnehageloven, men som er hjemlet etter blant annet forskrift om miljørettet helsevern.
13
Av tilsynsrapportene fremgår det likevel klart at kommunen avgrenser emner som omfattes av tilsynet og som er hjemlet i barnehageloven, mot Andre gjennomførte kontrollhandlinger. Andre gjennomførte kontrollhandlinger er en sjekk av gyldig godkjenning underlagt annen myndighet etter annet regelverk.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune har tilstrekkelig oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med.
3. Har kommunen tilstrekkelig kunnskap om barnehagene til å vurdere behov for veiledning og tilsyn?
Plikten til å påse regelverksetterlevelse på barnehagenivå, innebærer både en aktivitet for å vurdere risiko for lovbrudd, og en plikt til å bruke virkemidlene sine slik at kommunen påser regelverksetterlevelse (jf. § 8). Dette forutsetter at kommunen har nødvendig kunnskap om barnehagene.
Det fremkommer i kommunens registreringsskjema for barnehager at Eidsvoll
kommune skaffer seg kunnskap om barnehagene blant annet gjennom følgende kilder:
Årlig elektronisk utfylling av skjema via www.barnehagetilsyn.no, som inneholder svært mange spørsmål og som kan gi et solid grunnlag for oppfølging av enkelte barnehager etter en risikovurdering.
Årsmeldingsskjemaene gir en oversikt over mange forhold ved den enkelte barnehages drift, som igjen kan gi grunnlag for behov for å gi veiledning eller å føre tilsyn med barnehager.
I tillegg opplyser kommunen i intervju at alle barnehagene sender inn en pedagogisk årsrapport.
Alle henvendelser til kommunen blir i følge kommunens skriftlige redegjørelse, registrert.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune har tilstrekkelig kunnskap til å vurdere behov for veiledning og tilsyn.
4. Bruker kommunen denne kunnskapen til å vurdere behov for veiledning og tilsyn?
På bakgrunn av informasjon om regelverksetterlevelsen på barnehagenivå, må kommunene vurdere behovet for veiledning og tilsyn. Dette innebærer at kommunen må kartlegge risiko for regelverksbrudd ved bruk av de kildene som sier noe om regelverksetterlevelse (jf. § 8).
Deretter må kommunen foreta en forsvarlig vurdering av hvilke virkemiddel som er egnet til å påse regelverksetterlevelse i den aktuelle barnehagen.
14
Fylkesmannen har ovenfor konkludert med at Eidsvoll kommune har tilstrekkelig kunnskap om barnehagene. Det som skal vurderes nå er om barnehagemyndigheten bruker denne kunnskapen til å vurdere behovet for veiledning eller tilsyn.
Det oppgis i intervjuene at kommunens registreringsskjema er et viktig
arbeidsdokument som benyttes til dokumentasjon for barnehagemyndighetens kontroll av regelverksetterlevelse. Videre at tema som utpeker seg ved gjennomgang av
registreringsskjema, blir tatt videre opp i møter med styrerne.
Av barnehagemyndighetens registreringsskjema fremgår det at flere av barnehagene har en bemanning som ligger under kommunens egen bemanningsnorm. Denne kommunale normen oppgis å være lav. Barnehagemyndigheten har registrert at det i Dalsliene barnehage er avvik fra bemanningsnormen ved alle 3
rapporteringstidspunktene; 15.12.14, 15.03.15 og 15.09.15. Flere andre barnehager er registrert med minus ved flere av telletidspunktene. Tilsammen er det avvik på
kommunens bemanningsnorm i 11 av 19 barnehager.
I kommunens kommentar til den foreløpige rapporten, gjøres det rede for hva denne
«normen» innebærer. Dette er ikke en kommunalt vedtatt bemanningsnorm, som sådan. Det er imidlertid ikke avgjørende for Fylkesmannens vurdering, hvorvidt det foreligger en vedtatt norm, eller ikke. Bemanningskravet følger av barnehageloven.
Barnehageeier har ansvar for at den totale bemanningen i barnehagen er tilstrekkelig til at personalet kan drive en tilfredsstillende pedagogisk virksomhet, jf.
barnehageloven § 18 femte ledd. Kommunen som barnehagemyndighet har ansvar for å påse at barn får gode utviklings- og aktivitetsmuligheter. Hva som er tilstrekkelig, må vurderes ut fra barnegruppens størrelse og barnas behov.
Når barnehagemyndigheten har kunnskap om at bemanningen i flere av kommunens barnehager er lav, er det etter Fylkesmannens syn risiko for regelverksbrudd i disse barnehagene.
Eidsvoll kommune hevder i sin kommentar til den foreløpige rapporten, at
Fylkesmannens konklusjon på dette kontrollspørsmålet baserer seg på feil grunnlag.
Fylkesmannen tar kommunens tilbakemelding til etterretning og legger kommunens redegjørelse til grunn for sin videre vurdering av dette kontrollspørsmålet.
Kommunen opplyser om at de nevnte avvikene er fulgt opp gjennom henvendelser til de aktuelle barnehagene. Fylkesmannen ser at denne oppfølgingen har ført til at avvikene fra norm er redusert.
Eidsvoll kommune har ikke utarbeidet egen tilsynsplan for 2014, 2015 og 2016. For våren 2016 er det opplyst om at det skal gjennomføres stedlig tilsyn i tre spesifikke barnehager. Tema for kommunens tilsyn vil være barnehagens godkjenning.
Det fremkommer i referat fra Internmøte 9. september 2015 hvilke barnehager som er valgt ut, hvorfor disse er valgt ut og hvilke risikovurderinger som ligger til grunn for valg av tilsynstema.
15
Siden kommunen ikke har utarbeidet tilsynsplaner, kan Fylkesmannen imidlertid ikke se at kommunens kunnskap om enkeltbarnehager gjennom konkrete
bekymringsmeldinger inngår i en helhetlig eller langsiktig planlegging av arbeidet med å påse regelverksetterlevelse.
Det er likevel Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune bruker kunnskapen den har fått gjennom kartleggingskildene, til å vurdere kommunens behov for å gi
veiledning og til å føre tilsyn.
Fase 2: Virkemiddelbruk, barnehageloven §§ 8 og 16
5. Gjennomfører kommunen veiledning og tilsyn som svarer til behovet?
Dersom kommunen har skaffet seg tilstrekkelig kunnskap om barnehagene og på bakgrunn av dette har vurdert behovet for veiledning og tilsyn, vil kommunen ha dannet seg et bilde av hvor regelverksetterlevelsen eventuelt er mangelfull (risikovurdering). På bakgrunn av denne
informasjonen, må kommunen bruke sine virkemidler (veiledning og tilsyn).
Kommunen har mange kilder til informasjon som kan gi et bilde av hvor
regelverksetterlevelsen eventuelt er mangelfull. Det å gi veiledning i saker som trenger oppfølging, er et viktig virkemiddel for barnehagemyndigheten (jf. § 8).
Kommunen redegjør i sitt oversendelsesbrev for bruk av veiledning i kommunen. Siden 2014 er all virksomhet i kommunen knyttet til barnehager lagt til én virksomhet.
Barnehageadministrasjonen har utarbeidet ulike rutiner og systemer for å sikre at kommunen ivaretar sitt ansvar etter barnehageloven. Disse inngår som en del av den skriftlige dokumentasjonen i tilsynet. I oversendelsen til Fylkesmannen, redegjøres det for barnehagemyndighetens kontakt med styrerne i kommunens barnehager. Slik kommunen ser det, bidrar tidlig og utstrakt kontakt i konkrete saker til at barnehagene etterlever de rådene og den veiledning de får. Kommunen mener at dette fører til rask og effektiv endring som reduserer behovet for å åpne hendelsesbasert tilsyn. Til dette vil Fylkesmannen bemerke at det ikke er nødvendig med en hendelse, for å åpne tilsyn.
Det foreligger skriftlige tilsynsrapporter fra fem varslede tilsyn med barnehager i kommunen i 2013. Dette er de seneste tilsynene som er gjennomført av
barnehagemyndigheten i Eidsvoll kommune. Dermed utgjør rapportene fra disse tilsynene grunnlaget for Fylkesmannens vurderinger i tilsynet med kommunen som barnehagemyndighet. Fylkesmannen har fått opplyst at det i perioden 2011 - 2013 ble gjennomført tilsyn i alle kommunens barnehager. Det fremkommer imidlertid ikke av den tilsendte dokumentasjonen hva som var bakgrunn for valg av tema for tilsynene.
Eidsvoll kommune gir uttrykk for at kommunen er uenig i Fylkesmannens vurdering og konklusjon i foreløpig tilsynsrapport.
De fleste kommuner vil måtte gjennomføre tilsyn for å oppfylle kravet i § 8 om å «påse regelverksetterlevelse».
16
Når barnehagemyndigheten i Eidsvoll kommune ikke har ført tilsyn siden 2013 og oppgir at det ikke har vært behov for det, må det sannsynliggjøres at kommunen gjennomfører veiledning i stedet for tilsyn. Det må også sannsynliggjøres at denne veiledningen er tilstrekkelig for å sikre regelverksetterlevelse i barnehagene.
For perioden frem til høsten 2015, er det ikke sannsynliggjort for Fylkesmannen at dette er tilfelle.
Som vedlegg til kommunens tilbakemelding på foreløpig rapport, fulgte referat fra Intermøte 9. september 2015. Det følger av dette referatet at det var enighet om, basert på den dokumentasjonen kommunen hadde, å plukke ut 3 – 4 barnehager det skulle gjennomføres stedlig tilsyn i høsten 2015, eventuelt våren 2016. Tema for tilsynene ble bestemt å være Nye godkjenninger. Begrunnelsen for valg av tema oppgis å være at kommunen mener å ha god kontroll på mange av lovkravene i barnehageloven, gjennom kontakt, registreringer og kontroll gjennom året. Når det gjaldt godkjenning ble det listet opp mange grunner for dette valget av tema.
Fylkesmannen forstår dette som at kommunen vurderte at det ikke forelå behov for å føre tilsyn med disse andre lovkravene, fordi kommunen ved bruk av andre virkemidler påser regelverksetterlevelse i barnehagene. Derfor ble godkjenning valgt som
tilsynstema.
Det er vanskelig ut i fra den informasjonen Fylkesmannen har innhentet, å vurdere og konkludere på om kommunen gjennomfører veiledning og tilsyn som svarer til
behovet. Fylkesmannen har derfor under tvil, kommet til at kommunen oppfyller dette kravet.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune gjennomfører veiledning og tilsyn som svarer til kommunens behov.
6. Er kommunens veiledning og tilsyn basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget?
For at kommunen skal oppfylle sin plikt til å påse regelverksetterlevelse, må den sørge for å ha riktig forståelse av regelverket selv. Dette gjelder også når kommunen gir pålegg om retting av ulovlige forhold, jf. bhl. § 16.
Fylkesmannen har sett på kommunens lovforståelse av enkeltbestemmelser i barnehageloven på bakgrunn av tilsynsrapporter vi har fått tilsendt fra kommunen.
Fylkesmannen har dermed ikke en fullstendig oversikt over alle sider av kommunens forståelse av barnehageloven.
Fylkesmannen har fått tilsendt dokumenter fra de fem siste varslede tilsyn i Eidsvoll kommune. Disse er fra 2013. Det opplyses fra kommunens side at det er utarbeidet ny prosedyre for tilsyn. Det foreligger imidlertid ingen tilsynsrapport hvor denne er tatt i bruk. Dermed må Fylkesmannen legge til grunn tilsynsrapportene fra 2013, ettersom det ikke foreligger nyere rapporter som viser kommunens praksis på området.
17
Fylkesmannen ser at kommunen bruker begrepene avvik og merknad i sine tilsynsrapporter, og definerer disse på følgende måte:
«Avvik: mangel på oppfyllelse av krav fastsatt i eller i medhold av lov eller forskrift.
Merknad: er et forhold som ikke omfattes av definisjonen for avvik, men der tilsynet med utgangspunkt i krav fra myndighetene avdekker et forbedringspotensial».
Fylkesmannen har sett nærmere på kommunens pålegg om retting som fremkommer av tilsynsrapportene fra 2013, og vil i det følgende gjennomgå noen av disse.
I tilsynsrapport fra Læringsverkstedet Bjørnsrud skog barnehage punkt 3, oppgis at
«Dersom det avdekkes avvik i forhold til emnene, vil disse gjenspeiles i punkt 5 og 6 i rapporten. Kommunen skriver så under punkt 6.1 Merknad (rapporten s. 3):
«Det vises til Lov om barnehager § 2 Barnehagens innhold samt Forskrift om rammeplan. Det er ønskelig at også barnehagens hovedsatsingsområde beskrives med delmål og metoder og knyttes til fagområdene for øvrig.
Årsplanen gir ikke i tilstrekkelig grad informasjon om lokal tilpasning og om hvordan barnehagelovens bestemmelser om innhold skal følges opp,
dokumenteres og vurderes. Jmf. Rammeplan for barnehager kapittel 4. Se for øvrig rapportens pkt. 2.»
Når kommunen viser til forskriften og samtidig gir uttrykk for at årsplanen ikke i tilstrekkelig grad gir uttrykk for krav som følger av denne forskriften, foreligger et brudd på forskrift om rammeplan. Brudd på forskrift er et regelverksbrudd. Kommunen betegner likevel dette som en merknad, og ikke som et avvik.
I tilsynsrapport fra Feiring aktivitetsbarnehage – Hoppensprett mener
barnehagemyndighetene det er grunnlag for å gi pålegg om retting. Rapporten punkt 5.1 Avvik (rapporten s. 3): «Barnehagens vedtekter endres på følgende punkter, se Barnehagelovens § 7:»
Dette er:
- «Det anbefales eget punkt som omhandler SU og FAUs viktigste oppgaver og utvalgenes antall medlemmer. Barnehageloven § 4.»
- «Barnehagens vedtekter § 4 Åpningstid og opptakstid, omhandler samme tema og bør slås sammen til et punkt med tydelige opplysninger om åpningstid»
- «Barnehagens vedtekter § 9 – Måltider. Det bør vurderes fritak for kostpenger ved allergier og sykdommer. Kostpenger skal dekke reelle utgifter til mat. Eier gir skriftlig tilbakemelding til foreldrene om at ekstra innbetaling av matpenger for å dekke drift og vedlikehold av kjøkkenutstyr ikke lenger er en del av de månedlige matpengene»
- «§ 16 – Taushetsplikt: Vedrørende helseattest, eier bør henvise til Lov om
barnehager § 23 vedrørende godkjent helseattest for barn og personale og flytte helse til et eget punkt.»
18
Pålegget innebærer at «Barnehagen oppgraderer og vedtar nye vedtekter innen oppstart av nytt barnehageår 01.08.13.»
Hjemmel for dette oppgis å være barnehageloven § 7 – barnehagens vedtekter. Det følger av barnehageloven § 7 fjerde ledd at barnehageeier skal fastsette barnehagens vedtekter. Det er derfor barnehagens eier som skal fastsette vedtektene. Vedtektene skal gi opplysninger som er av betydning for foreldrenes/de foresattes forhold til barnehagen, herunder
a. eierforhold,
b. formål, jf. §§ 1 og 1a, c. opptakskriterier,
d. antall medlemmer i samarbeidsutvalget, e. barnehagens åpningstid.
Fylkesmannen kan vanskelig se at de nevnte strekpunktene i tilsynsrapporten, kan utledes fra barnehageloven.
Det samme fremkommer av tilsynsrapport Knausen FUS barnehage. Kommunen fatter her pålegg om å «Endre/presisere vedtektene slik at fremstår tydeligere og samsvarer med lovverket.»
I intervjuene opplyser barnehagemyndigheten at de i ettertid ser at ovennevnte forståelse var uheldig og feil. Fylkesmannen er av den oppfatning at dette i seg selv ikke sannsynliggjør at kommunen baserer veiledning og tilsyn på en riktig forståelse av lovgrunnlaget.
Kommunen skriver i sin kommentar til foreløpig rapport, at Fylkesmannen bygger sin vurdering på tidligere praksis da Fylkesmannen hevder at kommunens prosedyre ikke er tatt i bruk. Kommunen mener derfor at Fylkesmannen ikke har grunnlag for å hevde at dagens praksis ikke er basert på riktig lovforståelse.
Det fremkommer i kommunens Prosedyre for tilsyn med barnehager punkt 1.3 at det skal klargjøres rettslige krav ved bruk av ulike rettskilder og juridisk metode. Etter Fylkesmannens syn er ny skriftlig prosedyre i seg selv, ikke et bevis på at kommunen har riktig lovforståelse.
Det går frem av det tidligere nevnte referatet fra Internmøte 9. september 2015 at kommunen mener at «På sikt bør alle barnehagene ha ny godkjenning».
Fylkesmannen kan ikke se av møtereferatet eller kommunens registreringsskjema, noe som tilsier at situasjonen er slik i alle barnehager i kommunen at ny godkjenning skulle være påkrevet. Fylkesmannen kan ikke se at barnehageloven § 10 kan forstås som at alle godkjenninger automatisk må fornyes når det har gått en tid.
Etter Fylkesmannens syn har kommunen ikke sannsynliggjort at dagens praksis er basert på en riktig forståelse av lovgrunnlaget, og opprettholder derfor sin konklusjon på dette kontrollspørsmålet.
19
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommunes veiledning og tilsyn ikke er basert på en riktig forståelse av lovgrunnlaget.
Fase 3: Gjennomføring av tilsyn, barnehageloven §§ 8 og 16
7. Har kommunen en tilsynsvirksomhet som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager?
Dette er ikke et krav som fremgår direkte i lov, men er et ulovfestet prinsipp i forvaltningsretten. All myndighetsutøvelse skal være basert på likebehandling.
Eidsvoll kommune er eier av de kommunale barnehagene i Eidsvoll. Eidsvoll kommune er også barnehagemyndighet. Som barnehagemyndighet skal kommunen gi veiledning og påse at alle barnehagene drives etter gjeldende regelverk.
Eidsvoll kommune har tilsynsansvar for 19 barnehager, hvorav 5 er kommunale og 14 ikke-kommunale. Av den tilsendte dokumentasjonen fremgår at Eidsvoll kommune gjennomførte 4 av sine 5 siste tilsyn, i ikke-kommunale barnehager. Det oppgis imidlertid at dette tilsynet ble gjennomført i alle barnehager i kommunen.
Kommunens redegjørelse for kontakt med styrerne, viser også at kommunen har tett kontakt med både kommunale- og ikke-kommunale barnehager.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune har en tilsynsvirksomhet som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager.
8. Innhenter kommunen informasjon i tilsynet som gjør den i stand til å ta stilling til lovlighet?
Barnehageloven §§ 8 og 16 jf. forvaltningsloven § 17. Kommunen må ha et riktig og fullstendig informasjonsgrunnlag for å gjøre riktige vurderinger av om det foreligger uforsvarlige eller ulovlige forhold på barnehagenivå, jf. barnehageloven § 16 annet ledd. Dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse.
Under kontrollspørsmål 6, har Fylkesmannen konkludert med at kommunen ikke baserer veiledning og tilsyn på en riktig forståelse av lovgrunnlaget. En mulig konsekvens av dette, er at det kan være vanskelig for kommunen å innhente den informasjon i tilsynet som er nødvendig for å ta stilling til lovlighet.
I forbindelse med tilsyn etter barnehageloven i Eidsvoll, skal barnehagene i forkant fylle ut et egenevalueringsskjema. Skjemaet har spørsmål som er godt egnet til å fremskaffe informasjon som gjør det mulig for barnehagemyndigheten å ta stilling til lovlighet. Vi ser at skjemaet er brukt og fylt ut ved alle de tilsyn Fylkesmannen har fått tilsendt rapport fra.
20
Ved barnehagemyndighetens tilsynsbesøk i barnehagene, gjennomgås punktene i skjemaet. Deretter foretas en omvisning i barnehagen og det gjennomføres
barnesamtale. Barnehagemyndigheten observerer inne og ute. Tilstede ved tilsynet er styrer, en representant for eier, en pedagogisk leder og foreldrerepresentant.
Det er Fylkesmannens konklusjon at Eidsvoll kommune innhenter tilstrekkelig informasjon i tilsynet som gjør kommunen i stand til å ta stilling til lovlighet.
9. Vurderes og konkluderes det på lovlig/ikke lovlig i tilsynet?
Barnehageloven § 8 jf. § 16. For å påse regelverksetterlevelse med tilsyn som virkemiddel, må kommunen vurdere forholdene i barnehagen opp mot aktuelle krav i loven og konkludere på om forholdene i barnehagen er i tråd med disse.
Barnehagemyndigheten har i sin rapport etter tilsyn med Feiring aktivitetsbarnehage fattet vedtak om pålegg. Pålegget går ut på at barnehagen skal oppgradere og vedta nye vedtekter. Etter kommunens egen definisjon skal pålegg rette seg mot forhold som er i strid med gjeldende regelverk. Tilsynsrapporten viser at kommunen konkluderer på lovlig/ikke lovlig i dette tilsynet.
Imidlertid er det ikke tilstrekkelig å konkludere. Barnehagemyndigheten må også vurdere forholdene i den enkelte barnehage opp mot lovkravene, som for dette tilfellet er kravet som følger av barnehageloven § 7 fjerde ledd.
I rapporten datert 13. juni 2013, står følgende under avvik:
«Det anbefales eget punkt som omhandler SU og FAUs viktigste oppgaver og utvalgenes antall medlemmer. Barnehageloven § 4.»
Det skal foretas en konkret vurdering av denne barnehagens vedtekter i forhold til dette lovkravet.
I den samme rapporten under avvik, står også følgende:
«Barnehagens vedtekter § 9 – Måltider. Det bør vurderes fritak for kostpenger ved allergier og sykdommer. Kostpenger skal dekke reelle utgifter til mat. Eier gir skriftlig tilbakemelding til foreldrene om at ekstra innbetaling av matpenger for å dekke drift og vedlikehold av kjøkkenutstyr ikke lenger er en del av de månedlige matpengene.»
Fylkesmannen kan ikke se av rapporten hva avviket bygger på. Det er i rapporten ikke foretatt noen vurdering av barnehagens vedtekter opp mot lovkravet. Uten en slik vurdering er det vanskelig for barnehagens eier å endre vedtektene slik at de blir i samsvar med loven.
21
Det følger av tilsynsrapport fra Læringsverkstedet Bjørnsrud skog barnehage punkt 3, at dersom det avdekkes avvik under tilsynet, vil disse gjenspeiles i punkt 5 og 6 i rapporten. Kommunen viser til forskrift om rammeplan og gir i rapporten uttrykk for at årsplanen ikke i tilstrekkelig grad gir uttrykk for de krav som følger av forskriften. Som nevnt under kontrollspørsmål 6 i Fylkesmannens rapport, vil dette være brudd på forskriften. Kommunen rubriserer imidlertid dette under merknad.
Dette medfører en usikkerhet om hvorvidt kommunen anser forholdet som et brudd på regelverket eller ikke. Fylkesmannen savner en vurdering av hvilke krav som ifølge barnehagemyndigheten kan utledes fra bestemmelsen, og deretter
barnehagemyndighetens vurdering av hvorvidt Bjørnsrud skog barnehages årsplan tilfredsstiller disse kravene.
Tilsvarende gjelder for rapport etter tilsyn i Knausen FUS barnehage.
Eidsvoll kommune skriver i sin tilbakemelding på foreløpig rapport, at Fylkesmannen ikke har belegg for sin påstand om at kommunen ikke i tilstrekkelig grad vurderer og konkluderer på lovlig/ ikke lovlig i sine tilsyn. Kommunen begrunner sin påstand med at kommunen har tatt ny prosedyre i bruk, mens Fylkesmannen har lagt kommunens tidligere praksis til grunn for sin vurdering av dette spørsmålet.
Fylkesmannen ser av kommunens nye prosedyre for tilsyn med barnehagene Trinn 2 Gjennomføringsfasen punkt 2.5, at kommunen i sine tilsyn skal vurdere informasjon opp mot de aktuelle rettslige krav. Videre går det frem av prosedyren at dersom det avdekkes lovbrudd, skal det gis varsel om pålegg av retting, og at pålegget skal begrunnes.
Fylkesmannen har ikke sett at denne del av kommunens nye prosedyre er tatt i bruk, men anser det for sannsynlig at kommunen vil følge denne ved fremtidige
barnehagetilsyn. Imidlertid er ny prosedyre i seg selv, ikke tilstrekkelig til å vurdere og konkludere på lovlig/ ikke lovlig i tilsynet. For å kunne vurdere og konkludere er det en forutsetning at kommunen legger riktig lovforståelse til grunn.
Fylkesmannen har i denne tilsynsrapporten konkludert med under kontrollspørsmål 6, at Eidsvoll kommunes veiledning og tilsyn ikke er basert på en riktig forståelse av lovgrunnlaget. Det vil derfor være veldig vanskelig for kommunen å vurdere og konkludere på lovlig/ ikke lovlig i tilsynet. Det er grunn til å tro at når kommunen får rettet det omtalte forholdet og legger riktig lovforståelse til grunn, vil den nye
prosedyren kunne være egnet til å påse regelverksetterlevelse i barnehagene.
Fylkesmannen opprettholder imidlertid likevel sin konklusjon på dette kontrollspørsmålet.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune ikke i tilstrekkelig grad vurderer og konkluderer på lovlig/ikke lovlig i tilsynet.
22
10. Formidles vurderinger og konklusjoner i tilsynet skriftlig til tilsynsobjektet (dvs. barnehagen)?
Barnehagen har gjennom det ulovfestede prinsippet om god forvaltningsskikk krav på å få vite hvilke vurderinger som er gjort i tilsynet, og hvilken konklusjon kommunen har falt ned på.
Dette må gjøres skriftlig. Videre tilsier kommunens plikt til å påse regelverksetterlevelse at vurderinger og konklusjoner om eventuelle lovbrudd formidles skriftlig til barnehagene, for å sikre at lovbrudd faktisk blir rettet.
Også på dette punktet er Eidsvoll kommune uenig i Fylkesmannens konklusjon.
Begrunnelsen er den samme som under kontrollspørsmål 9.
Til grunn for Fylkesmannens bevisvurdering, ligger derfor ikke bare rapporter fra kommunens fem siste tilsyn, men også kommunens nye prosedyre for tilsyn i barnehager datert 30.januar 2015.
Etter gjennomført tilsyn sender barnehagemyndigheten i Eidsvoll en skriftlig tilsynsrapport til barnehagen det er ført tilsyn med. I den grad kommunen har konkludert, ser vi at dette er formidlet skriftlig til tilsynsobjektet.
En tilsynsrapport skal inneholde vurderinger av enkeltbestemmelser i barnehageloven knyttet opp mot de faktiske forholdene i den bestemte barnehagen, og en konklusjon av om driften er lovlig eller ikke lovlig. Lovkrav, vurderinger og konklusjoner må komme tydelig frem og de skal være etterprøvbare. Dette kravet til vurdering,
konklusjon og formidling gjelder ikke bare ved lovbrudd, men også når barnehagen har en riktig praksis i forhold til regelverket.
Av tilsynsrapport med Knausen barnehage datert 4. november 2013, er det beskrevet avvik når det gjelder barnehagens vedtekter, jf. punkt 5.1 Avvik:
«Barnehagens vedtekter inneholder formuleringer som bør endres/presiseres: Det foreslås derfor at:»
Deretter følger en rekke kulepunkter om hva som bør endres. Fylkesmannen savner en vurdering av hva det er ved vedtektene som barnehagemyndigheten vurderer å være ulovlig. Det er Fylkesmannens vurdering at innholdet i rapporten etterlater tvil om barnehagens vedtekter er lovlig utformet, eller ikke.
Det oppgis av intervjuobjektene at vurderinger og konklusjoner ble formidlet muntlig til barnehagen ved tilsynsbesøket i Knausen barnehage.
Det fremgår imidlertid av den påfølgende e-postkorrespondansen mellom barnehagen og barnehagemyndigheten, at det er uklart for barnehagens styrer, hva som er råd og hva som er pålegg i rapporten. Det vil være vanskelig for barnehagen å gjøre
nødvendige endringer slik at vedtektene tilfredsstiller lovens krav, uten at de får vurderinger og konklusjoner fra tilsynet skriftlig.
23
Etter kommunens nye prosedyre for tilsyn i barnehager Trinn 3, skal kommunen
utarbeide tilsynsrapport med resultatene fra tilsynet. Det fremgår at eventuelle pålegg skal hjemles i lov og begrunnes. Etter Fylkesmannens vurdering vil denne rutinen når den følges, gi barnehagen tilstrekkelig informasjon til å endre praksis, slik at praksis blir i tråd med loven. Videre vil hensynet til barnehagens kontradiksjon i varetas.
Kommunens nye prosedyre vil etter Fylkesmannens vurdering være egnet til å påse regelverksetterlevelse i barnehagen.
Fylkesmannen har ikke sett at denne del av kommunens nye prosedyre er tatt i bruk, men anser det for sannsynlig at kommunen vil følge denne ved fremtidige
barnehagetilsyn.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune formidler vurderinger og konklusjoner i tilsynet skriftlig til tilsynsobjektet.
11. Følger kommunen opp at tiltak for å rette lovbruddene iverksettes?
For at tilsyn som virkemiddel skal ha det resultat at kommunen påser regelverksetterlevelse, må barnehagen korrigere aktuelle lovbrudd.
Som tidligere nevnt fattet barnehagemyndigheten pålegg om retting i sine rapporter etter tilsyn med Knausen FUS barnehage og Feiring Aktivitetsbarnehage –
Hoppensprett.
Det fremkommer ikke i dokumentasjonen Fylkesmannen har fått tilsendt, hvordan barnehagemyndigheten har fulgt opp lovbruddet i Feiring Aktivitetsbarnehage.
Imidlertid ser vi av den tilsendte dokumentasjonen en oppfølging av avviket som ble påpekt i Knausen FUS barnehage.
Tilsyn i Knausen FUS barnehage ble gjennomført 20. september 2013. Rapport fra dette tilsynet er datert 4. november. Barnehagemyndigheten konkluderte i denne rapporten med avvik og ga pålegg om retting av barnehagens vedtekter. Styrer i barnehagen sendte 10. desember 2013 e-post til barnehagemyndigheten der det ble bedt om en avklaring av hva som var å oppfatte som råd og hva som var pålegg. Det ble avtalt møte med barnehagen 15. januar 2014. Dette ble imidlertid avlyst på grunn av sykdom. Nytt møte ble avtalt 19. august 2014. Av tilsendt dokumentasjon ser det ut som om dette møtet ble avholdt 4. september 2014, jf. brev fra Eidsvoll kommune til Knausen FUS barnehage datert 15. oktober 2014, Oppfølging av tilsynsrapport datert 4.11.2013 Knausen barnehage. I dette brevet pålegger barnehagemyndigheten retting av fire punkter i barnehagens vedtekter. Det følger av dette brevet at:
«Ny frist for retting, innsending av nye vedtekter og lukking av avviket er satt til 1.1.2015.»
24
Når pålegg får stå ukorrigert, i dette tilfellet mer enn ett år, påser ikke kommunen regelverksetterlevelse, jf. barnehageloven § 8.
Det oppgis i intervjuene at tidligere oppfølging er mangelfullt dokumentert, og at ny prosedyre vil fange opp dette. Det er utarbeidet en ny prosedyre, datert 30. januar 2015, sist endret 8. februar 2016.
Kommunen hevder i sitt brev til Fylkesmannen datert 4. april, at ny prosedyre er tatt i bruk og er derfor uenig i Fylkesmannens konklusjon i foreløpig rapport.
Etter den nye prosedyren Trinn 4 skal kommunen følge opp tidsfrist for lukking av pålegg. Kommunen skal også følge opp, dersom pålegg ikke lukkes innen fristen.
Fylkesmannen har ikke sett denne delen av prosedyren tatt i bruk, men anser det som sannsynlig at kommunen vil følge den nevnte prosedyre ved oppfølging av
regelverksbrudd i barnehagene.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune følger opp at tiltak for å rette lovbruddene iverksettes.
12. Følger kommunen opp at lovbruddene blir rettet?
De samlede bevisene må vise at kommunen følger opp barnehagen helt til lovbruddene er korrigert. Som et minimum må kommunen innhente erklæring om at forholdet er rettet.
Kommunen må videre gjøre en vurdering av om tiltakene barnehagen har gjennomført eller har tenkt å gjennomføre, er tilstrekkelige for å etablere en lovlig praksis.
Det fremkommer ikke av den tilsendte dokumentasjonen, om kommunen følger opp barnehagen frem til lovbruddene er korrigert.
Det oppgis fra barnehagemyndigheten at de så at vedtektene i Knausen FUS
barnehage ble rettet, men erkjenner at den ikke hadde god nok praksis på å følge opp saken skriftlig og avslutte den. Det foreligger ingen dokumentasjon på at kommunen har innhentet erklæring om at forholdet er rettet.
Fylkesmannen kan heller ikke se at barnehagemyndigheten foretok en vurdering av om endringene som eventuelt ble gjort i vedtektene til barnehagen, var tilstrekkelige til å sette vedtektene i samsvar med kravene som følger av barnehageloven § 7.
Tilsvarende fant vi i rapporten etter tilsynet med Feiring aktivitetsbarnehage – Hoppensprett.
Dette understøttes av intervjuer som er gjennomført med representanter for Knausen FUS barnehage og Feiring aktivitetsbarnehage – Hoppensprett.
25
Eidsvoll kommune er også på dette punkt, uenig i Fylkesmannens vurdering og
konklusjon. Kommunen begrunner sitt syn med at Fylkesmannen bygger sin vurdering på at ny prosedyre ikke er tatt i bruk.
Trinn 4 i kommunens nye prosedyre beskriver fremgangsmåte ved oppfølging av tilsyn.
Denne vil etter Fylkesmannens vurdering, være egnet til å påse regleverksetterlevelse i barnehagen. Fylkesmannen har ikke sett denne del av prosedyren tatt i bruk, men anser det for sannsynlig at kommunen vil følge den nevnte prosedyren ved oppfølging av pålegg om retting av lovbrudd.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune følger opp at lovbruddene blir rettet.
13. Blir stengning bare benyttet som reaksjon der pålegg om retting ikke overholdes eller der forholdet ikke lar seg rette?
Der kommunen har fattet vedtak om stenging av barnehage, må dokumentasjonen vise at kommunen i forkant av stengingen har forsøkt å få barnehagen til å rette forholdet og at pålegget ikke har blitt rettet innen fristen, eller at lovbruddet på barnehagenivå er av en slik art at det ikke lar seg rette.
Eidsvoll kommune har ikke fattet vedtak om stenging. Det er derfor ikke mulig for Fylkesmannen å ta stilling til dette kontrollspørsmålet.
14. Blir stengningsvedtak sendt til fylkesmannen for orientering?
Dette kravet følger av barnehageloven § 16 annet ledd tredje punktum.
Eidsvoll kommune har ikke fattet vedtak om stenging. Det er derfor ikke mulig for Fylkesmannen å ta stilling til dette kontrollspørsmålet.
3.4 Fylkesmannens konklusjon:
Eidsvoll kommune påser og sikrer ikke i tilstrekkelig grad at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven §§ 8 og 16.
26
4. Krav etter forvaltningsretten
4.1 Rettslige krav
Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Alle pålegg om retting og stenging etter barnehageloven § 16 skal behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven.
Dette innebærer blant annet at følgende regler i forvaltningsloven gjelder og har betydning for kommunens saksbehandling:
Plikt til å veilede, jf. § 11
Kravet til forhåndsvarsling, jf. § 16
Kravet til forsvarlig utredning av saken jf. § 17
Rett til partsinnsyn, jf. § 18 og 19
Krav til skriftlighet, jf. § 23
Kravet til begrunnelse, jf. §§ 24 og 25
Krav om underretning av vedtaket etter § 27
Krav om opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåten ved klage jf. § 32, rett til partsinnsyn i § 27, samt adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, jf. forvaltningsloven § 27, jf. § 42.
Nærmere om kravet til forhåndsvarsling:
Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist, jf.
forvaltningsloven § 16.
Formålet med forhåndsvarselet er at parten skal kunne imøtegå kommunens anførsler og få anledning til å uttale seg før det fattes vedtak.
Forhåndsvarsel kan etter forvaltningsloven § 16 tredje ledd unnlates dersom a) slik varsling ikke er praktisk mulig eller vil medføre fare for at vedtaket ikke kan
gjennomføres, b) parten ikke har kjent adresse og ettersporing av ham vil kreve mer tid eller arbeid enn rimelig i forhold til partens interesser og til betydningen av varselet eller c) vedkommende part på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg, eller varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig.
Nærmere om kravet til begrunnelse:
Forvaltningsloven §§ 24 og 25, stiller krav til vedtakets begrunnelse. Det følger av disse bestemmelsene at vedtaket skal være utformet så presist som mulig, og skal inneholde
- Begrunnelse med angivelse av de faktiske forholdene som vedtaket bygger på - Begrunnelse med gjengivelse av innholdet i de regler som vedtaket bygger på
27
- Dersom det er brukt skjønn, eksempelvis ved forsvarlighetsvurderingen, skal hovedhensyn som har vært avgjørende vises til
4.2 Fylkesmannens undersøkelser
Fylkesmannen har vurdert kommunens innsendte tilsynsrapporter der det er gitt pålegg om retting etter barnehageloven § 16. Kommunen skriver i sitt
oversendelsesbrev at det ikke er fattet noen enkeltvedtak om pålegg om retting.
Fylkesmannen har ved gjennomgang av rapportene imidlertid funnet at det er gitt pålegg om retting etter barnehageloven § 16 ved to anledninger. Vår vurdering av kommunens saksbehandling etter forvaltningsloven er av den grunn svært begrenset.
Delegasjon er vurdert på bakgrunn av Eidsvoll kommunes delegasjonsreglement og videredelegasjoner internt i kommunen. Vi har vurdert om kommunens pålegg om retting er vedtatt i tråd med den myndighetsdelegering som er nedfelt.
4.3 Fylkesmannens vurderinger
Krav til forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16
I forkant av et pålegg er det, som nevnt ovenfor, krav om at kommunen har forhåndsvarslet etter forvaltningsloven § 16.
I kommunens varsel 1. april 2016 om tilsyn med Camilla barnehage, gjøres det rede for kommunens myndighet til å gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente og godkjenningspliktige virksomheter. Barnehagen gjøres
oppmerksom på at ved et eventuelt pålegg, vil barnehagen motta et forhåndsvarsel og anledning til å uttale seg før et eventuelt pålegg om retting vedtas.
Fylkesmannen er derfor av den oppfatning, at barnehageeier vil bli gitt anledning til å uttale seg før et eventuelt pålegg vedtas.
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune forhåndsvarsler part i saken.
Krav til begrunnelse etter forvaltningslovens §§ 24 og 25
Vedtak skal angi de faktiske omstendighetene og beskrive det rettslige grunnlaget som det bygger på. Vedtaket skal være utformet så presist som mulig.
Fylkesmannen har sett tilfeller der kommunens pålegg om retting ikke oppfyller forvaltningslovens krav til begrunnelse av enkeltvedtak.
I rapport av 13. juni 2013 med Feiring aktivitetsbarnehage – Hoppensprett står følgende:
28
«Barnehagens vedtekter § 4 Åpningstid og § 8 Opptakstid, omhandler samme tema og bør slås sammen til et punkt med tydelige opplysninger om åpningstid».
Fylkesmannen savner for det første en vurdering av hvilke faktiske omstendigheter kommunen har ansett for å være lovstridige. Videre mangler vedtaket en gjengivelse av de reglene som vedtaket bygger på. Vedtaket er uklart når det gjelder hva som skal til for å rette forholdet. Det er også uklart om det er stilt et krav om at barnehageeier skal rette avviket, jf. «bør».
Hjemmelen for kommunen til å gi pålegg om retting, er at barnehagen driver ulovlig, jf. barnehageloven § 16. Kommunen bruker begrepet avvik om regelverksbrudd, jf.
Rapport fra tilsyn i barnehager punkt 5. Avvik og pålegg - generell del.
I tilsynsrapport fra Knausen FUS, datert 23. august 2013, ble det gitt «avvik», og presisert at avvikene «bør endres/presiseres». Kommunens begrepsbruk etterlater tvil på om dette er forhold som må korrigeres, ettersom det er definert som lovbrudd, eller om dette kun er generelle råd, da det står at de bør endres.
Fylkesmannen mener således at det er uklart hva vedtaket går ut på.
At kommunens vedtak er uklart, støttes i e-post fra barnehagen datert 10. desember 2013. Følgende fremgår av denne: «Hva skal vi se som råd, og hva skal vi se på som pålegg?»
Vedtaket oppfyller dermed ikke forvaltningslovens krav til begrunnelse etter §§ 24 og 25.
Kommunen skriver i sin kommentar til foreløpig rapport, at selv om kommunen ikke har gjennomført alle deler av et planlagt tilsyn etter ny prosedyre, mener kommunen at blant annet utsendt varsel om tilsyn, sannsynliggjør at kommunens praksis er endret. Kommunen skriver at denne nye praksisen innebærer at alle vedtak etter barnehageloven § 16 behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i
forvaltningsloven slik kommunens prosedyre foreskriver.
Fylkesmannen ser av den nye prosedyren punkt 3.1 A at vedtak om pålegg skal
begrunnes. Fylkesmannen har ikke sett denne del av prosedyren tatt i bruk, men anser det for sannsynlig at kommunen vil følge den nevnte prosedyren når vedtak fattes.
Det er Fylkesmannens vurdering at kommunens vedtak oppfyller forvaltningslovens krav til begrunnelse etter §§ 24 og 25.
29
Krav til underretning etter forvaltningsloven § 27
Som tidligere nevnt er det lite dokumentasjon på kommunens bruk av pålegg og få eksempler å vise til. Vi har likevel sett at i rapporter der kommunen gir pålegg om retting, opplyses det om klageadgang og klageinstans, og om klagefrist. Det opplyses imidlertid ikke om retten til å se sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd, jf. forvaltningsloven § 18. Det opplyses heller ikke om den adgang parten har til å be om utsatt iverksettelse for de tilfeller vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd, jf.
forvaltningsloven § 42.
Disse vedtakene oppfyller således ikke krav til underretning etter forvaltningsloven § 27.
Kommunen mener å ha sannsynliggjort at kommunens praksis er endret, jf. brev 4.
april, og at alle vedtak etter barnehageloven § 16 således behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven.
Fylkesmannen ser at ny skriftlig prosedyre punkt 3.4 har en opplisting av hva et vedtak om pålegg må opplyse om. Herunder er nevnt klageadgang, klagefrist, klageinstans, fremgangsmåte ved klage, rett til partsinnsyn og adgang til å be om oppsettende virkning. Fylkesmannen har ikke sett denne del av prosedyren tatt i bruk, men anser det for sannsynlig at kommunen vil følge den nevnte prosedyren når vedtak fattes.
Fylkesmannens konklusjon er at Eidsvoll kommune fatter pålegg om retting i tråd med de reglene som følger av forvaltningsloven.
Delegasjon
En del av kommunens plikt til å påse regelverketterlevelse etter barnehageloven § 8, er å fatte gyldige vedtak om godkjenning eller gjennomføre tilsyn. Ugyldige vedtak har ingen rettsvirkninger.
Etter kommuneloven § 20 nr. 3 kan avgjørelsesmyndighet i enkeltsaker og i bestemte sakstyper delegeres videre fra kommunestyret. Dersom kommunen delegerer
myndighet til å fatte enkeltvedtak, må dette komme tydelig fram av delegasjonsreglementet.
Fylkesmannen har fått tilsendt kommunens oversikt over delegasjonsmyndigheten.
Rådmannen har fått delegert sin myndighet fra kommunestyret. Myndigheten til å fatte vedtak etter lov 17.06.2005 nr. 64 om barnehager (barnehageloven) § 8-1
(barnehagemyndighet), §§ 10 og 11 (godkjenning), § 12 (opptak) § 16 (pålegg om retting/ stenging), § 17 og § 18 (barnehagens personale), er delegert videre fra rådmannen til virksomhetsleder for oppvekst barnehage. Denne myndigheten er deretter delegert fra virksomhetslederen til rådgiver virksomhet barnehage.
30
Det er Fylkesmannens vurdering at Eidsvoll kommune fatter vedtak i tråd med kommunens delegasjon.
4.4 Fylkesmannens konklusjon
Eidsvoll kommune behandler enkeltvedtak etter barnehageloven § 16 i samsvar med de krav som følger av forvaltningsloven.
31
5. Frist for retting av lovbrudd
Fylkesmannen har i kapittel 3 konstatert brudd på regelverket. I denne rapporten gis Eidsvoll kommune frist til å rette regelverksbruddet, jf. kommuneloven § 60d. Frist for retting er 1.juli 2016. Kommunen må innen denne dato sende Fylkesmannen en
erklæring om at regelverksbruddet er rettet og en redegjørelse for hvordan det er rettet.
Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte rettefristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som et enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler, jf. forvaltningsloven kapittel VI.
Følgende pålegg er aktuelt å vedta etter utløp av rettefristen i denne rapporten:
1. Eidsvoll kommune skal påse og sikre at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven §§ 8 og 16.
Pålegget innebærer at:
a) Barnehagemyndigheten skal legge riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn
b) Barnehagemyndigheten skal vurdere og konkludere på lovlig/ikke lovlig i tilsynet
32
6. Kommunens frist for å rette
Som nevnt i kapittel 5 ovenfor er kommunen gitt frist for å rette det ulovlige forholdet som er konstatert i denne rapporten.
Frist for å rette er 1. juli 2016.
Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven § 18.
Oslo, 21. april 2016
Monica Hermansen Jane Hjellegjerde Aambakk Reidun Løvberg Katrine Østebø Eikin
Tordenskioldsgate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 Oslo Telefon 22 00 35 00
[email protected] www.fmoa.no
Organisasjonsnummer: NO 974 761 319
