Kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang

Kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang

Om hjemmelen for bruk av sikkerhetscelle etter straffegjennomføringsloven

§38 og rettssikkerhetsaspektet ved adgang til utøvelse av skjønn i bestemmelsen

Kandidatnummer: 644

Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 15307

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling ... 1

1.2 Begrepsavklaringer og avgrensing ... 2

1.3 Rettskildebildet og metode ... 4

1.3.1 Særlig om legalitetsprinsippet ... 5

1.4 Fremstillingen videre ... 6

DEL I – RETTSDOGMATISK FREMSTILLING AV STRGFL. §38 ... 7

2 HJEMMEL FOR KRIMINALOMSORGENS BRUK AV SIKKERHETSCELLE: STRAFFEGJENNOMFØRINGSLOVEN §38 ... 7

2.1 Formålet med straffegjennomføringen ... 7

2.2 Formålet med isolasjon etter strgfl. §38 ... 8

2.3 Grunnleggende prinsipper for straffegjennomføring og tvangsbruk ... 8

2.4 Forholdet til menneskerettighetene ... 9

2.5 Tvangsmiddelet sikkerhetscelle ... 12

2.6 Situasjonsbestemte vilkår for bruk av sikkerhetscelle ... 14

2.7 Skjønnsutøvelsen ... 16

2.7.1 ”Strengt nødvendig” ... 17

2.7.2 ”Åpenbart vil være utilstrekkelig” ... 19

3 AVGJØRELSESMYNDIGHET OG SAKSBEHANDLING ... 21

3.1 Grunnleggende prinsipper for saksbehandling i vedtak om sikkerhetscelle ... 21

3.2 Hvem kan beslutte bruk av tvangsmidler? ... 22

3.3 Klageadgang ... 23

3.4 Kontroll ... 24

DEL II – RETTSSIKKERHETSMESSIG VURDERING AV STRGFL. §38 ... 26

4 RETTSSIKKERHETSASPEKTET ... 26

4.1 Kort om rettssikkerhet ... 26

4.2 Rettssikkerhetsidealene ved utøvelse av offentlig myndighet ... 27

4.3 Klarhetskravet i strgfl. §38 ... 28

4.4 Konflikt mellom rettssikkerhet og fengselsmessige hensyn ... 29

ii

5 VURDERING AV STRGFL. §38 I ET RETTSSIKKERHETSPERSPEKTIV ... 30

5.1 Innledning ... 30

5.2 Skjønnsutøvelsen ... 30

5.3 Avgjørelsesmyndighet og delegering ... 33

5.4 Klage og kontroll ... 34

5.5 Tidsrammer ... 36

6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 37

LITTERATURLISTE ... 39

1 1 INNLEDNING

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling

”Alle mennesker er født frie” lyder artikkel 1 i FNs verdenserklæring om menneskerettighe- ter. Bruk av tvang overfor mennesker utgjør et inngrep i denne rettigheten. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 5 stadfester også at retten til frihet er utgangspunktet, men åpner for adgang til å gjøre unntak i denne friheten. Disse inngrepene i rettigheten til frihet må etter legalitetsprinsippet fremgå av lov. I norsk rett finnes det en rekke lover som hjemler lovlig bruk av tvang overfor personer, primært innenfor justissektoren. Temaet for denne oppgaven er kriminalomsorgens adgang til å bruke tvang overfor innsatte i henhold til straffegjennomføringsloven (strgfl) §38, og oppgaven vil særlig rette fokus på adgangen til å benytte sikkerhetscelle.

Kriminalomsorgen har ansvaret for gjennomføring av straff for domfelte, forvaringsdømte og varetektsfengslede. Deres primære oppgave er å sørge for å gjennomføre de straffereaksjone- ne som er fastsatt av domstolene innenfor gjeldende rettslige rammer. Som nevnt er utgangs- punktet frihet, men straffegjennomføring i kriminalomsorgen er et legitimt inngrep i denne friheten med hjemmel i EMK art. 5 (1). Dersom innsatte velger å misbruke den friheten de har i behold i fengselet, i form av å bryte straffegjennomføringslovens regler under soning, kan dette begrunne nye inngrep i friheten deres for å verne om andre interesser. Strgfl. §38 gir dermed hjemmel til å begrense friheten til de innsatte ytterligere.

For å ivareta sikkerheten til de innsatte og de ansatte er kriminalomsorgen avhengig av å kun- ne gripe inn overfor mennesker som utagerer eller oppfører seg på en måte som er i strid med straffegjennomføringslovens regler om ro, orden og sikkerhet.¹ Adgang til å bruke tvang i denne sammenheng er derfor et nødvendig kontrollmiddel for at kriminalomsorgen skal kunne ivareta sine oppgaver.

Ifølge Stortingsmelding nr. 27 om kriminalomsorgen under punkt 1.2 er det en grunnleggende tanke at ”straffelovgivning, rettspraksis og fullbyrding bygger på humanitet, rettssikkerhet og likebehandling”.² Rettssikkerhet innebærer et krav til rettsriktige avgjørelser, som igjen stiller krav til lovverket og rettsanvenderen.³ Lovverket må være presist og forståelig, og rettsan- venderen må lojalt følge det. Disse rettssikkerhetsgarantiene står sentralt. Etter en rettsdogma-

1 Jf. strgfl. §46 (1)

2 St.meld nr.27 (1997-98) - Om kriminalomsorgen

3 Kjønstad og Syse (2012) s. 113

2

tisk fremstilling av hjemmelen for bruk av tvang i strgfl. §38, blir vurderingstemaet i del II hvordan strgfl. §38 og adgang til utøvelse av skjønn lever opp til rettssikkerhetsidealene.

Den samlede bruken av tvangsmidler i fengsel har økt kraftig de siste årene.⁴ Årsakene til dette kan være at antallet innsatte i norske fengsler har økt, at fengslene har fått bedre rappor- teringsrutiner for tvangsbruk enn tidligere eller at innsattgruppen har blitt mer krevende enn før. Økt bruk av tvangsmidler innebærer også at tvangsmiddelet sikkerhetscelle benyttes i større grad nå enn tidligere. Sikkerhetscelle er et meget inngripende tvangsmiddel og kan medføre stor psykisk belastning for den innsatte. Et klart og tydelig lovverk er derfor nødven- dig slik at den som skal ta beslutningen om bruk av et så inngripende tvangsmiddel som sik- kerhetscelle foretar en god og riktig vurdering.

Jeg har valgt dette temaet fordi det er interessant at et så inngripende tiltak som bruk av sik- kerhetscelle gir den med avgjørelsesmyndighet en tilsynelatende vid adgang til skjønn i vur- deringen. Om bestemmelsen kan tolkes så vidt som den gir uttrykk for, og om adgang til skjønn i strgfl. §38 (2) er i tråd med rettssikkerhetsidealene, vil den videre fremstillingen for- søke å avdekke.

1.2 Begrepsavklaringer og avgrensing

Med ”tvang” menes i denne oppgaven inngrep i menneskers personlige frihet uten deres sam- tykke, begrunnet i deres egen eller andres sikkerhet, fare for rømning eller fare for betydelig skade på eiendom, jf. strgfl. §38.⁵ Tvang innebærer med andre ord at man setter individets selvbestemmelsesrett til side. Bruk av tvang i kriminalomsorgen, og særlig bruk av sikker- hetscelle, kan begrunnes i ulike hensyn. Blant annet kan det begrunnes ut fra sikkerhetshensyn til den innsatte selv, til de ansatte eller til medinnsatte.⁶

”Tvangsmidler” defineres i denne oppgaven som ”visse tvangstiltak” som kriminalomsorgen kan iverksette overfor innsatte.⁷ Kort oppsummert handler det om de midler man anvender som ledd i tvang nevnt i avsnittet over. Tvangsmidler i straffeprosessuell forstand faller uten- for denne oppgaven. Kriminalomsorgen har i henhold til Retningslinjer fra Kriminalomsor- gens sentrale forvaltning til strgfl. §38 adgang til å benytte følgende godkjente tvangsmidler:

hånd- og transportjern, kølle, skjold, sikkerhetscelle og sikkerhetsseng og gassboks.⁸ Som nevnt vil det bli hovedfokus på tvangsmiddelet sikkerhetscelle, og dette tvangsmiddelet vil

4 Kriminalomsorgens årsrapport (2016) vedlegg 1

5 Hov (2010) s. 462

6 Jf. strgfl. §38 (1) a

7 Hov (2010) s. 462

8 KSF-2002-9001, også tidvis omtalt som ”retningslinjene” i opppgaven

3

gjennomgås grundigere i punkt 2.5. Derfor vil heller ikke de øvrige situasjonsbestemte vilkå- rene i strgfl. §38 (2) som omhandler opptøyer (bokstav c), inntrengning i fengsel (bokstav e) og forskansning (bokstav f) omtales nærmere i denne oppgaven.

Med ”sikkerhetscelle” menes en celle i fengsel uten annet inventar enn en madrass og et ned- felt toalett i gulvet.⁹ Se mer om dette i punkt 2.5.

Det vil være hensiktsmessig å definere begrepet ”isolasjon” nærmere, da straffegjennomfø- ringsloven hjemler ulike former for isolasjon. Bruk av sikkerhetscelle etter strgfl. §38 utgjør en særlig inngripende form for isolasjon, og er således et stort inngrep i personlig integritet.¹⁰ Isolasjon generelt innebærer at innsatte tilbringer 22-24 timer i døgnet alene på cellen, uten kontakt med andre innsatte.¹¹ Opphold på sikkerhetscelle utgjør et endra større inngrep i per- sonlig integritet enn alminnelig isolasjon i henhold til strgfl. §37, fordi man i utgangspunktet ikke slipper ut av sikkerhetscellen før vedtaket opphører. Unntaket er dersom oppholdet er lenger enn 24 timer, hvor man i følge Den Europeiske Torturforebyggingskomité (CPT) bør tilby den innsatte lufting.¹² Varigheten av vedtaket kan være alt fra noen timer til flere uker.

Innholdet i begrepet ”rettssikkerhet” er mye omdiskutert i juridisk teori, blant annet fordi det anses som et tvetydig begrep og har et upresist meningsinnhold. Begrepet ”rettssikkerhet”

menes i denne oppgaven prinsippet om at borgerne skal beskyttes mot vilkårlighet og urett- messige inngrep fra offentlige myndigheter, herunder kriminalomsorgen.¹³ Rettssikkerhet betyr at tvang må ha hjemmel i lov som er tydelig utformet og forutsigbar, og at det stilles krav til rettssikkerhetsgarantier, som for eksempel retten til å klage.¹⁴ Slike rettssikkerhetsga- rantier er virkemidler som har som mål å realisere disse rettssikkerhetskravene.¹⁵ Rettssikker- het innebærer to ting; at det faktisk foreligger hjemmel for inngrepet, og at denne hjemmelen er utformet på en måte som gjør at de innsatte kan forutse sin rettsstilling. Bernt og Rasmus- sen betegner dette som ”materiell rettssikkerhet”.¹⁶ En grundigere gjennomgang av begrepet

”rettssikkerhet” i relasjon til kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang vil bli gjennomgått i punkt 4.1.

9 Storvik (2017) s. 274

10 Innst. 340 S (2015-2016) s. 4

11 Jf. FNs spesialrapportør for tortur Juan Méndez, A/66/268 5. august 2011 s. 8

12 Report to the Danish Government on the visit to Denmark carried out by CPT (2014) s. 41 avsn. 65

13 Bernt og Rasmussen (2010) s. 46

14 Se pkt. 3.3 om dette

15 NOU 1991:20 s. 14 pkt. 2.1

16 Bernt og Rasmussen (2010) s. 51

4

Ettersom oppgavens tema er kriminalomsorgens bruk av tvang, vil det derfor avgrenses mot andre offentlige myndigheters adgang til bruk av tvang. Fordi det vil være hovedfokus på tvangsmiddelet sikkerhetscelle, vil de andre tvangsmidlene i strgfl. §38 ikke omtales nærmere i oppgaven. I forhold til menneskerettighetene etter EMK i punkt 2.4 vil det kun redegjøres for de bestemmelsene som etter min oppfatning har størst betydning for bruk av tvang med hjemmel i strgfl. §38, nemlig EMK art. 3, art. 6 og art. 8. Når det gjelder saksbehandlingsreg- ler i kapittel 4, vil kun de saksbehandlingsreglene som etter min oppfatning har størst betyd- ning for den innsattes rettssikkerhet - klageadgang og kontroll - bli omtalt. Øvrige saksbe- handlingsregler i straffegjennomføringsloven vil derfor ikke gjennomgås. Spesialreglene for bruk av sikkerhetscelle for innsatte under 18 år i strgfl. §38 (3) er ikke en del av oppgavens tema og vil derfor ikke bli behandlet.

1.3 Rettskildebildet og metode

Den sentrale lovteksten i denne oppgaven er straffegjennomføringsloven med tilhørende for- skrift og retningslinjer.¹⁷ Denne loven vil være den sentrale rettskilden for oppgaven. Også annen lovgivning som er tilknyttet temaet vil være relevant for oppgaven; blant annet forvalt- ningsloven (fvl), psykisk helsevernloven (phvl), straffeloven (strl) og straffeprosessloven (strpl). Internasjonalt lovverk som Norge er bundet av, blant annet EMK og den internasjonale konvensjon om sosiale og politiske rettigheter (SP), har også betydning for tolkingen av strgfl.

§38.¹⁸

Lovforarbeidene til straffegjennomføringsloven er sentrale ved tolkingen av strgfl. §38, til tross for at de ikke sier uttrykkelig hva som ligger i de skjønnsmessige vilkårene.¹⁹ Dette vil problematiseres nærmere i punkt 5.2.

Det finnes så vidt meg bekjent ingen norsk rettspraksis som direkte gjelder tolkingen av strfgl.

§38. Intern praksis fra kriminalomsorgen er ikke tilgjengelig for offentligheten i henhold til taushetsplikten i fvl. §13 og strgfl. §7 (1) h, og forvaltningspraksis vil derfor heller ikke kunne bidra til utfylling og fortolkning av strgfl. §38. Internasjonal rettspraksis fra EMD vil kunne få betydning for i hvilke tilfeller bruk av sikkerhetscelle er ansett å være i strid med internasjo- nale forpliktelser.

Juridisk teori vil også bidra til å kaste lys over temaet og utfylle de øvrige rettskilder. Første- lektor Birgitte Storviks bok om straffegjennomføring, som for øvrig er pensum for fengsels-

17 FOR-2002-02-22-183 §3-11, også tidvis omtalt som ”forskriften” i oppgaven

18 Se pkt 2.4 om forholdet til menneskerettighetene

19 Ot.prp.nr 5 (2000-2001)

5

aspiranter, vil det refereres til i oppgaven.²⁰ Det finnes imidlertid generelt lite juridisk littera- tur som omhandler straffegjennomføring, og enda mindre om bruk av sikkerhetscelle. Det må da forsøkes å finne dekning for temaet i andre rettskilder og/eller tilgrenset litteratur, for ek- sempel om bruk tvang som ledd i psykisk helsevern og bruk tvang i politiets utlendingsinter- nat.²¹ I tillegg vil blant annet Sivilombudsmannens uttalelser og dokumenter fra Storting ha relevant betydning. For øvrig vil alminnelig juridisk metode gjelde.

1.3.1 Særlig om legalitetsprinsippet

Legalitetsprinsippet er et grunnleggende prinsipp i norsk rett. Kjernen i prinsippet er at myn- dighetene ikke kan gripe inn overfor borgerne uten hjemmel i formell lov, og angir dermed rammene for hva offentlige myndigheter kan foreta seg overfor personer. Legalitetsprinsippet gjelder både rettslige og faktiske inngrep overfor enkeltpersoner og/eller juridiske personer.²² Legalitetsprinsippet stiller ikke bare krav om lovhjemmel, men også krav til en klar lovhjem- mel.²³ Spesielt viktig er det at blant annet strgfl. §38, som hjemler bruk av tvangsmidler over- for personer, er utformet på en klar og tydelig måte slik at alle som berøres av og anvender bestemmelsen vet nøyaktig hva som ligger i vilkårene. Krav til klar lovhjemmel fremgår blant annet av Rt. 2012 s. 313 avsn. 29, hvor Høyesterett uttalte at det ikke er avgjørende hva lov- giver må ha ment når det ikke finnes en klar lovgiverintensjon i ordlyden. Høyesterett har gitt uttrykk for at det er blitt et strengere krav til klarhet og forankring i ordlyden de senere år.²⁴ Klarhetskravet vil bli nærmere gjennomgått i punkt 4.3.

Legalitetsprinsippet kommer til uttrykk på to måter i Grunnloven (grl). For det første har man det forvaltningsrettslige og mer generelle legalitetsprinsippet i grl. §113 som sier at

”[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov”. Denne måten å uttrykke legalitetsprinsippet på var tidligere ulovfestet, men har i lang tid likevel vært ansett som et rettsprinsipp. Bestemmelsen ble lovfestet i Grunnloven ved grunnlovsrevisjonen i 2014.²⁵ For det andre har man det strafferettslige legalitetsprinsippet i grl. §96 som sier at ”[i]ngen kan dømmes uten etter lov…” Dette prinsippet kalles også ”lovskravet”, og innebærer at ingen kan straffedømmes uten at det foreligger en klar lovhjemmel i formell lov.

Legalitetsprinsippet strekker seg også utenfor det norske rettssystemet. På internasjonalt nivå er legalitetsprinsippet blant annet forankret i EMK art. 7, som sier ”no punishment without

20 Storvik (2017)

21 Jf. hhv. psykisk helsevernlov §4-2 og utlendingslov §107

22 Andenæs, Fliflet (2006) s. 226 og Smith (2017) s. 123

23 Fliflet (2014) note 219

24 Jf. Rt. 2014 s. 238 avsn. 15

25 FOR-2014-05-14-628

6

law”. I EMK art. 8 (2) finner man også et uttrykk for legalitetsprinsippet ved at inngrep over- for individer må være ”…in accordance with law”. I dette ligger det krav om at lovbestem- melsen må være ”sufficiently precise and clear” for at noen skal kunne straffes.²⁶

På straffegjennomføringslovens område er det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet gjel- dende. Inngrep på straffegjennomføringens område er ikke straff, da det er selve soningen som er straffen. Inngrep under soning er derfor forvaltningsrettslige inngrep etter grl. §113.

Straffegjennomføringsloven regulerer rammene for hvordan kriminalomsorgen kan gjennom- føre fengselsstraff. Kriminalomsorgen, som er en offentlig myndighet, foretar inngrep overfor enkeltpersoner på daglig basis. At de ansatte i kriminalomsorgen må forholde seg til straffe- gjennomføringsloven med tilhørende forskrifter og retningslinjer ved bruk av tvang er derfor en viktig rettssikkerhetsgaranti for de innsatte. Legalitetsprinsippet på dette området er såle- des viktig for å beskytte de innsatte mot ulovlige inngrep fra myndighetene.

1.4 Fremstillingen videre

Masteroppgaven er todelt. Del I vil være en rettsdogmatisk fremstilling av kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang i henhold til strgfl. §38, med særlig fokus på tvangsmiddelet sikker- hetscelle. I denne delen vil det redegjøres for innholdet i de skjønnsmessige vilkårene i strgfl.

§38 (2) og hvem som har avgjørelsesmyndighet i saker om bruk av tvangsmidler. Klagead- gang og kontroll vil også gjennomgås her da disse rettssikkerhetsgarantiene vil være gjen- stand for vurderingen i kapittel 5. Del II vil være en vurdering strgfl. §38 i et rettssikkerhets- perspektiv, hvor det vil vurderes om adgang til skjønn i bestemmelsen kan sies å være i tråd med rettssikkerhetsidealene. Et viktig spørsmål i denne vurderingen vil være om klarhetskra- vet er oppfylt, da dette har stor betydning for om rettssikkerheten til de innsatte kan sies å være ivaretatt.²⁷

26 Jf. Kokkinakis v. Greece avsn. 51

27 Se pkt. 4.3 om dette

7

DEL I – RETTSDOGMATISK FREMSTILLING AV STRGFL. §38

2 HJEMMEL FOR KRIMINALOMSORGENS BRUK AV

SIKKERHETSCELLE: STRAFFEGJENNOMFØRINGSLOVEN

§38

2.1 Formålet med straffegjennomføringen

De overordnede formål for straffegjennomføringen generelt finner man i strgfl. §2. Denne bestemmelsen gjelder for alle bestemmelsene i loven, og har betydning ved tolkningen av disse.²⁸ Strgfl. §2 vil derfor gjennomgås kort, før det deretter mer spesifikt vil redegjøres for formålet med isolasjon etter strgfl. §38 i punkt 2.2.

For det første skal ”straffen gjennomføres på en måte som tar hensyn til formålet med straf- fen” (min utheving), jf. strgfl. §2 (1). Formålet med straff er kort forklart å motvirke straffbare handlinger. For kriminalomsorgen er det viktig å ivareta samfunnets sikkerhet i tillegg til å motvirke nye straffbare handlinger gjennom individuelle forebyggende tiltak.²⁹ Dette hensy- net er overordnet og setter grenser for hvordan kriminalomsorgen kan gjennomføre straffen.

For det andre skal straffen ”motvirke nye handlinger” jf. strgfl. §2 (1). I henhold til forskriften

§1-2 ”skal forholdene legges til rette for at den straffedømte gis mulighet til å endre livsførsel og hindre tilbakefall”. Dette fordrer en individuell framtidsplanlegging tilrettelegging for den innsatte, men krever også en innsats fra den innsatte selv.

For det tredje skal straffen virke ”betryggende for samfunnet”. Fengsling i seg selv er å anse som ”betryggende for samfunnet” da personer som har begått kriminelle handlinger blir tatt ut av samfunnet og plassert i fengsel for å sone sin straff. Det fremgår av juridisk litteratur at dersom det oppstår motstrid mellom den innsattes individuelle behov og hensynet til samfun- nets sikkerhet, skal hensynet til sikkerheten tillegges mest vekt.³⁰

For det fjerde skal de innsatte sikres ”tilfredsstillende forhold”. Dette innebærer at det kreves en viss minstestandard. Hva som er ”tilfredsstillende forhold” må ses i lys av hvilket sikker- hetsnivå den innsatte soner i og hvilken gjennomføringsform den innsatte befinner seg i.³¹ Begrepet ”tilfredsstillende forhold” er derfor relativt og må vurderes individuelt.

28 Storvik (2017) s. 38

29 St.meld.nr.37 (2007-2008) s. 20

30 Storvik (2017) s. 41 og Barsett (2015) note 8, norsk lovkommentar

31 Storvik (2017) s. 41

8

Avslutningsvis skal kriminalomsorgen ”avhjelpe negative virkninger av isolasjon”. Isolasjon kan være bestemt av retten, for eksempel jf. strpl. §186 a som sier at retten kan ilegge full- stendig isolasjon dersom det er nødvendig i henhold til etterforskningen. Isolasjon kan også ilegges av fengselet selv. Som nevnt i punkt 1.2 finnes det ulike typer isolasjon, og den isola- sjonsformen det vil fokuseres på i denne oppgaven er fengselsbesluttet isolasjon i sikkerhets- celle. Av forskriften §1-2 fremgår det at innsatte underlagt isolasjonsregime skal prioriteres med hensyn til samvær og aktivitet med ansatte for å begrense isolasjonsskader.

2.2 Formålet med isolasjon etter strgfl. §38

Strgfl. §38 gir kriminalomsorgen adgang til å bruke tvangsmidler. Bruk av tvangsmidler vil i særskilte situasjoner være nødvendig for å ”forebygge skade på liv, helse eller eiendom”.³² Formålet med bestemmelsen kan sees på som todelt. For det første er formålet med bestem- melsen å hindre at innsatte ikke utsetter seg selv, andre eller eiendom for vesentlig skade. For det andre skal bestemmelsen skape en ”sikkerhetsventil” slik at tvangsmiddelbruken blir be- grenset til kun det som anses som absolutt nødvendig. I henhold til strgfl. §46 (1) skal de an- satte i kriminalomsorgen alltid forsøke å opprettholde ro, orden og sikkerhet. De ansatte trenger i den forbindelse en hjemmel som gir dem adgang til å gripe inn overfor innsatte som bryter med disse verdiene, og derfor er strgfl. §38 en viktig bestemmelse i straffegjennomfø- ringsloven.

2.3 Grunnleggende prinsipper for straffegjennomføring og tvangsbruk Til grunn for alle vurderinger som foretas i kriminalomsorgen finnes det noen grunnleggende prinsipper og hensyn. Disse gjør seg gjeldende i alle bestemmelsene i loven, og er særlig vik- tig ved bruk av tvang i henhold til strgfl. §38. Det følger av strgfl. §7 at forvaltningslovens saksbehandlingsregler gjelder, og de forvaltningsrettslige prinsippene vil bli gjennomgått i punkt 3.1. I dette kapittelet vil imidlertid de overordnede prinsippene for straffegjennomføring gjennomgås, i tillegg til de særlige prinsipper og hensyn som ligger til grunn for kriminalom- sorgens bruk av tvang i straffegjennomføringen.

Når det gjelder overordnede prinsipper, er prinsippet om rettssikkerhet og likebehandling an- sett som grunnpilarer i kriminalomsorgen.³³ Prinsippet om rettssikkerhet vil gjennomgås grundigere i punkt 4.1. Prinsippet om likebehandling er viktig for å sikre at de innsatte ikke blir utsatt for diskriminering eller usaklig forskjellsbehandling.

32 Jf. Ot.prp.nr.5 (2000-2001) pkt. 7.6.1

33 Kriminalomsorgen (2017)

9

Når det gjelder strgfl. §38, fremgår det direkte av lovteksten at prinsippet om nødvendighet er grunnleggende. Tvangsmidler kan kun benyttes i de tilfeller hvor det anses som ”strengt nød- vendig” jf. strgfl. §38 (2). Et grunnleggende prinsipp om nødvendighet er viktig i sammen- heng med et såpass inngripende tiltak som sikkerhetscelle fordi det kun unntaksvis vil være adgang til å benytte slike tiltak. Hva dette vilkåret innebærer vil bli grundigere gjennomgått i punkt 2.7.1.

Et annet grunnleggende prinsipp i relasjon til strgfl. §38 er det som kalles ”mildeste inngreps prinsipp”, også kalt forholdsmessighets- eller proporsjonalitetsprinsippet. Dette fremgår av ordlyden ”mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt” (min utheving) i strgfl. §38 (2). Kjernen i dette prinsippet går ut på at inngripende tvangsmidler skal ikke brukes før mindre inngripende tiltak har vært forsøkt først, og at man derfor ikke skal bruke sterkere tvangsmidler enn det som trengs for å oppnå formålet med tiltaket. Det følger også av forar- beidene at det i denne forbindelse skal tas en vurdering på stedet om tiltak etter strgfl. §37 (utelukkelse som forebyggende tiltak), §39 (umiddelbar utelukkelse) eller reaksjon etter §40 vil kunne være tilstrekkelig.³⁴

Et eksempel på politirettens område som illustrerer ”mildeste inngreps prinsipp” er det såkalte

”maktbarometeret” som for eksempel politiet i Danmark benytter seg av.³⁵ Tanken bak dette maktbarometeret kan til en viss grad overføres til kriminalomsorgens bruk av tvang. Maktba- rometeret er en oversikt over de ulike autoriserte maktmidlene politiet har til rådighet; hvor de minst inngripende maktmidlene finnes nederst og går trinnvis opp til det mest inngripende.

Maktbarometeret består av overtalelsens makt nederst, deretter fulgt av fysisk makt. Omtrent midt på finner man gass og pepperspray. Nest øverst finner man batong og helt øverst finner man skytevåpen. Tanken er at man ved en hendelse skal starte nederst og vurdere om det ak- tuelle maktmiddelet er tilstrekkelig. Er det ikke ansett som tilstrekkelig, skal man bevege seg trinnvis oppover på barometeret. Det må antas at kriminalomsorgens tvangsmidler også har en slik naturlig trinnhøyde i forhold til hverandre, hvor sikkerhetscelle er nest øverst og sikker- hetsseng øverst. Når man vurderer tvangsmidlene på denne måten er man sikret en forholds- messighetsvurdering av situasjonen, og man har dermed alltid har minste inngreps prinsipp i tankene.

2.4 Forholdet til menneskerettighetene

Å bli fengslet utgjør som nevnt innledningsvis et stort inngrep i retten til personlig frihet og integritet, og påvirker således mange av de menneskerettighetene man har i henhold til EMK

34 Ot.prp.nr.5 (2000-2001) s. 165

35 Henrichson (2016) s. 271

10

og SP. Dette er de to konvensjonene som har størst betydning på straffegjennomføringens område, og dermed også på bruk av sikkerhetscelle.³⁶ Det følger av menneskerettsloven (mrl)

§3 at ved eventuell motstrid mellom norske lover og internasjonale konvensjoner skal de in- ternasjonale forpliktelsene Norge har etter mrl. §2 gå foran.

Det følger av forarbeidene at de innsatte som utgangspunkt har de samme rettighetene som andre personer.³⁷ Unntakene vil naturligvis være de begrensningene som selve straffegjen- nomføringen setter for disse rettighetene. Som et grunnleggende menneskerettslig utgangs- punkt skal tvangsmidler utover selve frihetsberøvelsen aldri brukes med mindre det er strengt nødvendig, og isolasjon i form av sikkerhetscelle må anses som siste utvei for å ivareta et nødvendig formål.³⁸ Et eksempel på et nødvendig formål vil være å ivareta den innsattes sik- kerhet, for å for eksempel hindre vedkommende i å skade seg selv. Av betydning for strgfl.

§38 generelt og særlig ved bruk av sikkerhetscelle er de viktigste bestemmelsene etter EMK forbudet mot tortur og nedverdigende eller umenneskelig behandling (EMK art. 3), retten til respekt for privatliv og familieliv (EMK art. 8) og retten til rettferdig rettergang (EMK art. 6).

Det er derfor kun disse bestemmelsene som vil bli gjennomgått i det følgende.

EMK art. 3 lovfester forbudet mot ”tortur” og ”umenneskelig” eller ”nedverdigende” behand- ling eller straff. Dette forbudet er absolutt. Mennesker som er frihetsberøvet er i en spesielt utsatt situasjon, og det foreligger derfor økt risiko for at de kan bli utsatt for tortur, umennes- kelig eller nedverdigende behandling eller straff.³⁹ I forhold til bruk av tvangsmidler etter strgfl. §38, og spesielt i forhold til sikkerhetscelle, er det spørsmålet om behandlingen er i strid med umenneskelig eller nedverdigende behandling som er sentral. EMD har uttalt at for å konstatere brudd på EMK art. 3 i forbindelse med tvangsmidler kreves det ”a minimum le- vel of severity” hvor det skal tas en individuell helhetsvurdering i forhold til blant annet va- righet, formål med inngrepet og omstendighetene ellers.⁴⁰ Et eksempel fra norsk rettspraksis er en sak om en forvaringsdømt mann som hevdet at soningsforholdene (særlig isolasjonen) medførte brudd på EMK art. 3.⁴¹ Høyesteretts ankeutvalg kom til at EMK art. 3 ikke var brutt, fordi soningsregimet hans var bygget på grundige faglige vurderinger og tunge sikkerhetshen- syn, og ansett som det beste for hans helse og verdighet.⁴²

36 Storvik (2017) s. 26

37 Ot.prp.nr.5 (2000-2001) s. 14

38 CPT Standards (2011) side 37 avsn. 64 og EMK art. 8(2)

39 Innst. 340 S (2015-2016) s. 1

40 Kudla v. Poland avsn. 91

41 HR-2017-1127-U

42 HR-2017-1127-U avsn. 30

11

Praksis fra EMD viser at det er satt en høy terskel for krenkelse av EMK art. 3 når det gjelder isolasjon av innsatte, og at det ikke er noe i veien for at særlig inngripende former for isola- sjon som sikkerhetscelle kan rettferdiggjøres av sikkerhetshensyn dersom mininumsterskelen er ansett som overtrådt.⁴³ Det fremgår blant annet av Ramirez Sanchez v. France at selv lang- varige tiltak kan godtas dersom de er godt begrunnet i individuelle forhold. I denne saken var den innsatte var ansett som ”one of the most dangerous terrorists” og hadde ikke vist tegn til anger for sine handlinger. EMD kom derfor til at det var ”…understandable that the authori- ties should have considered it necessary to combine his detention with extraordinary security measures”.⁴⁴

EMK art. 8 lovfester retten til respekt for privatliv og familieliv. Selve straffegjennomføring- en er i seg selv et inngrep i retten til privatliv og familie. Det fremgår av EMK art. 8 (2) at inngrep i denne retten likevel kan skje når det er i samsvar med lov, når det er nødvendig i et demokratisk samfunn og når det har et lovlig formål. Det å bli plassert på en sikkerhetscelle under hyppig kontroll og tilsyn, hvor du blir fratatt alle dine eiendeler og egne klær, synes å være et stort inngrep i retten til privatliv. Formålet med kroppsvisitering og fratakelse av ei- endeler før innsettelse på sikkerhetscelle er imidlertid å forhindre den innsatte i å skade seg selv eller andre, og må anses som et ”lovlig formål” jf. EMK art. 8 (2). Forarbeidene sier at dersom det foretas inngrep etter EMK art. 8 skal ”[i]nnsatte sikres et visst minimum av privat- liv og inngrepene må ikke gå lenger enn nødvendig”.⁴⁵ Dette kan anses som et forholdsmes- sighetskrav, og gjelder også ved opphold på sikkerhetscelle etter strgfl. §38. Hva som anses som forholdsmessig i det enkelte tilfellet beror på en individuell helhetsvurdering.

EMK art. 6 lovfester retten til en rettferdig rettergang. For innsatte i fengsel er EMK art. 6 (3) spesielt viktig da denne bestemmelsen angir visse minsterettigheter for frihetsberøvede, som ikke vil bli grundigere gjennomgått i denne oppgaven. I EMK art. 6 fremkommer også den innsattes rett til å få overprøvd de ulike vedtakene som fattes mot han eller henne. Retten til å klage er en viktig rettssikkerhetsgaranti, spesielt i forhold til inngripende tvangstiltak. Mer om retten til å klage og muligheten til å få overprøvd vedtak finnes i punkt 3.3 og 3.4.

Menneskerettighetene har med andre ord stor betydning for de innsatte, og kriminalomsorgen er forpliktet til å behandle de innsatte i tråd med de internasjonale forpliktelsene Norge har etter menneskerettsloven. Sivilombudsmannen, som jeg kommer tilbake til i punkt 3.4, er et viktig kontrollorgan for å sikre at kriminalomsorgen ivaretar og respekterer menneskerettighe-

43 Norsk senter for menneskerettigheter (2012) s. 10

44 Ramirez Sanchez v. France avsn. 125

45 Ot.prp.nr.5 (2000-2001) s. 16

12

tene. Dette blir spesielt viktig når det er snakk om inngripende tiltak som for eksempel sik- kerhetscelle.

2.5 Tvangsmiddelet sikkerhetscelle

I det følgende vil det grundig redegjøres for tvangsmiddelet sikkerhetscelle. De øvrige tvangsmidler kriminalomsorgen har til rådighet som nevnt i punkt 1.2 vil ikke gjennomgås nærmere, med unntak av adgang til å bruke ”fysisk makt” i henhold til forskriften §3-11 da dette må ses i sammenheng med bruk av sikkerhetscelle.

Det bør nevnes på generelt grunnlag at alle tvangsmidler skal brukes med varsomhet for å unngå unødig skade eller lidelse, jf. strgfl. §38 (2). Det gjelder med andre ord her et varsom- hetsprinsipp, som bidrar til å ivareta de innsattes helse og sikkerhet. Det bør også nevnes at det følger av strgfl. §38(1) at tvangsmidler må være ”godkjente” av Kriminalomsorgsdirekto- ratet (KDI) før de kan tas i bruk.⁴⁶ Dette betyr at de ulike fengslene må forholde seg til inter- nasjonale og nasjonale føringer på hvordan en sikkerhetscelle skal utformes og hvilke mini- mumskrav til standard den skal inneha. Dette er en viktig rettssikkerhetsgaranti for den innsat- te for å forhindre å bli utsatt for nedverdigende eller umenneskelig behandling under opphold på sikkerhetscelle, jf. EMK art. 3.

”Sikkerhetscelle” er som nevnt i punkt 1.2 en celle uten annet inventar enn en madrass og et nedfelt toalett i gulvet. Det foreligger internasjonale og nasjonale føringer på hvordan en sik- kerhetscelle skal utformes, og Sivilombudsmannen har som oppgave å påse at norske fengsler følger disse retningslinjene. Flere norske fengsler har de siste årene fått pålegg fra Sivilom- budsmannen om å endre sine rutiner ved bruk av sikkerhetscelle, blant annet ved å sikre til- strekkelig lys, tilrettelegge visitasjonsrutinene for individuelle behov og installere klokke på sikkerhetscellen slik at de innsatte kan orientere seg om tiden.⁴⁷

Sikkerhetscelle skal bare brukes i forebyggende øyemed, og ikke som ledd i straff. Dette fremgår forutsetningsvis av strgfl. §38 (1) ved at sikkerhetscelle kun kan brukes i tilfellene som nevnt i strgfl. §38 (1) bokstav a, b og d som i hovedsak innebærer fare for egen eller and- res sikkerhet, rømningsfare og skade på eiendom.⁴⁸ Fordi sikkerhetscelle er et av de mest inn- gripende tvangsmidlene kriminalomsorgen kan anvende overfor personer, er det en viktig regel at man ikke skal kunne sendes på sikkerhetscelle som ledd i en disiplinærstraff.

46 Jf. forskriften §3-11 (3)

47 Jf. Sivilombudsmannens besøksrapporter, hhv. Bodø fengsel 25 januar (2011) pkt 3, Bredtveit fengsel og forvaringsanstalt 15-16 mars (2016) side 6 og Vadsø fengsel 10-11 mai (2016) side 6

48 Se mer om disse situasjonsbestemte vilkårene i pkt. 2.6

13

En ”[u]ttalelse fra lege skal så vidt mulig innhentes og tas i betraktning” (min utheving) ved vurderingen av om sikkerhetscelle skal benyttes, jf. strgfl. §38 (2). Innsettelse og opphold på sikkerhetscelle kan være en stor fysisk og psykisk påkjenning for den innsatte, og at lovverket oppstiller et krav om legetilsyn er viktig for å ivareta den innsattes individuelle behov og rettssikkerhet.⁴⁹ Det kan tenkes at situasjonen ofte er så akutt at det ikke er tid til å innhente slik uttalelse. I slike tilfeller skal fengselslege (eller ekstern lege dersom ikke fengselslege er tilgjengelig) kontaktes så snart som mulig etter innsettelse i sikkerhetscelle for å få råd om hvordan de ansatte skal forholde seg videre i forhold til den innsattes helsesituasjon.⁵⁰

Det skal alltid tas en fortløpende vurdering av om tiltaket skal opprettholdes, jf. strgfl. §38 (2). Hensynet bak dette er å forhindre unødvendig opphold på sikkerhetscelle, tatt i betrakt- ning den store påkjenningen det er for den innsatte å oppholde seg der. Forholdsmessighets- prinsippet spiller derfor inn, og det skal jevnlig vurderes om det er ”strengt nødvendig” å opp- rettholde vedtaket. Fordi sikkerhetscelle er et såpass inngripende tvangsmiddel, er det også regler for hvem som kan beslutte lengden av oppholdet. Det fremgår av retningslinjene at opphold inntil tre døgn besluttes lokalt.⁵¹ Opprettholdelse av vedtak om bruk sikkerhetscelle som overstiger tre døgn skal meldes til regionalt nivå. Overstiger bruk av sikkerhetscelle seks døgn skal tiltaket meldes til KDI, jf. §38 (5).

Det fremgår ikke av lovverket at det finnes en øvre grense for bruk av sikkerhetscelle, utover det generelle forholdsmessighetsprinsippet. Det må derfor antas at det ikke finnes en begrens- ning på hvor lenge en innsatt kan oppholde seg på sikkerhetscelle i henhold til strgfl. §38.

Overstiger varigheten på vedtaket seks døgn og KDI har besluttet at vedtaket skal oppretthol- des, kan den innsatte i teorien sitte isolert på sikkerhetscelle over lengre tid. Rettssikkerhets- aspektet rundt dette vil bli ytterligere belyst i punkt 5.5.

Det er enighet om at isolasjon har en rekke negative skadevirkninger for den innsatte.⁵² Opp- hold på sikkerhetscelle er en særlig inngripende form for isolasjon, fordi man blir satt inn på en ”tom” celle uten kontakt med andre utenom betjentene. Fravær av stimuli, aktivitet og so- sial kontakt kan føre til store psykiske skader hos den innsatte.⁵³ På den måten kan man si at bruk av sikkerhetscelle motvirker kriminalomsorgens overordnede mål om rehabilitering, fordi et slikt vedtak overfor innsatte har så store skadevirkninger at det ikke bidrar til målet om at den innsatte skal tilbakeføres til samfunnet. Nettopp derfor er det viktig med et klart

49 Norsk senter for menneskerettigheter (2012) vedlegg 2

50 Storvik (2017) s. 277

51 Jf. retningslinjene pkt. 3.41

52 Norsk senter for menneskerettigheter (2012) s. 4

53 Norsk senter for menneskerettigheter (2012) s. 4

14

lovverk som er i tråd med rettssikkerhetsidealene for begrense bruken av sikkerhetscelle til det strengt nødvendige.⁵⁴

Fysisk makt er ikke opplistet i retningslinjene slik som de øvrige tvangsmidlene nevnt i punkt.

1.2, men det fremgår av forskriften §3-11 (2) at de ansatte kan ”bruke fysisk makt” når dette er ”nødvendig”, ”forsvarlig” og ”mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller er åpenbart utilstrekkelig”. Omfanget av begrepet ”fysisk makt” er ikke nærmere definert, og det er heller ikke opplistet situasjonsbeskrivelser slik som i strgfl. §38 (1) hvor fysisk makt kan benyttes. Det må derfor antas at det gis en videre adgang til å benytte fysisk makt etter for- skriften §3-11 enn å benytte tvangsmidler etter §38. Bruk av fysisk makt er dessuten en forut- setning for alle de andre tvangsmidlene. For eksempel vil det være umulig å frakte en motvil- lig innsatt til sikkerhetscelle uten bruk av en viss grad av fysisk makt. Fysisk makt som maktmiddel henger derfor tett sammen med bruk av sikkerhetscelle og de øvrige tvangsmid- ler. Fysisk makt er imidlertid i alle tilfeller tillatt når det er tale om nødverge jf. strl. §18, det vil si når man må beskytte seg selv mot ulovlige angrep fra innsatte. Her gjelder også propor- sjonalitetsprinsippet som nevnt i punkt 2.3.

Sammenhengen mellom adgang til å bruke fysisk makt og adgang til å bruke sikkerhetscelle kan by på rettssikkerhetsmessige utfordringer. Adgangen til å bruke fysisk makt er tilsynela- tende vid og er ofte ”inngangen” til en situasjon, mens adgangen til bruk av sikkerhetscelle er mer snever. Det kan tenkes at når man først har kommet til det punkt at man bruker fysisk makt jf. retningslinjene §3-11 (2), for eksempel ved at man aksjonerer inn på en celle og pasi- fiserer en innsatt på grunn av utagerende og truende adferd, er veien kort til sikkerhetscellen.

Men forholdsmessighetsvurderingen i strgfl. §38 (2) gjør seg her gjeldende. Man må her stop- pe opp og vurdere om vilkårene for å sende den innsatte til sikkerhetscelle fremdeles er til stede. Det er derfor ikke slik at selv om man først brukt fysisk makt, må utfallet bli sikker- hetscelle eller annet tilsvarende inngripende tiltak etter strgfl. §38.

2.6 Situasjonsbestemte vilkår for bruk av sikkerhetscelle

Som nevnt i punkt 2.2 kan ulike situasjoner gjøre det nødvendig med bruk av tvang overfor innsatte for å forebygge skade på liv, helse og eiendom. Dette kan være situasjoner som den innsatte skaper selv, for eksempel ved utagerende adferd eller voldelige handlinger, men også situasjoner i fengselet som ikke skyldes den innsatte.⁵⁵ I det følgende vil det redegjøres for de ulike situasjonsbestemte vilkårene som må være oppfylt før sikkerhetscelle kan iverksettes.

54 Se mer om denne vurderingen i kapittel 5

55 Jf. Ot.prp.nr.5 (2000-2001) pkt. 7.6.1

15

Det vil også bli gitt konkrete eksempler for å illustrere hva som i teorien skal til før man kan bruke tvang i norske fengsler.

Retningslinjene punkt 3.41 oppstiller hvilke situasjonsbestemte vilkår som må være oppfylt ved bruk av de ulike tvangsmidlene. Det følger av retningslinjene at sikkerhetscelle kun kan brukes i tilfellene strgfl. §38 (1) bokstav a, b og d.⁵⁶ Disse vilkårene er alternative som inne- bærer at det er tilstrekkelig at kun ett av vilkårene er oppfylt før rettsvirkningen kan inntre. I det følgende vil det kun redegjøres for de tilfellene hvor sikkerhetscelle kan benyttes.

For det første kan sikkerhetscelle brukes for å ”avverge alvorlig angrep eller skade på per- son”, jf. strgfl. §38 (1) bokstav a. En naturlig språklig forståelse av ordlyden vil være at det må dreie seg om et ikke ubetydelig angrep eller en ikke ubetydelig skade på en person, det vil si at angrepet/skaden må være av en viss alvorlighetsgrad. ”Person” er ikke nærmere definert, og må derfor antas å gjelde både alvorlig angrep eller skade på seg selv, medinnsatte eller ansatte. Eksempler på ”alvorlig angrep eller skade på person” kan være dersom en innsatt har fått tak i noe som kan brukes som våpen og har intensjon om å bruke det mot seg selv eller andre, for eksempel en termos, et stolben, glasskår eller andre ”hjemmelagde” objekter som kan brukes som våpen.⁵⁷

For det andre kan sikkerhetscelle brukes for å ”hindre iverksettelse av alvorlige trusler eller betydelig skade på eiendom”, jf. strgfl. §38 (1) bokstav b. På samme måte som i strgfl. §38 (1) bokstav a må det etter en naturlig språklig forståelse antas å dreie seg om trusler av en viss alvorlighetsgrad, og skader på eiendom av et visst omfang. Drapstrusler, trusler om vold og trusler som ellers ”er egnet til å fremkalle alvorlig frykt” jf. strl. §263 må antas å være omfat- tet. Når det gjelder ”betydelig skade på eiendom” kan tilfeller som celleknusing, vannover- svømmelse på cellen og påtenning av cellen tenkes å være omfattet av bestemmelsen.

For det tredje kan sikkerhetscelle brukes for å ”hindre rømning fra fengsel, under transport eller fra bestemmelsessted”, jf. strgfl. §38 (1) bokstav d. ”Rømning fra fengsel” betyr at en innsatt har tatt seg ut av fengselet eller har forlatt en fremstilling med vakthold, enten på vei til bestemmelsesstedet eller forlatt selve bestemmelsesstedet.⁵⁸ Dette innebærer for eksempel at innsatte kan påsettes håndjern eller transportjern dersom det er fare for at vedkommende vil forsøke å rømme under fremstilling til for eksempel sykehus. Tatt i betraktning det lave antal- let innsatte som rømmer eller forsøker å rømme fra norske fengsler kan dette tenkes å være et

56 Jf. retningslinjene pkt. 3.41

57 Eliassen, Haakon E. Hidalgo for TV 2 (2016). I denne nyhetssaken ble en gaffel ble omgjort til et livsfarlig våpen.

58 Ila fengsel, nettartikkel (2011)

16

grunnlag som ikke er særlig mye brukt.⁵⁹ Et eksempel fra Oslo fengsel hvor det imidlertid ble brukt som grunnlag for sikkerhetscelle er hvor en innsatt hoppet over gjerdet i luftegården og løp rundt på ”uteområdet” i forsøk på å finne en mulighet for å rømme ut av fengselet. Betjen- tene pågrep den innsatte, og da ingen av cellene på den mest restriktive avdelingen var til- gjengelig (som hadde vært et lempeligere middel), plasserte de den innsatte på sikkerhetscelle med hjemmel i strgjfl. §38 (1) bokstav d.⁶⁰

Vilkårene for å oppheve vedtaket om bruk av sikkerhetscelle fremgår motsetningsvis av strgfl.

§38 (2) ved at vedtaket skal opphøre når vilkårene for å opprettholde vedtaket ikke lenger er til stede. Dette kan tenkes å være når den innsatte har roet seg ned og er i stand til å kommuni- sere med betjentene på en adekvat måte. Med tanke på at sikkerheten alltid skal være i fokus, må betjentene avgjøre om det vil være sikkerhetsmessig forsvarlig å flytte den innsatte tilbake på ordinær avdeling.

2.7 Skjønnsutøvelsen

Ansatte i kriminalomsorgen fatter mange avgjørelser basert på egne vurderinger. Det er dette som beskrives som kriminalomsorgens skjønnsutøvelse. Straffegjennomføringsloven gir kri- minalomsorgen et stort spillerom når det gjelder utøvelse av skjønn, men skjønnsutøvelsen begrenses blant annet av internasjonale føringer, lover, forskrifter, forvaltningsmessige prin- sipper og intern praksis.⁶¹ Skjønnsutøvelsen innebærer derfor at ansatte kan velge om og hvordan myndighet skal anvendes, innenfor gjeldende rammer.⁶² Slik har også skjønnsut- øvelsen sammenheng med legalitetsprinsippet som nevnt i punkt 1.3.1, fordi de ansatte har et ansvar for å forvalte denne skjønnsutøvelsen på en riktig måte og sørge for at den ikke strider mot gjeldende rett. Førsteamanuensis Terje Emil Fredwall skriver at ”[b]etjentenes handlinger skal være styrt av generelle beslutningsregler og objektive standarder. Slik skal de fengslede

… på forhånd forutse utfallet av hendelse og saker, så sant de kjenner til regelverket”.⁶³ Skjønnsutøvelsen har derfor en nær sammenheng med ivaretakelsen av de innsattes rettssik- kerhet, som vil bli nærmere vurdert i punkt 5.2.

Fengselsbetjenter tilegner seg gjennom utdanningen hos kriminalomsorgens høgskole og ut- danningssenter (KRUS) kunnskaper om blant annet kriminalkunnskap, straffegjennomfø- ringsrett, miljøarbeid og sikkerhet.⁶⁴ I tillegg blir de testet i profesjonalitet og etikk. Når det

59 Ila fengsel, nettartikkel (2011)

60 Personlig meddelelse fra tidligere fengselsførstebetjent i Oslo fengsel

61 Storvik (2017) s. 63 pkt. 2.1.1

62 Boe (2010) s. 82

63 Fredwall (2015) s. 129

64 KRUS (2017)

17

gjelder opplæring i bruk av tvangsmidler på KRUS er det mye scenariobasert læring, som innebærer at aspirantene blir testet i praktiske situasjoner som kan oppstå og må ta stilling til lovverket fortløpende. På den måten blir de opplært til å hele tiden tenke hvorfor de gjør som de gjør, og på hvilket grunnlag de kan ta de ulike beslutningene.⁶⁵ De er derfor godt egnet til å foreta grundige skjønnsmessige vurderinger både når det gjelder saksbehandlingsspørsmål og sikkerhetsvurderinger. Ansatte i kriminalomsorgen har ”fått delegert et samfunnsmandat” som betyr at ”man må gjøre ting som allmennmoralen ikke ville tillate. Nettopp derfor blir profe- sjonsmoral så viktig”, skriver Fredwall.⁶⁶

Strgfl. §38 (2) angir vilkårene for når tvangsmidler kan brukes. I tillegg til at minimum ett av de situasjonsbestemte vilkårene som nevnt i punkt 2.6 må være oppfylt, må de to kumulative vilkårene ”strengt nødvendig” og ”mindre inngripende tiltak … åpenbart vil være utilstrekke- lig” i strgfl. §38 (2) også være oppfylt. Disse vilkårene gir den med avgjørelsesmyndighet en vid adgang til å foreta en skjønnsmessig vurdering. Det finnes få holdepunkter i loven, forar- beider, forskrift, retningslinjer, rettspraksis og juridisk litteratur om hva som ligger i vilkåre- ne. Det må derfor forsøkes å finne holdepunkter i andre rettskilder.

2.7.1 ”Strengt nødvendig”

Det første skjønnsmessige vilkåret i strgfl. §38 (2) er ”strengt nødvendig”. En naturlig språk- lig forståelse av vilkåret ”strengt nødvendig” vil være at bruk av det aktuelle tvangsmiddelet nærmest er uunngåelig, og at situasjonen er så prekær at den ikke kan løses på en annen måte.

I dette vilkåret inngår også mildeste inngreps prinsipp som nevnt i punkt 2.3, fordi uttrykket

”nødvendig” gir anmodning om en fortløpende vurdering av om mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig. ”Strengt nødvendig” tilsier med andre ord at det ikke er fritt frem å bruke de tvangsmidler man har tilgjengelig i henhold til straffegjennomføringsloven, men at det må tas en grundig vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det bør for øvrig også nevnes at hva som anses som ”strengt nødvendig” er relativt i forhold til hvilket tvangsmiddel det er – for eksempel vil det kunne stilles strengere krav til hva som er ”strengt nødvendig” når det er snakk om sik- kerhetscelle enn for eksempel håndjern. Det må tas en vurdering basert på hvilket tvangsmid- del det er snakk om og omstendighetene rundt.

I forarbeidene stadfestes det at bruk av tvangsmidler bare kan finne sted når ”forholdene gjør det absolutt nødvendig” (min utheving).⁶⁷ Forarbeidene skisserer derfor tilsynelatende et enda høyere krav til nødvendighet enn det som fremgår av selve lovteksten. Men det må antas at det ikke er ment å gjelde et absolutt nødvendighetskrav, og at lovgiver har ment at terminolo-

65 Jf. informasjon fra instruktør i fysisk maktanvendelse på KRUS

66 Fredwall (2015) s. 103 siste avsnitt

67 Ot.prp.nr.5 (2000-2001) pkt. 7.6.2.1

18

gien ”strengt nødvendig” skal gjelde. Et krav til absolutt nødvendighet ville i praksis gjort det umulig å bruke mindre inngripende tvangsmidler som for eksempel håndjern i forebyggende øyemed, dersom det er fare for rømning under fremstilling.

Det kan være mange årsaker til hvorfor dette vilkåret er tatt inn i bestemmelsen. Gode grunner taler for at vilkåret er formulert slik for at de ansatte skal utvise forsiktighet ved bruk av tvang, og at det kun er i ytterst nødvendige situasjoner at tvangsmidler skal brukes. Dette gjelder spesielt i saker om bruk av sikkerhetscelle. Ordlyden og hensynet bak vilkåret taler for at tvangsmidler kun skal brukes unntaksvis. Dette bekreftes også i forarbeidene til utlendings- loven §107 som hjemler bruk av tvang i utlendingsinternat, hvor det nevnes at sikkerhetscelle er et så inngripende tvangsmiddel at det må ”anses som en siste utvei”.⁶⁸ Torturforebyggings- komiteen har også i sine retningslinjer formulert at isolasjon kun må brukes i ”exceptional circumstances”, ”as a last resort” og ”for the shortest possible time”.⁶⁹

Som illustrasjon for tolkningen av vilkåret ”strengt nødvendig” kan psykisk helsevernlov §4-2 tjene som et eksempel. Psykisk helsevernlov er i likhet med straffegjennomføringsloven om- fattet av forvaltningsloven, og vedtak om bruk av tvang er derfor i begge lovene ansett som enkeltvedtak.⁷⁰ I tillegg omhandler begge lovene en offentlig myndighets bruk av tvang over- for et menneske. Mange av de samme hensynene bak bruk av tvangsmidler gjør seg gjelden- de. Phvl. §4-2 med tilhørende forarbeider og forskrift kan derfor ha en viss overføringsverdi.

Bestemmelsen hjemler bruk av tvang i psykiatrien, og ordlyden i bestemmelsen sier at bruk av tvang skal ”innskrenkes til det strengt nødvendige”. Videre sier bestemmelsen at det bare kan

”benyttes tiltak som gir en så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene ved tiltaket”.

Dette indikerer hvordan ”strengt nødvendig” kan tolkes, og illustrerer at det skal mye til før vilkåret er oppfylt. Det samme må antas å gjelde for strgfl. §38.

EMD har i en rekke saker vurdert om bruk av tvang har vært ”strictly necessary”. I Tali v.

Estonia vedkjente retten at stater har en utfordring når det gjelder opprettholdelse av orden og disiplin i fengsler, og spesielt i saker med farlige og uregjerlige innsatte. Det må i slike situa- sjoner være en balanse mellom den innsattes rettigheter og de ansattes sikkerhet.⁷¹ Den innsat- te i denne saken hadde motsatt seg betjentenes ordre, kommet med drapstrusler og generelt opptrådt truende overfor dem. Retten vedkjente at den innsattes oppførsel ga betjentene ad- gang til å iverksette tiltak for å bekjempe aggresjonen hans.⁷² Det ble brukt en rekke tvangs-

68 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 450

69 CPT Standards (2011) s. 37 avsn. 64

70 Jf. psykisk helsevernlov §1-6 sml. strgfl. §7

71 Tali v. Estonia avsn. 75

72 Tali v. Estonia avsn. 76

19

midler, blant annet håndjern, batong, pepperspray, sikkerhetscelle og sikkerhetsseng. Retten kom til at all bruk av tvangsmidler var ”strengt nødvendig” med unntak pepperspray og sik- kerhetsseng. Grunnen til dette var at pepperspray ble urettmessig brukt mens den innsatte lå nede og betjentene hadde kontroll på ham, og sikkerhetsseng ble brukt selv om det ikke forelå en konkret fare for at den innsatte ville skade seg selv.⁷³

I en annen sak fra EMD, Maryin v. Russia, kom retten til at bruk av tvangsmidler mot den innsatte var lovlig og strengt nødvendig på grunn av den innsattes uregjerlige adferd.⁷⁴ På grunn av en høylytt uoverensstemmelse med en annen innsatt og at den innsatte ikke etterkom betjentenes ordre, ble den innsatte plassert på en ”disciplinary cell” (celle utformet som en sikkerhetscelle hvor den innsatte plasseres for en kortere periode grunnet brudd på interne regler). Da betjentene tok seg inn på cellen, forsøkte den innsatte å skyve betjentene tilbake.

Den innsatte grep tak i armen til en betjent og hadde ufin språkbruk. En betjent slo den innsat- te med en batong for å avverge angrepet. Bruk av tvang var etter rettens syn ansett som

”strengt nødvendig” for å ivareta sikkerheten til andre innsatte og betjentene.

En annen mulig tolking av vilkåret ”strengt nødvendig” er illustrert i Fredwalls bok Murer og moral. I denne boken intervjuet Terje Emil Fredwall fengselsbetjenter i norske høysikkerhets- fengsler. Fredwall skriver:

”For når det etter [betjentens] eller kollegenes vurdering ikke lenger er mulig å roe ned den fengslede, og når vedkommende ”har fyrt seg så opp” at betjenter mener at det blir for mye uorden i fengselsavdelingen til at det er forsvarlig og/eller andres sikkerhet står i fare – da må betjentene bruke det som gjerne omtales som tvangsmidler.”⁷⁵ Det følger av blant annet Sheydayev v. Russia at enhver bruk av fysisk makt overfor en inn- satt som ikke er strengt nødvendig, i prinsippet vil kunne representere et brudd på EMK artik- kel 3 om nedverdigende eller umenneskelig behandling.⁷⁶ Det er derfor en viktig rettssikker- hetsgaranti for de innsatte som mener å ha blitt utsatt for tvangsmidler som ikke har vært strengt nødvendig at de kan få disse vedtakene overprøvd.⁷⁷

2.7.2 ”Åpenbart vil være utilstrekkelig”

Det andre skjønnsmessige vilkåret i strgfl. §38 (2) er at ”mindre inngripende tiltak…åpenbart vil være utilstrekkelig” (min utheving). En naturlig språklig forståelse av vilkåret ”åpenbart vil

73 Tali v. Estonia hhv. avsn. 78 og 81

74 Maryin v. Russia avsn. 41

75 Fredwall (2015) s. 299

76 Sheydayev v. Ruddia avsn. 59

77 Se pkt 3.3 og 3.4 om dette

20

være utilstrekkelig” tilsier at bruk av andre tvangsmidler klart vil være nytteløse eller ikke vil være nok for å avhjelpe situasjonen. Ordet ”åpenbart” viser til at det skal virke som helt opp- lagt at andre tvangsmidler ikke vil ha noe for seg. Det ligger også i ordlyden at det ikke skal være noen tvil om at mindre inngripende tiltak vil være utilstrekkelig. Vilkåret kan anses å være et unntak fra ”minste inngreps prinsipp” som nevnt i punkt 2.3, fordi det gir adgang til å

”hoppe over” mindre inngripende tiltak dersom de anses som klart formålsløse.

Hva som anses som ”åpenbart utilstrekkelig” vil være en individuell vurdering i den konkrete sak. Situasjonen avhenger av hvordan den innsatte opptrer og omstendighetene rundt. Å for- søke å sette på håndjern på en innsatt som har ramponert cellen og truer med våpen (for ek- sempel et stolben, se punkt 2.6) vil kunne anses å være ”åpenbart utilstrekkelig”. I en slik si- tuasjon vil betjentene av hensyn til sin egen sikkerhet kunne gå inn på cellen med mer inngri- pende tvangsmidler som for eksempel skjold eller gass for å få kontroll på den innsatte og forhindre at den innsatte skader seg selv eller andre. Å oppstille en slik sikkerhetsventil i lo- ven er nødvendig fordi det i mange situasjoner vil være uforsvarlig å oppstille et absolutt krav til å forsøke mindre inngripende tiltak først.

Vilkåret gir den som har avgjørelseskompetanse en oppfordring til å tenke over de tilgjengeli- ge tvangsmidlene man har adgang til å benytte i henhold til straffegjennomføringsloven, og vurdere dem etter den naturlige trinnhøyden de har som nevnt i punkt 2.3. Det er naturlig å tenke at disse vurderingene av om noe er ”åpenbart utilstrekkelig” bør være grundige og vel- overveide, men ut i fra bestemmelsens art kan det antas at disse vurderingene blir tatt fortlø- pende etter hvert som situasjonen skrider frem. Akutte situasjoner kan føre til at man raskt må avgjøre hvilke tvangsmidler som skal benyttes, og man har dermed ikke alltid like god til å ta veloverveide beslutninger. Likevel må man alltid ta hensyn til forholdsmessighetsvurde- ringen.

Sivilombudsmannen har kritisert norske fengsler for å ikke opplyse om hvilke andre mindre inngripende tiltak som har vært forsøkt eller funnet åpenbart tilstrekkelig i vedtaket.⁷⁸ Dette skal tydelig fremgå av vedtaket, i tillegg til en forklaring på hvorfor det ble ansett som ”åpen- bart utilstrekkelig”. Dette er for å sikre de innsattes rettssikkerhet og etterprøvbarhet av ved- taket.

78 Jf. blant annet Sivilombudsmannens besøksrapport i Trondheim fengsel (2015) s. 8

21

3 AVGJØRELSESMYNDIGHET OG SAKSBEHANDLING

3.1 Grunnleggende prinsipper for saksbehandling i vedtak om sikkerhetscelle

Som nevnt i punkt 2.3 gjelder forvaltningslovens grunnleggende saksbehandlingsregler når det skal fattes vedtak om bruk av tvangsmidler i kriminalomsorgen.⁷⁹ Det overordnede formå- let med forvaltningsloven er å sikre en betryggende saksbehandling, og grunnleggende prin- sipper som likebehandling, forsvarlighet, nøytralitet, begrunnelse og saklighet skal bidra til å oppnå dette formålet.⁸⁰ På kriminalomsorgens område er vedtak om bruk av for eksempel sikkerhetscelle et enkeltvedtak og skal oppfylle de samme forvaltningsrettslige prinsipper som et alminnelig forvaltningsrettslig enkeltvedtak. At kriminalomsorgen må forholde seg til for- valtningslovens regler når de skal fatte vedtak om bruk av tvangsmidler er også en viktig rettssikkerhetsgaranti for den innsatte. I det følgende vil det kun redegjøres for de grunnleg- gende prinsipper for saksbehandling som jeg anser har størst relevans for oppgaven.

De kravene til kriminalomsorgens saksbehandling som kanskje er viktigst for den innsattes rettssikkerhet, er kravet til skriftlighet og kravet til begrunnelse for vedtaket om bruk av det aktuelle tvangsmiddel. Hovedregelen i forvaltningsloven er at alle enkeltvedtak skal gis skrift- lig, men dette kan unntas dersom ”tidsmessige grunner gjør det nødvendig”.⁸¹ Vedtak om overføring til sikkerhetscelle vil typisk være en slik akutt situasjon som gjør at vedtaket kan fattes muntlig, men det må i ettertid fattes et skriftlig vedtak innen rimelig tid.⁸² Det samme gjelder begrunnelse. Hovedregelen er at ”[e]nkeltvedtak skal grunngis” samtidig som det muntlige vedtaket, men begrunnelsen må også fremgå uttrykkelig i det skriftlige vedtaket som fattes i etterkant.⁸³ Dette er viktig for at den innsatte skal forstå avgjørelsen og samtidig danne grunnlag for en eventuell klage på vedtaket. Kravene til skriftlighet og begrunnelse fører også til at den som fatter vedtaket blir tvunget til å tenke gjennom grunnene til at vedtaket fattes og sikrer dermed en konsekvent praksis.

Videre er prinsippene om likhet og nøytralitet viktige rettssikkerhetsgarantier for den innsatte.

Likhetsprinsippet går ut på at innsatte ikke skal bli utsatt for diskriminering eller usaklig for- skjellsbehandling, og prinsippet er blant annet slått fast i SP art. 14 (1).⁸⁴ Prinsippet sikrer at innsatte skal behandles likt og etter likt regelverk, og dette er viktig for å unngå at den innsat-

79 Jf. strgfl. §7

80 Ot.prp.nr.3 (1976-1977) s. 4

81 Jf. fvl. §23 og strgfl. §7 (1) bokstav b

82 Storvik (2017) s. 109 pkt. 2.7.11

83 KSF-2001-9002 s. 18 (retningslinjer for saksbehandling i kriminalomsorgen)

84 Storvik (2017) s. 64 pkt. 2.2.4

22

te føler seg urettferdig behandlet. Likhetsprinsippet bidrar også til at den innsatte får mulighe- ten til å forutse sin rettsstilling. Likhetsprinsippet er imidlertid ikke absolutt da det naturligvis vil være individuelle hensyn som tilsier forskjellsbehandling, og det vil derfor kun være brudd på likhetsprinsippet dersom det ikke kan konstateres en saklig grunn for forskjellsbehandling- en. Dette bringer over til nøytralitetsprinsippet, som går ut på at saksbehandlingen skal være saklig, nøytral og objektiv. Prinsippet forhindrer at den som fatter vedtaket påvirkes av sub- jektive meninger og oppfatninger om den innsatte, og forhindrer således myndighetsmisbruk.

Øvrige saksbehandlingsregler som fremgår av strgfl. §7, for eksempel reglene om forhånds- varsel, habilitet, taushetsplikt og dokumentinnsyn, vil ikke bli behandlet nærmere i denne oppgaven. Hovedfokuset vil være på reglene om klageadgang og kontroll.

3.2 Hvem kan beslutte bruk av tvangsmidler?

Hvem som tar beslutningen om bruk av tvangsmidler er også av betydning for rettssikkerhe- ten til de innsatte, og er således en viktig rettssikkerhetsgaranti. Det at riktig person tar beslut- ningene om såpass inngripende tiltak er viktig for å ivareta de innsattes forutberegnelighet og trygghet, og ikke minst for å forhindre myndighetsmisbruk. Forutberegnelighet skaper trygg- het og dersom utfallet kan forutses vil det kanskje bidra til at avgjørelsene som tas overfor dem er lettere å akseptere. I det følgende vil det derfor bli redegjort for hvem som har myn- dighet etter loven til å fatte vedtak om bruk av tvangsmidler.

Det fremgår av strgfl. §6 at ”[a]vgjørelser etter denne lov treffes av lokalt nivå med mindre annet følger av annet ledd”. Noe nærmere beskrivelse av hva ”lokalt nivå” innebærer fremgår ikke av lovteksten, men retningslinjene punkt 2.2 uttrykker at ”lederen eller den han bemyn- diger” som hovedregel skal ”treffe vedtak i enkeltsaker i første instans”. Dette synes også å gjelde enkeltsaker som vedrører tvang, da det følger av retningslinjene punkt 3.41 at avgjørel- ser om bruk av tvangsmidler etter strgfl. §38 skal ”tas av leder av fengsel”, og at ansatte ikke må anvende tvangsmidler ”uten etter ordre fra leder”. Unntaket er at ansatte i alle tilfeller kan anvende tvangsmidler i nødverge eller nødrett.⁸⁵ Slike faglige retningslinjer som KSF-2002- 9001 er ikke rettslig bindende, men de er ment å være normerende og gi de ansatte veiledning for hvordan regelverket skal tolkes.⁸⁶ Det kan derfor diskuteres hvorvidt det er rettssikker- hetsmessig forsvarlig at ikke avgjørelsesmyndigheten fremgår direkte i loven. Dette vurderes mer detaljert i kapittel 5.

85 Jf. retningslinjene pkt. 3.41

86 Jf. til sammenligning helsedirektoratets faglige retningslinjer og veiledning, Prop.91 L (2010-2011) s. 505 til

§12-5

23

Hovedregelen er med andre ord at fengselsleder eller den han bemyndiger skal beslutte all bruk av tvangsmidler.⁸⁷ Bruk av tvangsmidler overfor innsatte er som nevnt meget inngripen- de, og det er derfor naturlig at det er fengselslederen selv som tar stilling til såpass inngripen- de tiltak.⁸⁸ Som nevnt i punkt 2.3 forekommer det en naturlig rangering av de ulike tvangs- midlene i strgfl. §38 etter hvor inngripende de anses å være. For eksempel er det vanlig at det er operative førstebetjenter som har avgjørelsesmyndighet ved bruk av håndjern, men i tilfel- ler ved særlig inngripende tvangsmidler som for eksempel sikkerhetscelle er det i utgangs- punktet fengselsleder som treffer avgjørelsen.⁸⁹

Det faktum at det alltid er fengselsleder som skal ta stilling til bruk av inngripende tvangsmid- ler er en tilsynelatende ryddig regel, men det kan tenkes at dette er vanskelig å håndheve i praksis. De innsattes utagerende atferd er ofte begrunnet i frustrasjon, og frustrasjon oppstår hos mange innsatte når de blir låst inn og overlatt til seg selv og sine egne tanker.⁹⁰ Derfor kan det tenkes at utagerende situasjoner ofte forekommer på kveld- og nattestid og i helger, hvor det i mange fengsler er mer innlåsing enn i ukedagene. Dette er utenfor ”kontortid”, og som regel er ikke fengselsleder til stede på nattestid eller i helgene og kan ta stilling til de situasjo- nene som oppstår. Leder av fengsel kan etter derfor delegere avgjørelsesmyndigheten til lave- re nivå innad i fengselet, jf. ordlyden ”… eller den han bemyndiger”.⁹¹ Dette kan være for eksempel inspektør, førstebetjent eller jurist.⁹² Problematikk knyttet til avgjørelsesmyndighet og delegering vil bli drøftet i punkt 5.3.

3.3 Klageadgang

Innsatte som får enkeltvedtak om bruk av tvangsmidler rettet mot seg kan påklage dette, jf.

fvl. §28 og strgfl. §7 (1). Det er på det rene at vedtak om opphold på sikkerhetscelle er et en- keltvedtak jf. fvl. §2 (1) bokstav b. Muligheten innsatte har til å klage og dermed få vedtaket overprøvd anses som en av de viktigste garantiene for å ivareta deres rettssikkerhet. Dette gir dem muligheten til å få prøvd om vedtaket blant annet er bygget på riktig faktum, om vilkåre- ne er tolket på riktig måte eller om det er begått saksbehandlingsfeil.

Dersom en innsatt har fått et vedtak om å bli overført til sikkerhetscelle med hjemmel i strgfl.

§38, har den innsatte en frist på syv dager til å klage på vedtaket jf. strgfl. §7 (1) bokstav e.

Klagefristen starter fra det tidspunktet den innsatte blir gjort kjent med vedtaket, jf. fvl. §29

87 Jf. retningslinjene pkt. 1.2A

88 Storvik (2017) s. 279

89 Storvik (2017) s. 280

90 Hanoa (2008) s. 37

91 Jf. retningslinjene pkt. 2.2

92 Storvik (2017) s. 75 pkt. 2.5.4