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TITULO DE LA TESIS
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS, LIMITACIÓN DEL DERECHO DE EDIFICACIÓN Y PROCESO CODIFICADOR.
AUTOR: CÉSAR MATEU ÁLVARO.
DIRECTOR: DR. D. MIGUEL COCA PAYERAS.
CATEDRÀTIC DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE LES ILLES BALEARS
DEPARTAMENT DE DRET PRIVAT DE LA UNIVERSITAT DE LES ILLES BALEARS.
Palma, Abril de 2014.
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INDICE:
I.- Introducción. p.13 II.-Antecedentes históricos. p.17 1.- Aspectos generales de la Codificación del Derecho Civil. p.17 1.1. Concepto y presupuestos de la Codificación. p.17 1.2. Constitucionalismo, Codificación y Estado de Derecho. p.19 1.3. Etapas de la Codificación Civil en España. p.22 1.3.1. Etapa de los prolegómenos de la Codificación (1808-1843).p.23 1.3.2. Etapa de la oficialización de la Codificación (1843-1854). p.24 1.3.3. Etapa intermedia de la Codificación (1854-1875). p.25 1.3.4. Etapa de culminación de la labor codificadora (1875-1889).p.26 1.4. Factores condicionantes de la Codificación del Derecho Civil
En España. p.27 2.- Las etapas de la Codificación civil en España: La Codificación
civil en la Carta de Bayona y en la Constitución Gaditana. p.30 3.- El Proyecto de Código Civil de 1821. p.32 3.1. Características del Proyecto. p.33 3.2. Breve análisis del plan y contenido del Proyecto. p.36 3.3. Valoración final del proyecto. p.38
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4.- Sucinta referencia al Proyecto de Código Rural elaborado
durante el trienio liberal. p.40 5.- El Proyecto de Código Civil de Cambronero (1833). p.40 5.1. Características y contenido del Proyecto. p.41 6.- El Proyecto de Código Civil de 1836. p.42 6.1. Características e influencias del Proyecto. p.44
6.2. Plan y contenido del proyecto. p.46 6.3. La regulación de las servidumbres. p.60
6.4. -Valoración final del Proyecto. p.62 7.- Otros intentos de realizar la Codificación civil hasta la
Comisión General de Codificación (1843). p.66 8.- Etapa de Oficialización de la codificación. p.83 8.1. Constitución de la Comisión General de Codificación. p.83 8.2. Reestructuración de la Comisión General de Codificación por
Decreto de 1 de Octubre de 1846. p.90 8.3. El Proyecto de Código civil de 1851. p.92 8.3.1. Carácter e influjo del Proyecto. p.93 8.3.2. La Autoría del Proyecto de 1851. p.97 8.3.2.1. Principios que informan el Proyecto de 1851. p.103 8.3.2.2. Contenido del Proyecto de Código civil de 1851. p.105 8.3.2.2.1. Disposiciones generales. p.106
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8.3.2.2.2. Personas y derecho de familia. p.107 8.3.2.2.3. Derecho sobre los bienes y la Propiedad. p.114 8.3.2.2.4- Regulación de las Servidumbres. p.115 8.3.2.2.5. Disposiciones sobre derecho sucesorio. p.119 8.3.2.2.6. Obligaciones y Contratos. p.123 8.3.3. Valoración final. Influjos en el Derecho civil posterior. p.130 9.- La etapa intermedia de la Codificación civil en España. p.168 9.1. El Proyecto de libro I de Código Civil presentado por el Ministro Romero Ortiz en 1869. p.168 9.1.1. Contenido del Proyecto de libro I de 1869. p.169 9.1.2. Autoría del Proyecto incompleto de 1869. p.173
9.1.3. Alcance e influjo del Proyecto de 1869 en la
Codificación posterior. p.175 9.2. Las leyes civiles especiales: una alternativa temporal a la
Codificación. p.176 9.2.1. Las leyes especiales en materia hipotecaria de 1861
y 1869. p.176 9.2.2. La Ley del Notariado de 1862. p.183 9.2.3. La Ley del Matrimonio civil de 1870. p.186 9.2.4. La Ley del Registro Civil de 1870. p.195 9.3. La labor del Tribunal Supremo en la etapa intermedia de la
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Codificación del Derecho Civil. p.202 10.- Etapa de culminación de la labor codificadora. p.227 10.1. Reorganización de la Comisión General de Codificación. p.227 10.1.1 Composición de la nueva Comisión General de
Codificación. p.231 10.1.2. Las “Memorias” de los vocales adscritos a la
Comisión General, como vocales correspondientes. p.237 10.2. Inicio de los trabajos de la Sección Primera sobre
revisión del Proyecto de 1851. p.242 10.2.1. El Proyecto de Ley de Bases de Alonso Martínez
de 22 de octubre de 1881. p.245 10.2.2. Autoría de las ponencias de los dos primeros
libros. p.247 10.2.3. Principales novedades introducidas en los Libros.
I y II, en relación al Proyecto de 1851. p.250 10.3. Redacción de los Libros III y IV: “los acuerdos con los
territorios forales” de 1882. p.255 10.3.1. Principios generales del Proyecto de Ley de
Bases de 1885. p.260 10.3.2. El Proyecto de Silvela en el Congreso de los
Diputados. p.266
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10.3.3. Autoría de las ponencias de los Libros III y IV p.270 10.3.4. La participación de Oliver en las tareas de
la Comisión. p.272 10.3.5. Las novedades introducidas en los Libros III
y IV del anteproyecto, en relación al Proyecto de 1851,
tomado como base. p.274 10.4. La redacción final del Código Civil p.280 10.4.1. Anteproyecto de Código Civil 1882-1888. P.286 10.4.2. Variaciones introducidas en el Anteproyecto:
la primera edición del Código Civil p.290 10.4.3. El Código civil: de la primera a la segunda edición. p.297 10.4.4. Las fuentes del Código civil español en sus
Ediciones de 1888-1889. p.301 III.- El Derecho civil de las Islas Baleares en el proceso
codificador. p.339 3.1. Los Proyectos de las Leyes de Bases del Código Civil:
La supletoriedad como objeto de las transacciones. p.340.
3.1.1. Primera transacción presentada por Alonso Martínez,
Proyecto de Ley de Bases de 1881. p.340 3.1.2. Segunda transacción, presentada por Silvela,
Proyecto de Ley de Bases de 1885. p.341
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3.1.3. Tercera transacción, Proyecto de Ley de Bases
de 1888. p.342 3.2. La situación de Baleares en el proceso codificador,
el Real Decreto de 16 de febrero de 1880. p.342 3.3. El artículo 7 de la Ley de Bases de 1888. p.344
3.4. La publicación del Código civil. La extensión de su Vigencia a todo el territorio nacional, el originario artículo
12.2 del Código Civil y el artículo 13 del Código Civil. p.350 3.5. El Proceso compilador. p.351 3.6. Sus antecedentes: La memoria sobre las instituciones
de Derecho civil de las Baleares. p.352 3.6.1. La Memoria sobre las instituciones de Derecho
civil de las Baleares. p.352 3.6.2. Exposición elevada por el M.I. Colegio de
Abogados de Palma de Mallorca al Excmo Ministro de Gracia y Justicia con motivo de la proyectada
Codificación del Derecho Común y foral, de 30 de abril
de 1881 p.354 3.7. La Redacción de los apéndices del Derecho civil Balear al
CódigoCivil. p.369 IV.- Régimen general de las servidumbres. p.372
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4.1. Las servidumbres en el Código Civil. p.375 4.2. Clases de servidumbres: legales o forzosas y voluntarias. p.375 4.2.1. Servidumbres legales: clases según el Código Civil. p.376 4.2.2. Servidumbres legales de utilidad pública. p.376 4.2.3. Servidumbres legales de utilidad privada y
servidumbres voluntarias. p.377 4.2.4. Servidumbres forzosas y voluntarias: la obligatoriedad
de su constitución como criterio diferenciador. p.379 4.2.5. Régimen jurídico de las servidumbres forzosas y
voluntarias: aplicación del Código Civil. p.380 4.3. Las servidumbres voluntarias. p.381
4.4. Requisitos de la declaración de voluntad constitutiva de
Servidumbre. p.402 4.4.1. Voluntad clara y explícita: significado. p.402 4.4.2. Determinación de la extensión y modalidad del ejercicio. p.403 4.4.3. Concesión de simple tolerancia u obligación personal. p.404 4.4.4. Irrelevancia de cláusulas genéricas. p.405 4.5. Requisitos de forma. p.405 4.5.1. Regla general. p.405 4.5.2.- El principio de libertad de forma en la constitución
onerosa inter vivos: elevación a documento público. p. 406 4.5.3. Constitución a título gratuito: la existencia de
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escritura pública. p.407 4.6. Las servidumbres voluntarias en el Registro de la Propiedad. p.409 4.6.1. Servidumbres inscribibles: Sus características. p.409 4.6.2. Tratamiento hipotecario de las servidumbres. p.412 4.6.3. Servidumbre a favor del propietario. p.417 4.6.4. Servidumbres sobre las partes indivisas de fincas. p.423 4.6.5. Inscripción de las servidumbres: Sus requisitos. p.424
4.6.5.1. División del predio sirviente. p.427 4.6.5.2. División del predio dominante. p.428 4.6.5.3. Cancelación de servidumbres. p.429 V.- Límites y limitaciones al derecho de propiedad. p.444 5.1. Limitaciones del dominio. p.444 5.1.1. Planteamiento básico. p.444 5.1.2. La problemática doctrinal. p.447 5.1.3. Análisis histórico crítico. p.454 5.1.4. Manifestaciones de vulgarismo jurídico en la
teoría de los límites del dominio. p.457 5.2. Propuesta doctrinal de clarificación de la teoría
de los límites del dominio. p.468 5.3. Exposición de los límites del dominio. p.475 5.3.1. Límites de Derecho. p.475 5.3.2. Limitaciones de hecho. p.477 5.4. Límites, limitaciones y servidumbres del derecho
de propiedad. p.484 5.5. Límites y limitaciones al derecho de edificación y
su incardinación en las servidumbres voluntarias. p.486 VI.- Las servidumbres altius non tollendi y la inevitable conexión
derecho civil-derecho urbanístico. p.493 VII.- La constitución de servidumbres altius non tollendi
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y sus condicionantes. p.502 7.1. La problemática constitución por título. p.502 7.2. Constitución de servidumbre non tollendi o altius non tollendi
dentro de los márgenes que otorga el plan urbanístico. p.504 7.3. Constitución de servidumbre en contra del plan urbanístico. p.509 VIII.- El cambio de plan urbanístico y sus efectos. p.516 IX.- Extinción de las servidumbres y su expropiación forzosa. p.523 9.1. Las particularidades de la expropiación como forma de
extinción de la servidumbre. p.523 9.2. La problemática derivada de valoración de la
servidumbre en el proceso de expropiación. p.527 X.- Incidencia de las servidumbres y accesión en el
proceso de edificación. p.531 10.1. La servidumbre de luces y vistas. p.531 10.1.1. Planteamiento. p.526 10.1.2 La apertura de huecos en pared medianera. p.532
10.1.3. Las distancias legales. p.535 10.1.4. Limitaciones a las distancias
legales. p.535 10.1.4.1. Concepto de vía pública. p.538 10.1.4.2. Los llamados huecos de tolerancia. p.542 10.1.4.3. El empleo de material traslúcido. p.544
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10.1.4.4. La existencia de una servidumbre de luces y
vistas. p.546 10.1.5. Efectos de la servidumbre de luces y vistas. p.550 10.2. Actuaciones en paredes medianeras. p.551 10.2.1. Determinación de existencia de medianería. p.552 10.2.2. Efectos de la medianería. p.556 10.3. La accesión invertida. p.559 XI.- Información urbanística y enajenación de terrenos no
susceptibles de edificación. p.569 11.1. Consideraciones preliminares. p.569 11.2. El fundamento de las acciones contempladas
en el art. 19.3 de la Ley 2/2008, de 20 de junio, sobre régimen
del suelo y valoraciones. p.574 11.2.1. Explicación en clave de dolo. p.574 11.2.2. Explicación en clave de error. p.577 11.2.3. El régimen de responsabilidad del vendedor
por las limitaciones urbanísticas no manifestadas en el
contrato como una medida de atribución de riesgo. p.582 11.3. El régimen jurídico de las acciones rescisoria e
indemnizatoria. p.583 11.3.1. El supuesto de hecho del art. 19 LS. p.584 11.3.2. Las subastas públicas de inmuebles. p.586
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11.3.3. El conocimiento de la exacta situación
Urbanística de los terrenos por parte del comprador. p.586 11.3.4. La recognosciblidad de las limitaciones
urbanísticas por el comprador perito. p.588.
11.3.5. La indemnización de daños y perjuicios. p.589.
11.4. Coordinación de la acción rescisoria con las de
incumplimiento. p.589.
XII.- Conclusiones. p.593 XIII.- Bibliografía. p.597
XIV.- Fuentes. p.611.
14.1.- Sentencias del Tribunal Supremo. p.611.
14.2.- Sentencias de diversas Audiencias Provinciales. p. 636.
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I.- INTRODUCCION.-
El trabajo que sigue, se inició con el objetivo de analizar las servidumbres altius non tollendi, para lo que comencé a estudiar los antecedentes de la actual regulación de las servidumbres voluntarias lo que me llevó al proceso codificador que se acabó convirtiendo en un objeto de estudio en sí mismo. Por ello, el resultado final que preceden estas líneas puede calificarse de heterogéneo, pero hemos creído que el interés objetivo de sus componentes debía primar sobre la ortodoxia de la forma.
Se aborda, en primer lugar la codificación, que tuvo su punto inicial en el artículo 96 del Estatuto de Bayona de 1808 (1), donde se decía que “Las Españas y las Indias se gobernarán por un solo Código de leyes civiles y criminales”. Esto significaba unificar el derecho civil en el territorio español imponiendo el derecho de Castilla en detrimento de los iura propia. Este precepto se fue repitiendo en las siguientes Constituciones (artículo 258 de la Constitución de 1812 (2). Artículo 4 de la Constitución de 1837 (3). Artículo 91 de la Constitución de 1869 (4). Artículo 75 de la Constitución de 1876) (5) y, en los distintos Proyectos del Código Civil se iba plasmando el principio uniformador de nuestra legislación civil que, por la fuerte reacción foral, no permitieron conseguir plenamente la aniquilación de los derechos civiles de los antiguos reinos.
Igualmente es objeto de investigación la reacción del derecho foral balear en el proceso de codificación.
Partiendo de lo anterior se ha descendido al concreto objeto de la evolución de las servidumbres voluntarias a lo largo del proceso codificador.
Para los objetivos de la presente investigación, he estudiado la evolución histórica de la codificación española, para analizar después la regulación las servidumbres en los Proyectos de codificación civil de 1821, 1836 y 1851, hasta llegar a la regulación actual, para después seleccionar la jurisprudencia más significativa de las “altius non tollendi”.
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Una vez analizada la evolución histórica de las servidumbres voluntarias en el proceso codificador, se analiza el importante papel que juega la autonomía de voluntad en las limitaciones sobre el “ius aedificandi”, que una vez inscrito en el Registro de la Propiedad, tienen naturaleza de servidumbres y vinculan tanto al titular del inmueble como a sus posteriores adquirentes.
Los contratos o escritura pública en que se constituye una servidumbre, que es una denegación al régimen de libertad de fundos, han de contener una clara y terminante declaración de voluntad, por quien podía hacerlo, de constituir una servidumbre, sobre cuantas construcciones se verifiquen en la finca que transmite y que aceptan los adquirentes, en favor de las construcciones existentes en el resto del fundo. Expresión de voluntades cuyo efecto jurídico directo es el de la creación y constitución de la servidumbre de limitación de edificación y de altura en beneficio de otras construcciones en distintas fincas, por lo que al tener acceso al Registro de la Propiedad se da constancia registral de una servidumbre
«altius non tollendi», constituyéndose un gravamen debidamente inscrito, que lógicamente obligará a posteriores adquirentes, conste o no plasmado en la escritura de adquisición del terreno.
Las servidumbres voluntarias basadas en el principio de autonomía de los particulares, pueden encerrar no sólo una utilidad de índole necesaria, sino también de cualquier otra, no sólo económica sino de simple facilidad, incluso de recreo, belleza o amenidad, siempre que impliquen un aumento o extensión de permanente utilización del predio dominante. Por tanto, pueden considerarse voluntarias todas aquellas servidumbres que se constituyan por acuerdo de los interesados, independientemente de que cubran o no una utilidad típica, contemplada en la ley y que hubiera podido ser exigida coactivamente.
Como dice la jurisprudencia del TS, si la necesidad de un predio es de las que la ley tiene en cuenta para atribuir la facultad de exigir la constitución de una servidumbre legal o forzosa, pero hubiera sido cubierta voluntariamente por virtud de un título, sin acudir a la exigencia de constitución forzosa, la servidumbre será voluntaria, porque esa
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voluntariedad excluye o hace inexistente esa necesidad que la ley tiene en cuenta para atribuir la posibilidad de exigir la constitución coactiva.
Igualmente, constituida la servidumbre con ocasión de donación ha de adscribirse a la clase de las voluntarias y el modo y la forma de la misma será configurado por la libre voluntad de los constituyentes dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad y abarcando en su contenido todas las utilidades necesarias para su uso.
Las servidumbres prediales continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescripción, según el artículo 537 CC, y conforme el artículo. 598 CC, es título el que, en su caso, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente, por lo cual es en sede del título donde ha de ser averiguado el contenido en la servidumbre.
Y como indicaba en su sentencia de fecha 7-Abril-03: "A juicio de la Sala, por aplicación de lo establecido en el artículo 535 del Código Civil (a cuyo tenor, "las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda. Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada por porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera").
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NOTAS
1.- Artículo 96 del estatuto de Bayona de 6 de julio de 1808.- “Las Españas y las Indias se gobernarán por un solo Código de leyes civiles y criminales”.
2.- Artículo 259 de la Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812.- “El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”.
3.- Artículo 4 de la Contitución de 18 de junio de 1837.- “Unos mismos códigos regirán en toda la Monarquía, y en ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales”.
4.- Artículo 91 de la Contitución de 1 de junio de 1869.- “A los Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. La justicia se administra en nombre del Rey. Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes. En ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales”.
5.- Artículo 75 de la Contitución de 30 de junio de 1876.- “Al Rey corresponde la facultad de hacer reglamentos para el cumplimiento y aplicación de las leyes, previos los requisitos que las mismas señalen”.
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II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-
1.- Aspectos generales de la Codificación del Derecho Civil.-
1.1. Concepto y presupuestos de la Codificación.
La codificación es uno de los fenómenos de contenido cultural, político y jurídico de mayor trascendencia de la sociedad contemporánea;
supone un paso más en la evolución del Derecho de los países de la órbita occidental, y se halla en estrecha relación con la creación y posterior consolidación de los estados de derecho.
La Codificación del Derecho como el proceso que conduce a la supresión de las viejas estructuras jurídicas del Estado del Antiguo Régimen y a su sustitución por un nuevo ordenamiento jurídico, se inicia a finales del siglo XVIII y se desarrolla a lo largo de todo el siglo XIX, según los distintos países y las diversas circunstancias políticas, históricas y jurídicas. La Codificación es algo más que un fenómeno propiamente jurídico; es además, el rasgo distintivo de una época histórica, en la que surge un nuevo Estado y una nueva sociedad dominada por la clase burguesa; por todo ello, la Codificación comporta una serie de connotaciones políticas, sociales y económicas, que trascienden a las estrictamente jurídicas.
La Codificación es la consecuencia lógica de la ideología de la Ilustración a través de los “Códigos”, el iusnaturalismo halla la forma más gráfica de expresión de las ideas acuñadas por Domat, Tomasio, Potrier, Loysel o Püfendorf, cuyas obras que aparecen sistematizadas con arreglo a los principios racionalistas, prepararon los presupuestos teóricos y los esquemas ideales de las Codificaciones modernas.(1)
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La Codificación, como las Constituciones en la esfera del Derecho público, constituye instrumentos idóneos para el logro de la unificación jurídica y política de los nuevos Estados del régimen liberal. La unidad legislativa es para aquellos Estados que buscan su propia identidad,
“un cambio hacia la unidad nacional” (2). Racionalismo y nacionalismo, como señala Gómez Arboleya, fueron buenos aliados (3).
La Codificación en su proceso histórico coincide con la formación, y expansión de la sociedad burguesa que nace en los distintos Estados continentales a influjo de las ideas del liberalismo económico y político; por ello, resulta imprescindible para una perfecta comprensión del fenómeno codificador, poner en relación los distintos intentos de unificación jurídica, y la creciente afirmación de la clase burguesa al frente de la nueva sociedad. Del estudio comparativo de ambos fenómenos (unificación jurídica, y asentamiento del ciudadano burgués), se obtendrán suficientes conclusiones para justificar en su justa medida los cambios de ritmo que se producen en el “iter” hacia la Codificación del Derecho; y como esta unificación se acelera hasta su completo desenvolvimiento en el momento que se alcanza un reconocimiento efectivo de la condición del individuo frente al Estado (4).
La codificación tuvo su punto inicial en el artículo 96 del Estatuto de Bayona de 1808, donde se decía que “Las Españas y las Indias se gobernarán por un solo Código de leyes civiles y criminales”. Esto significaba unificar el derecho civil en el territorio español imponiendo el derecho de Castilla en detrimento de los iura propia. Este precepto se fue repitiendo en las siguientes Constituciones (artículo 258 de la Constitución de 1812. Artículo 4 de la Constitución de 1837. Artículo 91.3 de la Constitución de 1869. Artículo 75 de la Constitución de 1876) y, en los distintos Proyectos del Código Civil se iba plasmando el principio uniformador de nuestra legislación civil que, por la fuerte reacción foral, no permitieron conseguir plenamente la aniquilación de los derechos civiles de los antiguos reinos.
El objetivo propio de la Codificación no es el cambio sustancial del derecho. La Codificación, pues, no es sinónimo de innovación jurídica;
lo es en cuanto a los modos de conservación, manifestación, y fijación del derecho, y en cuanto a su estructura; pero no en cuanto a su contenido, pues los Códigos son también el reflejo del derecho tradicional por el que se ha
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regido un determinado pueblo a lo largo de su historia, y ello sin perjuicio de dar acogida a nuevas instituciones, o a otras preexistentes, ahora convenientemente reformadas. Derecho que se ofrece sistematizado, abreviado, conciso, y “racionalizado” a través de un nuevo lenguaje, sin duda para descubrir y corregir las deficiencias de que adolecía el Derecho del Antiguo Régimen. Esta tarea se vió facilitada por la doctrina científica que emerge, renovada, en los distintos países europeos a impulso de las nuevas ideas jurídicas de la Ilustración. Sólo por la existencia de una literatura jurídica de calidad, puede darse explicación a fenómenos codificadores tan tempranos. Los Códigos prusiano, austríaco y napoleónico constituyen una muestra bien expresiva del esfuerzo doctrinal desplegado en esos países en la época precodificadora. El caso español, bien distinto, es expresivo de la carencia de una doctrina científica hasta la segunda mitad del siglo XIX. Pero en mérito de la doctrina y la propia jurisprudencia españolas, hay que reconocer su esfuerzo en hallar nuevas fórmulas de interpretación de los textos abstractos contenidos en las colecciones jurídicas de épocas anteriores, en especial del Código de las Siete partidas.
La Codificación es una aspiración de los nuevos regímenes liberales, y el modo de exteriorizar la afirmación de los derechos individuales del ciudadano frente al nuevo Estado. Por esta razón, la Codificación persigue la unificación del derecho, y la supresión de la desigualdad entre los ciudadanos; el principio constitucional de la igualdad, adquiere su consagración en el orden del derecho privado a través de los Códigos civiles, y mercantiles, que además confieren garantías suficientes para el ejercicio de esos derechos “erga omnes”.
1.2. Constitucionalismo, Codificación y Estado de Derecho.-
La revolución Francesa de 1789 ha de ser considerada como una de las causas directas de la constitución de los Estados de Derecho. Este acontecimiento da origen a una nueva época histórica, y supuso un cambio radical en la estructura política y jurídica tanto en Francia como de los países de su entorno, entre los que se encuentra España. Y la consecuencia inmediata de ese cambio político, será el nacimiento de una nueva
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sociedad, dominada por la clase burguesa, que impulsa, y se beneficia del cambio preconizado. Nace igualmente un nuevo derecho, producto del racionalismo iusnaturalista, que pone en punto de crítica el derecho de la época anterior, y sobre lo demás, su modo de formulación. Y finalmente nace un nuevo Estado, organizado políticamente como un Estado liberal de Derecho.
En España es indudable que se produjo un cambio sustancial en sus estructuras políticas a raíz de la reunión de las Cortes no estamentales en Cádiz a partir del 24 de septiembre de 1810. El cambio preconizado toma como punto de partida el proceso revolucionario francés, pero no es en exclusiva deudor de la Revolución de 1789, ya que no podemos olvidar la influencia mediata de la revolución inglesa del siglo XVII, o de su revolución industrial, o de la independencia norteamericana, sin tener en cuenta además, las peculiares características de la sociedad española de la época. Por ello, podemos afirmar que la nueva situación política que se instaura en España, no responde a un modelo ideal revolucionario (5). Lo característico de la nueva situación, impulsada por los llamados por el ilustre pensador Marcelino Menéndez Pelayo (6), “los clérigos liberales”, es que pretende ser una “revolución tradicional”, como señala Sánchez Agesta
(7), que respete y ello no deja de ser paradójico, las instituciones del Antiguo Régimen: “nada ofrece la comisión en su Proyecto que no se halle consignado del modo más auténtico y solemne en los diferentes cuerpos de la legislación española”, se puede leer en el preámbulo de la Constitución gaditana (8). Y lo cierto es que esta declaración de apego hacia las instituciones históricas españolas no se encuentra plasmada por ninguna parte del articulado constitucional, que se nos muestra más bien como desprovisto de cualquier influjo de la tradición legal española anterior, y deudor en contrapartida de modelos extranjeros.
Constitucionalismo y Codificación. Ambos conceptos constituyen la máxima expresión del nuevo orden jurídico, y son producto del iusnaturalismo racionalista: por un lado, el Constitucionalismo confiere carta de naturaleza como la Ley Suprema a la norma fundamental del Estado, que pone límites a la actuación del mismo sobre la sociedad, estableciendo las bases de su organización; y por otro, la Codificación, que reconoce y garantiza los derechos individuales de los ciudadanos, frente a la sociedad, y frente al propio Estado.
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Los dos conceptos, símbolos jurídicos que caracterizan toda una época, están entre sí profundamente ensamblados, por la afinidad de los principios a que uno y otro responden, y por la pretensión de alcanzar una finalidad común: la igualdad jurídica que supere todos los privilegios y logre la uniformidad de todos los ciudadanos. Ambos son también los dos modos fundamentales de la legislación liberal, que pretenden el unísono, unificar legal y políticamente el Estado.
La Codificación aparece inducida por el Constitucionalismo. Aún más, la realización de la misma constituye un mandato constitucional; así, en el artículo 258 de la Constitución Española de 1812 se dispone: “El Código Civil, criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía”. Es la lógica consecuencia del principio de la igualdad de los españoles ante la ley, con la superación de los estamentalismos jurídicos y los fueron privilegiados. Pese a la estrecha relación entre ambos conceptos (Constitucionalismo y Codificación), no siempre coinciden en los mismos momentos históricos. En algunas monarquías absolutas europeas (Austria, Prusia), se realizó la Codificación a lo largo del siglo de la Ilustración sin el marco previo constitucional; incluso, en España acontece el mismo fenómeno con el Código de Comercio de 1829, elaborado en plena época absolutista.
El estudio de la Codificación, en relación con el nacimiento de los nuevos Estados de Derecho, supone desde un punto de vista jurídico el cumplimiento de las premisas siguientes (9):
La aceptación, al menos en sus aspectos formales de la quiebra de la tradición jurídica de aquellos países donde se realiza la labor codificadora, si bien en la práctica se mantendrá en lo sustancial una parte, y no puramente testimonial, de las instituciones jurídicas históricas fundamentales en el Derecho de la recepción. Varían algunos conceptos fundamentales, como el régimen jurídico del derecho de propiedad (10), sobre el que se vertebra toda la legislación civil decimonónica, y que pierde el epíteto de señorial, feudal, o vinculada para convertirse en propiedad libre y sin limitaciones (“sagrada e inviolable”, se lee en el texto gaditano), pero se mantienen otras instituciones enraizadas en nuestra tradición legal, que se completan con otras procedentes del derecho francés.
Y la consideración del nacimiento de una nueva ciencia jurídica europea en torno a la obra desarrollada precisamente por un Catedrático de
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Derecho Romano F.C. Von Savigny, en su tan conocida polémica con Thibaut y contra la tendencia unificadora pretendida en Alemania (11). En este debate científico aparecen claramente dos propuestas bien definidas y contrapuestas: los partidarios de la Codificación responden al ideal del racionalismo civilizador, como la máxima expresión del iusnaturalismo racionalista; por el contrario, Savigny y su Escuela son la expresión del romanticismo, y el punto central de su doctrina radica en la idea de la inoportunidad del planteamiento de la Codificación como consecuencia de la carencia de una doctrina científica propia. Y la tardanza en realizar la labor codificadora en Alemania se utilizó para crear una nueva ciencia de derecho, la Pandectística, que racionalizó y sistematizó el Derecho romano.
Sin embargo, en España, ese largo período de tiempo que media desde la promulgación del primer Código político en 1812, hasta la aprobación del primer Código civil, en 1888-1889, no se utilizó con provecho para crear una ciencia del derecho original que dejase una huella propia en el Código de leyes civiles (12). Por ello, hubo de recurrirse al modelo de código napoleónico, practicado con éxito en Francia y fuera de ella, para imitar su estructura y adaptarlo a la realidad de nuestro país. Pero no por ello hemos de desconocer como la doctrina científica fue formándose en nuestro país a raíz de la publicación del Proyecto de Código civil de 1851, hasta alcanzar en la segunda mitad de esta centuria una notable calidad; a ello contribuyó como certero estímulo la labor de García Goyena reflejada en sus “Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español” (13), y el influjo del derecho comparado. La mejora de la literatura jurídica en España en la segunda mitad del siglo fue determinante para que el Código civil promulgado en 1888-1889, se distanciase del Code napoleónico tanto en su estructura, como en su contenido, y mostrase más apego a las instituciones del derecho nacional.
1.3. Etapas de la Codificación Civil en España.-
La Codificación en España sufrió análogos avatares que el Constitucionalismo, aunque no se aprecie una misma cronología entre uno y otro fenómeno. Las Constituciones nacían con poca fé en su perdurabilidad al elaborarse, en la mayoría de las ocasiones, al dictado de
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la doctrina de un partido. Quizá la excepción a este principio que puede estimarse como general, sea la Constitución de 1837, que aunque elaborada por los liberales, hace concesiones a la doctrina de los moderados; y pese a ello, su vigencia fue efímera, por su sustitución por la Constitución de 1845, producto del acceso de los moderados al poder. Con tal variedad constitucional, es presumible la falta de condiciones idóneas, como es la estabilidad política y social, para realizar con la mesura y ponderación que requiere la tarea codificadora. Hemos de tener presente, además, que por vía de la Codificación se realiza la adaptación de los distintos sectores del ordenamiento jurídico al régimen constitucional. Esta identidad entre los dos fenómenos jurídicos, Constitucionalismo y Codificación, no fue posible en España hasta la época de la Restauración: bajo la vigencia de la Constitución de 1876, se promulgó el Código civil español, consolidándose así las aspiraciones de la nueva clase nacida al amparo del nuevo régimen jurídico.
Aún a sabiendas de lo arbitrario que resulta todo intento periodificador, y más aún cuando la pretensión de establecer unas etapas cronológicas aparece referida al proceso Codificador del Derecho civil en España, que se nos presenta en un todo unitario, en el que todos los intentos codificadores, incluso alguno de iniciativa particular, son tenidos en cuenta por los redactores de los proyectos sucesivos hasta alcanzar la forma final del Código civil español, pese a ello, y con la intención de facilitar la comprensión del discurso expositivo que se desarrollará, paso a paso, estableceremos la siguiente periodificación.
13.1. Etapa de los prolegómenos de la Codificación (1808-1843).
Se inicia con los primeros intentos de realizar la Codificación del Derecho civil, que fue planteada por primera vez en la Carta constitucional de 1808, aunque sin resultados efectivos, como consecuencia de la efímera vigencia de aquel régimen político. A modo de réplica en la Constitución de 1812, se dispone que “el Código civil y criminal, y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía”; y bajo la segunda época de vigencia del Código civil de 1821, proyecto incompleto y que no responde además al concepto-tipo de Código; pretende ser algo más que un un Código civil,
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al incorporar a su articulado materias de Derecho público o constitucional, más propias de los Códigos políticos. Esta especial naturaleza del Proyecto sólo es comprensible si son tenidas en consideración las circunstancias políticas de la época en que fue elaborado. Pese a todo, hay que reconocer como mérito de Garelly y de los demás miembros de la comisión parlamentaria redactora haber servido de punto de partida en la realización de la labor codificadora.
Caído el régimen gaditano, y después de la época absolutista de Fernando VII en que no se produce avanza alguno en la Codificación del Derecho civil, el proceso codificador sigue distintos derroteros, al encomendarse los trabajos de redacción de un nuevo proyecto de de Código civil a una comisión técnica y no parlamentaria; de este modo se elaboró el primer proyecto completo de Código civil de nuestro país y que coincide en su estructura y contenido con los objetivos propios de un Código civil, a diferencia del Proyecto anterior. Pese a su calidad técnica, y a la modernidad de los principios de que hace gala, no se transformó en Ley. Su espíritu tradicionalista y conservador no era conciliable con las nuevas directrices políticas sobrevenidas en España después de la sublevación de la Granja. No obstante, este Proyecto tiene un elevado interés en la historia de la Codificación española, ya que, superando la ambigüedad de los métodos seguidos hasta entonces, sus redactores elaboraron un proyecto con arreglo a las nuevas técnicas de la Codificación. Por ello, fue de gran utilidad para los redactores del Proyecto de 1851, y ha de ser tenido como un elemento más, y de profundo significado, en el proceso de la Codificación del Derecho civil. Por esta razón, entendemos que no incidir en el estudio del Proyecto de 1836, o incluso de los anteriores, sería prescindir de elementos cualitativos importantes para comprender en toda su extensión la transformación del derecho del Antiguo Régimen en el nuevo derecho del Estado liberal. Sólo estudiando la época de tránsito del viejo derecho hasta el Proyecto de 1851, se podrá conocer a fondo el Proyecto isabelino, y con ello, probablemente, a desproveerlo de la errónea caracterización de que ha sido objeto por prácticamente todos los tratadistas.
1.3.2. Etapa de la oficialización de la Codificación (1843-1854).
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Esta etapa coincide cronológicamente con la época del modernismo español. Se inicia precisamente cuando la tarea de la Codificación se reconduce por la senda de la oficialidad, gracias a la creación de la Comisión General de Codificación por Decreto de 1843; y finaliza con su disolución y con la creación de una nueva Comisión, que recibirá el encargo de redactar distintas leyes especiales que allanarían las dificultades observadas en el camino de la Codificación. Este período supuso un avance considerable en el proceso de la Codificación de nuestro país, ya que en 1851 se elaboró un Proyecto de Código Civil, conocido como “proyecto de García Goyena” o “proyecto isabelino”, que servirá de fuente principal para la redacción del Código promulgado en 1888-1889. Este proyecto, punto de confluencia de la labor doctrinal desarrollada en épocas anteriores, tanto en España como fuera de nuestro país, no fue promulgado. A las causas tradicionalmente admitidas como determinantes de su no promulgación (su carácter unitarista y afrancesado, que en nuestra opinión deberían ser matizadas) agregaríamos las siguientes: la oposición de la Iglesia a la regulación de algunas instituciones; la inadaptación de la sociedad a determinados procedentes del derecho foráneo; la falta de consolidación de los principios del “nuevo orden burgués”; la nueva regulación del derecho de propiedad a través de leyes especiales (fundamentalmente, Ley Madoz de 1855) y la necesidad de dotar de garantías reales que terminaran de configurar ese nuevo concepto de derecho de propiedad; y por último, el deficiente estado de la ciencia jurídica de la época.
1.3.3. Etapa intermedia de la Codificación (1854-1875).
Al no lograrse la unificación de las leyes civiles a través de los distintos proyectos elaborados en épocas anteriores, se introduce un cambio en el planteamiento de la Codificación, que consistirá en la elaboración de distintas leyes especiales que paulatinamente lograrán ir alcanzando la pretendida unificación jurídica de los ciudadanos. De este modo, se promulgarán distintas leyes referidas a aspectos parciales del ordenamiento jurídico civil, tanto desde la perspectiva del derecho sustantivo, como adjetivo: así aparecen las Leyes especiales en materia hipotecaria de 1861, y 1869; del Notariado de 1862; la Ley de Aguas de 1866; del Registro y
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Matrimonio civil de 1870; y, las distintas leyes de enjuiciamiento que supondrán la igualación procesal de los ciudadanos.
En esta época que hemos caracterizado de “intermedia” se produjo un acontecimiento político que tuvo una honda repercusión en el proceso de la Codificación, y en general en todos los sectores del ordenamiento jurídico;
la revolución de 1868, y la Constitución del año siguiente, supusieron un reconocimiento expreso de los derechos individuales de los ciudadanos.
Pero sus frutos, en lo que respecta al proceso de la unificación del Derecho civil, no fueron recogidos en este período, sino en el siguiente: sus principios, convenientemente adaptados, fueron asumidos por la Ley suprema de 1876 que consolidó política y jurídicamente el régimen de la Restauración, e hizo posible la unificación del Derecho civil.
1.3.4. Etapa de culminación de la labor codificadora (1875-1889).
Con la Restauración política se inicia en España una época de relativa calma social y política que hizo posible el asentamiento del régimen político moderado de la Constitución de 1876. Esta estabilidad política, lograda a través del turno de los partidos y de la consolidación de las prácticas parlamentarias, constituye el ambiente más propicio para la culminación de los intentos codificadores desarrollados durante prácticamente todo el siglo. El producto final de todo el esfuerzo codificador se sintetiza en el Código civil promulgado en 1888, en su primera edición, y en 1889, en su segunda edición. Este código constituye el último eslabón de la legislación liberal, y la consolidación del “orden burgués” (14), y del Estado de Derecho en nuestro país, en una síntesis final de todo el proceso revolucionario. Otra cuestión será determinar en que grado se produjo la ruptura con la tradición jurídica anterior, atendiendo no a su construcción meramente formal, sino indagando en el fondo de todas sus instituciones, analizando sus orígenes y buscando en suma sus fundamentos.
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1.4. Factores condicionantes de la Codificación del Derecho Civil en España.
Expuestos de modo esquemático los hitos principales del proceso de la Codificación del derecho civil en nuestro país, pudiera parecer como un plazo excesivamente dilatado el tiempo empleado en la realización de la Codificación civil. Es preciso para poder atribuir un cierto retraso al proceso de la Codificación española, acudir comparativamente a otros procesos codificadores. El caso francés no es equiparable al español, ya que Francia vivió una revolución en toda regla y con todas sus consecuencias, y no sufrió el embate en forma de resistencia de los derechos de los territorios históricos contra la uniformación; al contrario, la diferenciación del país galo en dos grandes sectores jurídicos de “droit écrit”, el uno y de
“droit coutumier” el otro, sirvió de acicate para fortalecer la idea de unidad legal, y con ello superar la diversidad jurídica que existía entre el Norte y el Midi francés. Y aún así, pese a estas facilidades, y al ambiente político y cultural propicio, su primer Código civil no se redacto hasta quince años después de la toma de la Bastilla, símbolo de la autoridad real del Antiguo Régimen.
En España, la situación política, cultural y económica fue bien distinta, quizá porque hubo temor a introducir las reformas que la ilustración propició a lo largo del siglo XVIII: en nuestro país no podemos hablar propiamente de “revolución”, y si la hubo se vió frecuentemente contrarestada en sus efectos como consecuencia de los levantamientos o
“pronunciamientos” militares. O con fenómenos de variada especie, como es el carlismo, que actuó en nuestro país como una auténtica contrarrevolución. Al radicalismo de sus inicios, se opone un liberalismo moderado o “doctrinario”, como señala Díez del Corral (15), producto de la rectificación de planteamientos utópicos en la realidad social y política de nuestro país. Todas estas circunstancias hicieron que la revolución fuese, como reconocen la mayoría de los autores, más aparente que real, y que en todo caso sus efectos no se notasen hasta bien avanzado el siglo. El acceso de las clases burguesas al poder político, y el logro del reconocimiento efectivo de los derechos individuales de los ciudadanos en nuestro país no se alcanzó hasta la revolución de septiembre de 1868. Y fue precisamente a partir de entonces cuando la revolución, y con ella la sociedad burguesa
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consolida sus logros, el momento en que se consuma el largo proceso de la Codificación del Derecho civil (16).
Pero además de estas circunstancias ya de por si suficientes para justificar el retraso de nuestra Codificación civil, existen otros de índole diversa, que solo valoradas en su conjunto pueden ser consideradas como causas determinantes de la tardanza en realizar el proceso codificador en nuestro país. Entre estas causas podríamos seleccionar las siguientes:
-En España la gran transformación del ordenamiento jurídico privado se va a producir al margen de los códigos, y al amparo del régimen constitucional gaditano y del establecido bajo la vigencia de las Constituciones de 1837 y 1845. Es el cambio radical del derecho de propiedad que se introduce a través de los decretos de supresión de señoríos, de las leyes desamortizadoras y de abolición de los mayorazgos (17), o de las leyes especiales en materia hipotecaria. Por esta razón y resuelta la necesidad más perentoria por la vía extra codificadora, existe una urgencia menor en realizar la Codificación.
-En el retraso de la Codificación civil, hubo de tener decisivo influjo la falta de preparación de la doctrina científica en nuestro país, situación que no vino a favorecer la realización de la labor codificadora de España (18). Francia, por el contrario, contó con un cuerpo de juristas capaces (Loysel, Domat, Pothier…) de elaborar una doctrina científica de calidad, sobre la que se cimentaron los distintos Códigos legales. En Alemania, cuando su doctrina científica quedó asentada en torno a las obras de Gierke, Savigny, o de los distintos autores de la Pandectística, fue posible la promulgación del B.G.B en 1896, y su puesta en vigor a partir de 1900.
-El fenómeno codificador en nuestro país, aparece condicionado por la propia configuración histórica de la Monarquía española, formada por una pluralidad de territorios o Reinos, que mantienen sus singularidades jurídicas hasta los Decretos de Nueva Planta, o incluso más tarde, hasta bien entrada la época liberal. Concurrente esta circunstancia, se ha querido atribuir el retraso de la Codificación civil al influjo, en estos territorios de derecho propio, de los principios de la Escuela Histórica del Derecho a causa de la difusión en nuestro país de la doctrina de Savigny, acogida por Pedro J. Pidal, y difundida como su precursor, a través del Ateneo madrileño en un curso desarrollado en 1841-1842(19). Pese a lo temprano de esta fecha, es preciso hacer notar que los influjos historicistas en España,
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son posteriores. Estos influjos en la doctrina aparecen en el Congreso de Jurisconsultos celebrado en Madrid en 1863. En una de sus conclusiones, aprobada por la mayoría de los asistentes, se hace eco de los principios de esta Escuela: “…no hay verdadera oposición entre el elemento histórico y el filosófico, antes bien, por el contrario, uno y otro deben hermanarse en la obra del legislador, no sacrificando éste derecho tradicional que es la representación viva de la manera de ser del pueblo…” (20). Como se aprecia, el influjo, que no propiamente “recepción” de esta Escuela es muy singular. Los autores que siguen los postulados historicistas no son en términos absolutos contrarios a la Codificación. Se sirven de sus postulados para oponerse a la uniformización, o para dilatar la unificación. Todos ellos procuran hallar fórmulas de compromiso, de conciliación o de aproximación entre las distintas legislaciones nacionales.
-Y por último, y una de las causas más importantes, la labor desarrollada por la jurisprudencia en orden a la adaptación de los viejos y abstractos textos de Partidas o de la Novísima, a las nuevas realidades de la época, hizo menos perentoria la tarea de la Codificación del derecho civil.
Además, la labor del Supremo a partir de la implantación del recurso de nulidad en 1838, y posteriormente, mediante el establecimiento del recurso de casación con la Ley Procesal de 1855, consistirá en la homogeneización de la doctrina de los tribunales inferiores, convirtiéndose en un eficaz instrumento para la transformación en realidad de una de las máximas aspiraciones del régimen liberal: el principio de la igualdad jurídica de todos los ciudadanos.
Estas causas que aducimos como determinantes de la dilación de nuestra Codificación civil, no interfieren, o lo hacen sólo parcialmente en la Codificación de otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico. En lo que respecta al Derecho penal, la necesidad de su reforma es sentida desde mucho tiempo atrás, gracias sin duda a la corriente humanitarista que dimana de la obra del Marqués de Beccaria, precursor en Europa de una nueva ciencia jurídica y que tiene pronta difusión en España, a través de Lardizabal, Iglesia Castro, Meléndez Valdés o Vizcaíno Pérez, o incluso por señalar sus influjos a través de las obras literarias , el ilustrado Jovellanos se hace eco de la nueva y original doctrina, en su drama “El delincuente honrado” (21). El Derecho penal del Antiguo Régimen ancla sus raíces en el Derecho Romano, y los juristas de la Ilustración hacen del antirromanismo la bandera programática de su ideología. En este ambiente
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cultural y jurídico, y establecido el nuevo Estado de Derecho, durante la segunda época de vigencia de la Constitución gaditana, se promulgará el primer Código Penal Español, en 1822, y vigente sólo hasta la abrogación del régimen constitucional, un año más tarde. Además de la necesidad del Código, sentida y compartida por todas las clases sociales y jurídicas, la no contradicción de la misma con los intereses de los territorios históricos que adolecen de Derecho penal propio hizo posible la pronta unificación de la legislación penal en nuestro país, y ello sin perjuicio de que sufriera los vaivenes de la contingente política de la época. La unificación de esta legislación se logró en plena época del modernismo español, en 1848.
Después de este Código, las reformas sucesivas no hicieron sino adaptar y actualizar sus principios a la nueva realidad política y social. De este modo, después de la Revolución de septiembre de 1868, el nuevo Código penal de 1870, será una vez más la adecuación de las leyes penales a los principios establecidos constitucionalmente (22).
La Codificación del Derecho mercantil se realizó en nuestro país en términos no controvertidos, lo que no es usual en nuestra historia jurídica decimonónica (23). Ni siquiera la pérdida por parte de Cataluña de sus instituciones mercantiles, ocasionó la reacción de sus corporaciones o de los juristas o prácticos de aquel territorio: los intereses de los comerciantes, la necesidad de contar con un mercado único, una misma legislación y una misma jurisdicción, borraron cualquier problema técnico o político oponible a su realización. Y además el primer Código de comercio español realizado con buena técnica por Sainz de Andino en 1829, contribuyó a despejar cualquier tipo de recelo entre la clase comerciante.
2.- Las etapas de la Codificación civil en España: La Codificación civil en la Carta de Bayona y en la Constitución Gaditana.
Ya en el Estatuto de Bayona de 1808, de dudosa aplicación en nuestro país, y concebido por Napoleón como instrumento legal para el logro de sus designios políticos (24), se establecía la posibilidad de establecer variaciones en el Código civil, y en el Código penal (25), haciendo gala de una encomiable proyección de futuro, pues obviamente a
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la fecha de promulgación de la Carta de Bayona no existía Código ni proyecto alguno de realizar la Codificación civil, si bien existía un proyecto de Código criminal fechado en 1787, en cuyo plan tuvo decisivo influjo la doctrina de Filangieri. En aquellas sesiones celebradas por la Junta de españoles convocada por Napoleón, se dejaron ya sentir las primeras discrepancias de los representantes de algunos territorios forales, en relación con la unificación del derecho en torno a las leyes castellanas;
estas voces fueron alzadas precisamente por un Diputado de la Provincia de Guipúzcoa, D. José María de Lardizabal y Oriar (26), quien reclamaba para su tierra “sus leyes particulares pactadas…” (27).
Fue, sin embargo, la Constitución gaditana de 1812 la que introdujo en nuestro país de modo oficial la Codificación al establecer el artículo 258 que “el Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes (28). En fecha anterior de la aprobación de la Constitución, había sido debatido en el seno de las Cortes la procedencia o no de realizar prontamente la tarea codificadora, resolviendo, tras la conocida propuesta del Diputado por la Junta de Cataluña, aunque no natural de aquel territorio Espiga Gadea (29), que la misma se llevase a cabo con la mayor brevedad posible, codificando “todas las más importantes ramas del Derecho español, tanto el civil como el penal, como el procesal en sus dos clases de enjuiciamiento civil y criminal…(30). Las Cortes constituyentes, acordaron la composición de la Comisión del Código civil, integrada indistintamente por Diputados y personas “ilustradas y ajenas a las Cortes”. De su labor no aparece rastro alguno en el Diario de Sesiones, salvo alguna referencia de hallarse ocupada en cuestiones de mero trámite (31).
Y recogiendo el espíritu sentido por la mayoría de los Diputados constituyentes, se elevó a rango constitucional la proposición del Diputado electo por la Junta Superior de Cataluña. El artículo 257 tal como fue presentado por la Comisión de Constitución, artículo 258 en la aprobación final del texto, fue aprobado por las Cortes sin apenas discusión (32), en la creencia por buena parte de los Diputados, que la expresión “Códigos” se refería a los antiguos cuerpos de leyes a los que se sometería, simplemente, a un proceso de ordenación que facilitaría su manejo y aplicación.
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No obstante los buenos propósitos de los Diputados gaditanos, la reacción de Fernando VII a su vuelta a España, supuso la completa abrogación del régimen instaurado y por tanto la finalización de todas las tareas pendientes de las Cortes. Pero ello no vino a significar el abandono de la labor de la Codificación del Derecho civil, pues consta que el propio Fernando VII, en 1815, solicitó información a distintas Universidades sobre la conveniencia de plantear la unificación de las leyes civiles (33), sin que aquel intento fraguase en la elaboración de proyecto algún o. Nuevamente, después del levantamiento de Riego en enero de 1820, fue replanteada la cuestión de la Codificación, nombrándose sendas comisiones: una para la confección del Código criminal, y otra para la redacción del Código civil.
La primera integrada entre otros por Diputados de la Talla de Martínez Marina, Calatrava y Flórez Estrada, que imprimieron su sello personal a los trabajos que realizó la Comisión, que presentados y debatidos fueron finalmente aprobados por las Cortes en sesión de 13 de febrero de 1822 (34), recibiendo sanción real el día 29 de junio de 1822; la otra Comisión fue nombrada para la confección del Código civil; estaba compuesta por miembros destacados del foro, de la Universidad o de la Magistratura, en la que además coincidía su condición de Diputados de aquella legislatura:
Nicolás María Garelly, que la preside; y como vocales, Antonio Cano Manuel, Pedro de Silves, Martín de Hinojosa, Antonio de la Cuesta y Torre, Juan N. Fernández, San Miguel y Felipe Navarro, nombrados en la sesión de 22 de agosto de 1820 (35). El día 19 de junio de 1821 el Diputado Garelly, autor material del discurso preliminar y del proyecto, Diputado de ideas liberales que destacó por sus intervenciones parlamentarias en debates de relieve político como el de la abolición de la Inquisición, leyó el Discurso preliminar ante las Cortes, como así era requerido en el Reglamento de las Cortes vigente. El día 14 de octubre del mismo año, otro miembro destacado de la Comisión, el Diputado San Miguel, inició la lectura de los dos primeros libros de la primera parte, lectura que no concluyó hasta la sesión del 23 de octubre (37), sin que conste que fuese redactado completamente. Del mismo, así como de las razones para su no conclusión, nos ocuparemos a continuación.
3.- El Proyecto de Código Civil de 1821.
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El proyecto de inconcluso de Código civil de 1821, es la primera muestra de la Codificación civil en nuestro país (38). A propuesta del Diputado Damián de Lasanta de 16 de julio de 1820, se nombró una Comisión especial, compuesta como se ha dicho, por miembros exclusivamente de las Cortes, lo que dotó de una mayor celeridad a la a los debates de la Comisión, destacando entre los miembros en su proceso de redacción el protagonismo de Nicolás María Garelly (39), a quien se le imputa la autoría del mismo, secundado activamente en su labor por Fernández San Miguel, también Diputado de la citada Comisión, y Magistrado del Tribunal Supremo.
La autoría principal del Diputado progresista, y valenciano Garelly es aceptada unánimemente por la doctrina científica actual, como así lo fue por los coetáneos del ilustre jurista y Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia.
3.1. Características del Proyecto.
Lo que llama la atención en la primera lectura del Proyecto es la amplitud de su plan que le llevaba a ser, en caso de haberse finalizado su proyecto de redacción, algo más que un simple Código de Derecho civil. Y esta circunstancia ha de ser tenida muy en cuenta para encontrar las causas de la no conclusión del proyecto que no se reducía exclusivamente a la redacción de un Código civil “strictu sensu” (41), sino que, acogiendo la idea de Bentham acerca de la Codificación suponía la incorporación de otro tipo de disposiciones, como son las de procedimiento, las mercantiles e incluso las relativas a la administración del Estado, hasta dar forma a lo que Gibert (42), recogiendo afortunada expresión de Peset (43) ha llamado
“código civil total”. Esta singular composición aparece fundamentada en el propio Discurso Preliminar del Proyecto:
“Sin duda semejante Código civil no se limitaría al derecho, que comúnmente se llama privado, sino que abrazaría también el derecho público interior, o sea la administración general del Estado en los ramos eclesiástico, militar, judicial y político con todas sus dependencias. Pero si esta tan interesante parte de las leyes, en cuanto no son puramente
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reglamentarias, sino que establecen bases generales y duraderas, no las abraza el Código civil, ¿en donde se colocan?, ¿han de quedar vigentes la recopilación, las colecciones de decretos, las providencias extravagantes en lo que no se hallen derogadas?. La Comisión opina que el día feliz y deseado en que se promulguen los nuevos Códigos debe archivarse cuento se legisló anteriormente, como monumento de antigüedad que sólo pertenece a la historia….” (44).
Y esta estructura prevista por la Comisión para la confección del Código civil, no coincidía con el tenor literal del artículo 258 de la Constitución gaditana, ni tampoco con el encargo recibido de las Cortes, dirigido más bien a consagrar la distinción entre las distintas ramas del derecho. Es obvio el interés de los miembros de la Comisión de proceder minuciosamente a la regulación de todas las instituciones, incluso de aquellas que escapan a la esfera del derecho civil, en un intento de universalizar el contenido del Código, y de precaverse de la hipotética reacción de los demás poderes con el arma única que tiene a su alcance, la ley. Esta misma minuciosidad y preocupación obsesiva de preverlo todo, y no dejar nada al albur de las circunstancias, preside la labor de los constituyentes gaditanos que redactaron la ley Suprema de 1812.
Esta razón, junto a otras como la asunción por parte de Garelly de otros compromisos (45) o empresas de más alta responsabilidad (en 1822, fue nombrado Secretario de Gracia y Justicia por Martínez de la rosa), o el propio influjo de la doctrina de Bentham, propenso más bien a realizar antes que la civil, la Codificación de Derecho penal (46), y otras de índole de inoportunidad política (47), pudieron ser las razones que determinaron la paralización de la tarea de la Codificación civil al menos en este período, para dejar así la vía libre a la confección del Código penal, promulgado en 1822 (48).
Otras significativas características, además, definen este proyecto inconcluso como un proyecto que no responde a una única línea doctrinal o legal. Para Antequera, “hay en su método, indudable novedad respecto al Código (se refiere al Code) que entonces venía siendo el modelo de los demás”. Del mismo modo, entre los autores más modernos, Castán señala
“que ofrece la particularidad de separarse del patrón napoleónico inspirándose, por lo demás, en las ideas revolucionarias de la época…”(49). Pese a observarse en él dependencias extranjeras, destaca en el mismo un
