Kommunikasjonskontroll i lys av EMK art. 8

(1)

Kommunikasjonskontroll i lys av EMK art. 8

.

Kandidatnummer: 644 Leveringsfrist: 25.11.2020 Antall ord: 17 022

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ...1

1.1 Tema og problemstilling ...1

1.2 Rettskildebildet...2

1.3 Legalitetsprinsippet ...3

1.4 Avgrensing og presisering ...4

1.5 Fremstillingen videre ...4

2 TVANGSMIDLER ...6

2.1 Hva er et tvangsmiddel? ...6

3 SKJULTE TVANGSMIDLER – ET HISTORISK PERSPEKTIV...8

4 KOMMUNIKASJONSKONTROLL ... 10

4.1 Generelt om kommunikasjonskontroll ... 10

4.2 Materielle vilkår ... 11

4.3 Prosessuelle vilkår ... 14

5 FORHOLDSMESSIGHETSPRINSIPPET ... 18

5.1 Forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a ... 18

5.1.1 «Tilstrekkelig grunn til det» ... 18

5.1.2 «Uforholdsmessig inngrep» ... 20

6 EMK ART. 8 – RETT TIL PRIVATLIV ... 23

6.1 Generelt om menneskerettskonvensjonen ... 23

6.2 Oppbygning av art. 8 ... 24

6.3 In accordance with the law – I samsvar med loven ... 25

6.3.1 National law – nasjonal lovgivning ... 25

6.3.2 Accessibility - Tilgjengelighet ... 26

6.3.3 Foreseeability - Forutsigbarhet ... 27

6.4 Legitimate aims – Legitime formål ... 28

6.5 Necessary in a democratic society – Nødvendig i et demokratisk samfunn ... 29

6.5.1 Necessary - Nødvendig ... 30

6.5.2 Democratic society – Demokratisk samfunn ... 32

6.5.3 Margin of appreciation - Skjønnsmargin ... 32

6.5.4 Adequate and effective guarantees against abuse - Rettssikkerhetsgarantier ... 34

(3)

ii

7 ER NORSK LOVGIVNING I SAMSVAR MED EMK ART.8? ... 37

7.1 I samsvar med loven ... 37

7.1.1 Hjemmel i nasjonal lovgivning ... 37

7.1.2 Tilgjengelighet ... 37

7.1.3 Forutsigbarhet ... 37

7.2 Legitime formål ... 38

7.3 Nødvendig i et demokratisk samfunn ... 38

7.4 Rettssikkerhetsgarantier ... 40

8 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 45

LITTERATURLISTE ... 47

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Tema for oppgaven er inngrep i form av kommunikasjonskontroll overfor en mistenkt i lys av EMK art. 8.

Politiets adgang til å ta i bruk skjulte tvangsmidler har de siste 20 årene økt betraktelig. Utvi- delsen av hjemlene for å ta i bruk skjulte tvangsmidler har økt i takt med de nye utfordringene politiet står overfor i deres kriminalitetsbekjempende arbeid. Behovet for å beskytte samfun- net og borgerne har ført til at politiet har trengt ytterligere tvangsmidler til sin disposisjon.

Nye og mer kompliserte metoder for kriminalitet, til dels på grunn av den teknologiske utviklingen, har ført til at politiet har behov for utvidede hjemler for effektiv og målrettet etterforskning.

Bruk av tvangsmiddel er et særlig inngripende tiltak overfor den som blir utsatt for det. Spesi- elt ved bruk av skjulte tvangsmidler reiser det seg særegne problemstillinger med tanke på retten til privatliv og andre personvernhensyn. Personvern kan defineres på ulike måter. De sentrale hensyn som inngår i personvernbegrepet er blant annet respekt for egen integritet, privatlivets fred, mulighet for selvbestemmelse og selvutfoldelse uten innblanding fra staten eller andre. Grunnloven § 102 etablerer et generelt grunnlovsvern for privatlivets fred og per- sonlig integritet.¹

Rettssikkerhet går ut på at «enkeltindividet skal være beskyttet mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, samtidig som vedkommende skal ha mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine rettslige interesser».² Det kan dreie seg om for eksempel lovkra- vet, retten til kontradiksjon, eller at avgjørelser er tatt av kompetente myndigheter.

Da skjult tvangsmiddelbruk i de aller fleste tilfeller vil være svært inngripende overfor den mistenkte, men også under visse omstendigheter for den mistenktes nærmeste, har nasjonal lovgivning lagt begrensinger på bruken av slike virkemidler.

Utgangspunktet for ethvert inngrep fra myndighetenes side overfor den enkelte, er at det må ha grunnlag i lov, jf. Grunnloven § 113. For at politiet skal kunne ta i bruk en etterforsk- ningsmetode som går ut over deres alminnelige handlefrihet, er det nødvendig med hjemmel i

1 Prop. 68 L (2015-2016) s. 19.

2 Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) s. 38.

(5)

2

lov. I Lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) fjerde del om tvangsmidler, finner vi de ulike hjemlene for å ta i bruk de skjulte tvangsmidlene. Kommunikasjonskon- troll er hjemlet i straffeprosesslovens kapittel 16 a om avlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg (kommunikasjonskontroll). Hjemlene for bruk av kommunikasjonsavlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg er § 216 a og § 216 b.

Etter straffeprosessloven § 4 første ledd gjelder lovens regler med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten. For at inngrep i privatlivet skal være lovlig, har Europarådets konven- sjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK) oppstilt visse vilkår for at inngrep i privatlivet skal være tillatt. Nærmere bestemt er det EMK art. 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv som er den aktuelle hjemmelen.

Den europeiske menneskerettskonvensjonen ble inkorporert i den nasjonale lovgivningen i Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) jf. menneskerettsloven § 2, nr. 1. Formålet med loven er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett, jf. lovens § 1. Det skjer blant annet ved at konvensjonsbestemmelsene i menneskerettsloven, i tilfelle motstrid, skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Det foreligger altså dobbelt grunnlag for EMKs forrang i straffeprosessen; straffeprosessloven § 4 og menneskerettsloven § 3.

Jeg ønsker å foreta en nærmere undersøkelse av hvilke vilkår EMK art. 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv stiller for at inngrep i form av kommunikasjonskontroll kan anses rettmessig. Hva som ligger i de ulike vilkårene i artikkel 8 er nærmere behandlet i rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). EMDs rettspraksis vil altså være en sen- tral kilde i denne avhandlingen. Jeg kommer også til å se på hvilke vilkår straffeprosessloven

§§ 216 a – 216 k oppstiller for at politiet lovlig skal kunne benytte seg av kommunikasjonskontroll som et tvangsmiddel under etterforskning. Videre ønsker jeg å undersøke om den nasjonale lovgivningen om bruk av kommunikasjonskontroll oppfyller de vilkårene EMK art.

8, sammen med praksis fra EMD, oppstiller for at et inngrep i privatlivet skal anses lovlig. Jeg skal også vurdere om den nasjonale lovgivningen oppstiller adekvate rettssikkerhetsgarantier ved politiets bruk av kommunikasjonskontroll. Til slutt vil jeg komme med noen avsluttende bemerkninger.

1.2 Rettskildebildet

Rettskildebruken vil i all hovedsak ta utgangspunkt i straffeprosesslovens kapittel 16 a om kommunikasjonsavlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg, og Den europeiske menneskerettskonvensjonen art. 8. Utgangspunktet for drøftelsen av EMK art. 8 vil være konvensjonsteksten og dens ordlyd. Da konvensjonsteksten bruker vage ord og uttrykk, vil imidlertid gjennomgangen av kravene i EMK artikkel 8 nødvendigvis måtte tolkes i lys av retts-

(6)

3

praksis fra EMD. Årsaken til denne er at EMD, gjennom sin praksis, har tolket og utviklet konvensjonsbestemmelsens innhold. Dette gjelder særlig innholdet i de vilkårene artikkel 8 andre ledd oppstiller. Vi kommer også til å se nærmere på forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a, da forholdsmessighetsvurderingen i denne bestemmelsen er tilknyttet vilkårene for inngrep etter straffeprosesslovens kapittel 16 a. Avhandlingen vil i tillegg ta i bruk forarbeider og norsk rettspraksis.

1.3 Legalitetsprinsippet

Da bruk av kommunikasjonskontroll vil være noe av det mest inngripende tiltaket som kan foretas mot et enkeltindivid, vil hensynet til legalitetsprinsippet tilsi at det må foreligge hjemmel i lov for at det skal kunne tas i bruk. Legalitetsprinsippet er et grunnlovsfestet prin- sipp. Fra å tidligere ha vært regnet som konstitusjonell sedvanerett³, ble legalitetsprinsippet ved grunnlovsreformen i 2014, kodifisert i Grunnloven. Grunnloven § 113 sier at

«[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Prinsippet slår fast at myndighetene kan foreta inngrep i enkeltindivers privatsfære kun i de tilfeller hvor inngrepet har hjemmel i lov. På den måten utgjør legalitetsprinsippets en skranke for påtalemyndighe- tens og politiets opptreden i forbindelse med kommunikasjonskontroll.⁴

Kodifiseringen av legalitetsprinsippet har ikke ført til noe endring i forståelsen av prinsippet.

Formålet med nedskrivingen var å kodifisere den tradisjonelle tilnærmingen til legalitetsprinsippet.⁵ I innstilling fra kontroll og konstitusjonskomiteen skriver komiteen at «[i] tråd med det generelle målet om å bidra til at Grunnloven inneholder de sentrale deler av vår statsskikk, mener komiteen legalitetsprinsippets posisjon som konstitusjonell sedvanerett bør formalise- res. Komiteen merker seg at Menneskerettighetsutvalget viser til at en generell grunnlovfes- ting av legalitetsprinsippet i utgangspunktet ikke vil endre dagens rettstilstand. Prinsippet gjelder uansett i norsk rett og har like stor gjennomslagskraft som om det skulle stått skriftlig i Grunnloven.»⁶ Det er altså ingen realitetsendring som har skjedd. Det betyr at praksis fra ti- den før kodifiseringen fremdeles vil være relevant. En annen viktig oppgave legalitetsprinsippet har, er å bidra med å gi forutsigbarhet til den enkelte. Prinsippet fungerer som en forsik- ring for at ingen kan bli utsatt for noe som de folkevalgte på Stortinget ikke har sanksjonert.

Legalitetsprinsippet må særlig ses i sammenheng med de internasjonale menneskerettighetene. Grunnen til det er at et inngrep overfor individet ofte vil være et inngrep i en vernet rettig-

3 Rt. 2014 s. 1105, i avsn. 24.

4 Øyen (2016) s. 140.

5 Øyen (2016) s. 140.

6 Innstilling 186 S (2013-2014) s. 31-32.

(7)

4

het som kan utledes av menneskerettighetene.⁷ Grunnloven § 92 oppstiller en sikringsplikt når den foreskriver at «[s]tatens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter».

Statens myndigheter er altså pålagt å beskytte menneskerettighetene. Både de som er nedfelt i Grunnloven, men også de som foreligger i konvensjoner Norge er bundet av.

Sikringsplikten pålegger statsmaktene en aktivitetsplikt. For regjeringen og Stortinget går aktivitetsplikten ut på at de må sikre menneskerettighetene de er klar over at utfordres under gjeldende lover og reguleringer.⁸ For domstolene innebærer sikringsplikten at de må dømme i samsvar med menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven, annen lov og ratifiserte konvensjoner, herunder konstatere brudd i de tilfeller hvor menneskerettighetsforpliktelsene ikke har blitt overholdt jf. Grl. § 89.

1.4 Avgrensing og presisering

Avhandlingen kommer hovedsakelig til å ta for seg kommunikasjonskontroll jf. straffeprosessloven §§ 216 a – 216 k. Oppgaven blir dermed avgrenset mot generell tvangsmiddelbruk som ransaking og pågripelse. Annen lovfestet skjult tvangsmiddelbruk, eksempelvis skjult kameraovervåking og dataavlesing vil heller ikke behandles. I tillegg til dette kommer oppgaven til å bli avgrenset mot de ulovfestede skjulte politimetodene som for eksempel spaning og infiltrasjon.

PSTs bruk av tvangsmidler vil ikke bli gjennomgått i oppgaven. Det samme gjelder bruken av skjulte tvangsmidler for å avverge handlinger etter straffeprosessloven § 222 d. Jeg vil heller ikke ta for meg forhold relatert til andre stater ved bruk av kommunikasjonskontroll.

Oppgaven vil i tillegg omhandle EMK art. 8. Oppgaven vil derfor ikke gjennomgå andre konvensjonsbestemmelser i særlig stor grad. Andre konvensjonsbestemmelser vil bare bli behandlet der det trengs for å gi et mer helhetlig bilde av den skjulte tvangsmiddelbruken. Rettsprak- sisen som blir brukt i avhandlingen vil i høyeste grad gjelde saker hvor tvangsmiddelbruk er tema. Det gjelder både nasjonal rettspraksis fra Høyesterett og internasjonal praksis fra EMD.

1.5 Fremstillingen videre

7 Kierulf (2018) note 256A.

8 Kierulf (2016) note 197A3.

(8)

5

I det følgende skal vi i del 2 se nærmere på hva et tvangsmiddel er. I del 3 skal vi se litt nær- mere på den historiske utviklingen av tvangsmiddelbruk. I del 4 vil vi gå gjennom straffeprosessloven kapittel 16 a om kommunikasjonskontroll. Vi skal ta for oss de materielle og prosessuelle vilkårene bestemmelsen oppstiller for at man skal kunne foreta inngrep overfor den enkelte borger. Deretter vil vi i del 5 se nærmere på forholdsmessighetsprinsippet etter straffeprosessloven § 170 a. I del 6 av oppgaven skal det foretas en grundig gjennomgang av EMK art. 8. Her skal vi gå gjennom alle vilkårene bestemmelsen oppstiller, i tillegg til å se hvilke vilkår EMD har utviklet gjennom rettspraksis. I del 7 vil jeg foreta en sammenligning av inng- repsvilkårene etter EMK art. 8 og straffeprosesslovens kapittel 16 a og § 170 a. Til slutt vil jeg i del 8 komme med noen avsluttende bemerkninger.

(9)

6 2 Tvangsmidler

2.1 Hva er et tvangsmiddel?

Det finnes flere bestemmelser om tvangsmiddelbruk i de ulike lovene. Innen strafferettspleien er det hovedsakelig straffeprosesslovens fjerde del om tvangsmidler som angir de ulike tvangsmidlene. Bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler er ansett som midlertidige virkemidler under etterforskning. Det som er felles for alle typer av tvangsmidler, er at de er myndighetenes virkemidler. I straffeprosessuell sammenheng politiets virkemidler.⁹ Hva som regnes som et tvangsmiddel er ikke definert i loven. Derimot kan det utledes ulike definisjoner i juri- disk teori.

Ingvild Bruce og Geir Sunde Haugland definerer tvangsmidler som «offentlige myndigheters virkemidler som innebærer at borgerne tvinges til å gjøre eller tåle noe som medfører et kvali- fisert inngrep i deres personlige integritet».¹⁰ Et tvangsmiddel kan også defineres som et tiltak mot en person eller en eiendom, og som kan gjennomføres uten personens eller eierens sam- tykke.¹¹ Det er slik professor Ørnulf Øyen definerer hva et tvangsmiddel er. Skjulte tvangsmidler kan forklares som «lovregulerte politimetoder som brukes uten av den metodebruken retter seg mot kjenner til det, og som det også i ettertid kan besluttes utsatt eller unnlatt underretning om».¹²

De ulike tvangsmidlene kan hovedsakelig deles inn i to grupper. Hvilken gruppe et tvangsmiddel faller inn under, avhenger av tvangsmidlets art. Den første gruppen av tvangsmidler inneholder tvangsmidler som den mistenkte vil være klar over at vedkommende blir utsatt for.

Det kan for eksempel være pågripelse, fengsling, ransaking, beslag, eller besøks- og opp- holdsforbud. Den andre gruppen av tvangsmidler inneholder tvangsmidler som den mistenkte ikke er klar over at vedkommende blir utsatt for. Disse blir kalt for skjulte tvangsmidler. Disse metodene er ransaking, utleveringspålegg og beslag med utsatt underretning, kommunikasjonsavlytting og annen kommunikasjonskontroll, sikringspålegg, romavlytting, dataavlesing, skjult kameraovervåking og teknisk sporing. Fellesnevneren for disse tvangsmidlene er at de skjer i det skjulte, uten at den mistenkte er klar over at vedkommende blir utsatt for et tvangsmiddel. Hvis den som blir utsatt for kommunikasjonskontroll er klar over dette, vil man miste effekten av tvangsmidlet. Det eksisterer også tvangsmidler som kan forekomme både i åpen og skjult form. For eksempel ransaking av bolig eller beslag.

9 Bruce, Haugland (2018) s. 16.

11 Øyen (2016) s. 173.

(10)

7

Utgangspunktet i straffeprosessen er at politiet har plikt til å informere en person om at vedkommende kommer til å bli utsatt for tvangsmiddelbruk i forkant av tvangsmiddelbruken.

Eksempel på dette kan man finne i straffeprosessloven § 200 første ledd, som sier at «[f]ør ransaking settes i verk, skal beslutningen leses opp eller forevises. Foreligger det ikke skriftlig beslutning, skal det opplyses om hva saken gjelder og formålet med ransakingen». Underret- ningsplikten er særlig viktig fordi tvangsmiddelbruken påvirker enkeltindividets privatliv, integritet og personvern.¹³ Underretning er også viktig fordi den som blir utsatt for tvangsmidlet skal ha muligheten til å si seg imot bruken, ved bruk at rettslige midler.

Når det gjelder bruk av skjulte tvangsmidler gjøres det et unntak. Hensynet til etterforskningen tilsier at den mistenkte ikke burde vite at han blir utsatt for tvangsmiddelbruk. Straffe- prosessloven § 200 a første ledd sier at «Når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling […] kan retten ved kjennelse beslutte at ransaking kan settes i verk uten underretning til den mistenkte eller andre». Ved skjult tvangsmiddelbruk vil det også være adgang til utsatt underretning hvis underretning vil vise seg å være vesentlig til skade for etterforskningen i saken jf. straffeprosessloven § 200 a tredje ledd.

(11)

8

3 Skjulte tvangsmidler – Et historisk perspektiv

Bruken av skjulte tvangsmidler har opp gjennom historien alltid vært et betent og omstridt tema. Problematikken har alltid ligget i hvor inngripende skjulte tvangsmidler er overfor den enkelte, og i hvilke sammenhenger det skal være tillat å bruke disse midlene. Det finnes flere eksempler fra norsk historie det siste århundre som man kan vise til. Her kan man for eksempel nevne Lund-kommisjonen som i mars 1996 leverte «Lund-rapporten»¹⁴ til Stortinget, og konkluderte med at Politiets overvåkningstjeneste (nå kalt Politiets sikkerhetstjeneste) i perioden mellom 1940-1960 hadde drevet med omfattende ulovlig rom- og telefonavlytting av personer og organisasjoner tilknyttet venstresiden i norsk politikk.¹⁵ Først og fremst av personer og grupper man anså som kommunister og sosialister. Politiske partier som for eksempel Norges Kommunistiske Parti, Sosialistisk Venstreparti og Arbeidernes kommunistparti. Ek- sempler på organisasjoner som ble overvåket var blant annet «Nei til atomvåpen», Palestina- komiteen, og Kvinnefronten. Som et motstykke kan det sies at rapporten er sterk kritisert av tidligere statsminister Kåre Willoch, som mener at overvåkningen var lovlig. Lund-rapporten har også blitt kritisert av tidligere sjef for Politiets sikkerhetstjente (PST) Janne Kristiansen i etterkant av terrorangrepet 22. juli 2011. Hun mener at terrorangrepet kunne ha vært avverget, hadde det ikke vært for frykten av å gjøre feil som Lund-rapporten hadde skapt.

Andre eksempler knyttet til politiets adgang til tvangsmiddelbruk som har skapt mye debatt, var ved innføringen av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/24/EF av 15. mars 2006 om lagring av data fremkommet ved bruk av elektronisk kommunikasjon med endring av direktiv 2002/58/EF (Datalagringsdirektivet). Bakgrunnen for datalagrinsdirektivet var terrorangrepe- ne i USA, England og Spania i løpet av de første fem årene på 2000-tallet. Formålet med direktivet var å få tilgang til data som kunne ha hjulpet med å etterforske, avsløre, forebygge og straffeforfølge grov kriminalitet, organisert kriminalitet og terrorisme. Direktivet gikk ut på at tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester ble pålagt å lagre trafikkdata, lokalise- ringsdata og annen data som kunne identifisere brukeren. Lovligheten av direktivet ble over- prøvd i Den europeiske unions domstol i april 2014. Domstolen slo fast at Datalagringsdirek- tivet var ugyldig. De begrunnet det med at direktivet innebærer et særlig alvorlig inngrep i den grunnleggende retten til respekt for privatlivet og til beskyttelse av personopplysninger, uten at dette inngrepet er begrenset til det strengt nødvendige. Avgjørelsen gjorde at man i Norge valgte å stanse arbeidet med implementeringen av direktivet.

14 Dokument nr. 15 (1995-1996) s. 630 – 689.

(12)

9

De siste 20 årene har vi fått flere og mer utvidende hjemler for skjult tvangsmiddelbruk. Helt frem til 1999 var det kun mulig å bruke skjulte tvangsmidler i etterforskning av saker som gjaldt rikets sikkerhet og i narkotikasaker. I saker som gjaldt rikets sikkerhet fant man hjemmel til bruk av telefonavlytting og postkontroll i lov fra 1915 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og med telefonsamtaler.¹⁶ Når det gjaldt telefonavlytting i narkotikasaker brukte man en midlertidig lov fra 1976 om telefonkontroll.¹⁷ I 1999 ble det innført regler som gav politiet adgang til å foreta kommunikasjonskontroll og bruken av teknisk sporing ble lovfestet og utvidet.¹⁸ Ved regelendring i 2005 ble det åpnet for bruk av romavlytting som etter- forskningsmetode. Det ble mulig for politiet å bruke teknisk utstyr for å identifisere mobiltelefoner og andre kommunikasjonsanlegg. En annen endring som ble implementert i 2005 var at man nå kunne ta i bruk skjulte tvangsmidler i forebyggende hensikt.

Kommunikasjonskontroll blir i dag brukt i mindre grad enn tidligere. Ifølge årsrapporten til Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll ble 359 mistenkte underlagt kommunikasjonskontroll i 2019.¹⁹ I 2013 var antallet 487 mistenkte²⁰. I 2013 ble 1167 mobiltelefoner avlyttet²¹, mens i 2019 ble 567 mobiltelefoner avlyttet²². Perioden for hvor lenge kommunika- sjonskontrollperioden varer har også blitt kortere. Det har først og fremst å gjøre med at kommunikasjonskontroll er svært ressurskrevende. Det kreves mange etterforskere for å lytte, bearbeide og forstå samtalene. I tillegg til at man i mange tilfeller må bruke tolk for å overset- te innholdet i samtalene.

Det har også skjedd en endring i hvilke saker kommunikasjonskontroll benyttes i. I 2013 var narkotikakriminalitet årsaken til kommunikasjonsavlytting i 70% av tilfellene. I 2019 var tallet nede på 35%. Det viser at man i større grad enn tidligere bruker kommunikasjonskontroll som hjelpemiddel i saker som gjelder drap, kroppsskade, terror, menneskehandel, voldtekt, seksuell misbruk av mindreårige, frihetsberøvelse og annen type organisert kriminalitet. Når det gjelder resultatoppnåelse ved bruken av kommunikasjonskontroll viser årsrapporten for 2019 til Kontrollutvalget at kommunikasjonskontrollen i 46% av sakene førte til pågripelser, beslag, eller informasjon av etterforskningsmessig verdi.

19 Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll (2019).

20 Færaas, Johansen (2014).

21 Færaas, Johansen (2014).

22 Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll (2019).

(13)

10 4 Kommunikasjonskontroll

4.1 Generelt om kommunikasjonskontroll

Kommunikasjonskontroll er en felles betegnelse på kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a, og annen kontroll med kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216 b. Kommunikasjonsavlytting vil si «å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Som kommunikasjonsavlytting regnes også identifisering av kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr, […] som skjer ved å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon», jf. § 216 a tredje ledd. Kommunikasjonskon- trollen innebærer også tilgang til meldinger, bilder, videoer, lydfiler, e-poster og annen informasjonsutveksling.

Kontroll av kommunikasjonsanlegg kan gå ut på å innstille eller avbryte overføring av samtaler eller annen kommunikasjon til eller fra bestemte telefoner, datamaskiner, eller andre kommunikasjonsanlegg, stenge kommunikasjonsanlegg, identifisere eller lokalisere anlegg, innhente opplysninger om kommunikasjon og overføring av skjulte signaler, jf. § 216 b andre ledd. Avlyttingsadgangen etter 216 a omfatter «all informasjonsutveksling». Adgangen til å foreta kommunikasjonskontroll gjelder uavhengig av hva slags nett kommunikasjonen føres over.²³ Mobilnett, fastnett, internett og satellittoverføringer kan avlyttes. De nåværende reglene om kommunikasjonsavlytting gir ikke adgang til å rette kommunikasjonskontroll direkte mot nettbaserte kommunikasjonstjenester som Facebook, Messenger, Skype eller Gmail, da disse ikke faller inn under begrepet «kommunikasjonsanlegg».²⁴

Helt frem til 1999 hadde politiet bare mulighet til å anvende telefonkontroll i narkotikasaker og saker som omhandlet rikets sikkerhet. Henholdsvis i midlertidig lov 17. desember 1976 og lov 24. juni 1905 nr. 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og telefonsamtaler. Hen- sikten med å samle de ulike reglene i straffeprosessloven var for å gi et mer sammensatt bilde av de ulike tvangsmidlene, samtidig som at man ønsket å følge utviklingen i det oppdaterte kriminalitetsbildet. Ifølge Metodeutvalgets utredning hadde det skjedd endringer i kriminalitetsbildet som medførte behov for å få utvidet anvendelsesområdet for kommunikasjonskontroll, og for nye etterforskningsmetoder.²⁵ Målsettingen med lovendringen var å «gjøre det

23 Bruce, Haugland (2018), s. 200.

(14)

11

lettere å oppklare alvorlig og organisert kriminalitet».²⁶ Blant annet ble det tillatt å føre opplysninger fra kommunikasjonskontroll som bevis i retten. Ved regelendring i 2005 ble reglene om kommunikasjonskontroll utvidet til å gjelde ved avvergende og forebyggende øyemed. I tillegg til at politiet fikk adgang til å identifisere mobiltelefoner og andre kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr. I senere tid har det ved lovendring 17. juni 2016 nr. 54 blant annet gitt adgang til å innhente opplysninger om «den geografiske posisjonen» til et kommunikasjonsanlegg og til å foreta kommunikasjonskontroll med formål å lokalisere kommunikasjonsanlegg.²⁷ Ytterligere regler om kommunikasjonskontroll er å finne i kommunikasjonskontrollforskriften av 9. september 2016 nr. 1047.

I det følgende skal vi se på de materielle vilkårene som må være til stedet for at politiet skal kunne ta i bruk kommunikasjonskontroll i deres etterforskning. Deretter skal vi se på de prosessuelle vilkårene bestemmelsene oppstiller.

4.2 Materielle vilkår

Etter straffeprosessloven § 216 a første ledd, må det foreligge «skjellig grunn» til mistanke for at retten skal tillate politiet å foreta kommunikasjonsavlytting. Med «skjellig grunn» menes det at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at den mistenkte har begått handlingen enn at han ikke har det. Det samme kravet foreligger i § 216 b første ledd om annen kontroll av kommunikasjonsanlegg.

Etter § 216 a første ledd bokstav a, må mistanken gå ut på at noen har begått en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre fengselsstraff «i 10 år eller mer». Eventu- elt etter bokstav b, en handling eller forsøk på en handling som rammes av straffeloven §§

121, 123, 125, 126, 127 jf. 123, 128 første punktum, 129 om etterretningsvirksomhet, avslø- ring av statshemmeligheter, ulovlig militær virksomhet, eller deltakelse mv. i voldelige sam- menslutninger med politiske mål, §§ 136, 136 a, 145, 146 om oppfordring, rekruttering, og opplæring til terrorhandling, deltakelse mv. i terrororganisasjon, deltakelse i militær virksomhet i væpnet konflikt i utlandet eller rekruttering til militær virksomhet, § 231 om narkotika- overtredelse, §§ 254 og 257 om frihetsberøvelse eller menneskehandel, § 311 om fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn, § 332, jf. 231, 335 jf.

231, 337 jf. 231, eller 340 jf. 231 om narkotikaheleri og hvitvasking av utbytte fra narkoti-

26 Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) s. 7.

27 Straffeprosessloven § 216 b andre ledd bokstav c og d.

(15)

12

kalovbrudd, eksportkontrolloven § 5 eller utlendingsloven § 108 femte ledd om grov mennes- kesmugling.²⁸

Etter § 216 b første ledd bokstav a, må mistanken gå ut på at noen har begått en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre fengselsstraff «i 5 år eller mer», eller en handling som rammes av straffelovens kapittel 21 om vern av informasjon og informasjonsutveksling. Eventuelt etter bokstav b, en handling eller forsøk på en handling som rammes av straffeloven §§ 121, 123, 125, 126, 127 jf. 123, 128 første punktum om etterretningsvirksomhet, avsløring av statshemmeligheter eller ulovlig militær virksomhet, § 146 om rekruttering til militær virksomhet, § 198 om forbund om alvorlig organisert kriminalitet, § 231 om narko- tikaovertredelse, § 266 om hensynsløs atferd, §§ 206 og 311 om seksuelle overgrep of fremstilling av seksuelle overgrep, §§ 332 jf. 231, 335 jf. 231, 337 jf. 231, eller 340 jf. 231 om narkotikaheleri og hvitvasking av utbytte fra narkotikalovbrudd.²⁹

I følge § 216 a andre ledd kan kommunikasjonsavlytting besluttes selv om straff ikke kan idømmes på grunn av utilregnelighet eller fordi den mistenkte er under kriminell lavalder, jf.

straffeloven § 20. Det gjelder også når tilstanden har medført at den mistenkte ikke har utvist skyld. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for annen kontroll av kommunikasjonsanlegg jf. § 216 b, første ledd, siste punktum.

Etter straffeprosessloven § 216 c første ledd kan det bli gitt tillatelse til kommunikasjonskontroll etter §§ 216 a og 216 b hvis det antas at slik kontroll vil være av «vesentlig betydning»

for å oppklare saken. Kravet til at kontrollen må være av «vesentlig betydning» blir også kalt for «indikasjonskravet», og går ut på at metoden som brukes må antas å frembringe opplysninger som er av stor betydning for saken.³⁰ Det må altså foreligge noe mer enn en ren for- modning om at metodebruken vil hjelpe saken i stor grad, men det er ikke et krav om sannsynlighetsovervekt.³¹ § 216 c første ledd oppstiller også et krav om at oppklaring av saken i

«vesentlig grad» vil bli vanskeliggjort hvis kommunikasjonskontrollen ikke blir tillat. Dette vilkåret blir kalt for «subsidiaritetskravet». Det innebærer at kommunikasjonskontroll bare kan bli tillatt hvis mindre inngripende metoder ikke er adekvate for å oppklare saken i like stor grad. Heller ikke her foreligger det et krav om sannsynlighetsovervekt, men en viss sannsynlighet for at oppklaring av saken vil bli vanskeliggjort kreves. Andre faktorer som ressurs- bruk³² eller tidsbruk kan også ha noe å si for vurderingen om en viss metode skal bli tillatt.

28 Bruce, Haugland (2018) s. 210-211.

31 Ot.prp. nr. 60 (2004-2005) s. 71.

32 Ot.prp. nr. 60 (2004-2005) s. 71.

(16)

13

Mindre inngripende metoder vil ofte ikke være til nytte i for eksempel lukkede kriminelle miljøer.

«Saken» etter § 216 c første ledd skal ilegges en utvidet tolkning, som også skal omfatte etterforskning av andre implisertes rolle i det samme saksforholdet, jf. Rt. 2006 s. 648. Dette inne- bærer at man kan fortsette kommunikasjonskontroll mot en mistenkt i en sak hvis det antas at det kan bidra til opplysninger av vesentlig betydning om en annen mistenkts rolle i samme sak.

§ 216 c andre ledd stiller krav til at det må foreligge «særlige grunner» hvis kommunikasjonskontroll eller kontroll av andre typer kommunikasjonsanlegg skal tillates for et kommunikasjonsanlegg som det antas at den siktede vil bruke, og som er tilgjengelig for et større antall personer. Det kan for eksempel dreie seg om datamaskiner på internett-kafeer og biblioteker, telefoner på arbeidsplasser eller restauranter, hvor det er flere personer som har tilgang til kommunikasjonsanlegget. Kravet om «særlige grunner» skal ikke praktiseres så strengt at de mistenkte skal få muligheten til å innrette seg på en slik måte at de kan unndra seg kommunikasjonskontroll.³³ Kravet til «særlige grunner» vil være oppfylt dersom hensynene som taler for kommunikasjonskontroll gjør seg sterkt gjeldende.³⁴ Eksempler på dette kan være hvis det er snakk om alvorlig kriminalitet eller hvis det er stor sannsynlighet for at slik kommunikasjonskontroll vil føre til viktige bevis, og at andre metoder ikke er tilstrekkelige. Rt. 2005 s.

199 gjaldt avlytting av en telefonautomat som var tilgjengelig for allmennheten. Politiet la til grunn at den mistenkte brukte telefonautomaten for organisering av narkotikainnførsel. Høy- esteretts kjæremålsutvalg fant at lagmannsretten hadde gitt en tilstrekkelig begrunnelse for at det forelå «særlige grunner» da de kom frem til «at det er av vesentlig betydning for oppklaringen av saken at også denne telefonen blir avlyttet og at oppklaringen ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort», og at det er «særlig grunn til at også telefonen blir avlyttet selv om det inne- bærer at uskyldige personers samtaler blir omfattet av kontrollen».

Kravet til «særlige grunner» gjør seg gjeldende også ved kontroll av telefon og kontroll av andre kommunikasjonsanlegg som tilhører advokater, leger, prester og andre som erfarings- messig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon eller redaktører eller journalister, jf. § 2016 c andre ledd andre punktum. Grunnen til det er at man ønsker å gi en sterk beskyttelse til personer som er underlagt taushets- og fortrolighetsplikt. Det gjelder dog ikke hvis vedkommende selv er mistenkt i saken. Det er også et krav at kommunikasjonsanlegget må «tilhøre»

yrkesutøveren. Kontroll av telefonen til for eksempel en advokat kan være aktuelt når en per-

33 Skaflem (2020) note. 1572.

(17)

14

son som er mistenkt også bruker denne telefonen. For eksempel en ansatt eller et familiemed- lem.³⁵

§ 216 a fjerde, femte og sjette ledd og § 216 b fjerde ledd inneholder bestemmelser om inter- nasjonalt samarbeid ved kommunikasjonskontroll. § 216 a fjerde ledd og § 216 b tredje ledd hjemler politiets adgang til å kreve tilbyder av nett eller tjeneste å yte nødvendig bistand.

4.3 Prosessuelle vilkår

Vi finner de prosessuelle og personelle reglene for bruk av kommunikasjonskontroll i straffeprosesslovens §§ 216 a – 216 k, i tillegg til i kommunikasjonskontrollforskriften.

Etter straffeprosessloven § 216 a første ledd, er det retten som kan gi tillatelse til kommunikasjonsavlytting ved en kjennelse. Såfremt vilkårene er oppfylt. Retten kan også gi slik tillatelse ved kjennelse for annen kontroll av kommunikasjonsanlegg jf. § 216 b første ledd. Det er på- talemyndigheten som levere begjæring om bruk av kommunikasjonskontroll for retten. Det er påtalemyndigheten som selv bestemmer hvilken tingrett de ønsker å levere begjæringen inn til.³⁶ Etter § 216 e bringes saken inn for den tingretten hvor det mest praktisk kan skje.

Dersom det er stor fare for at etterforskningen vil lide ved opphold, kan påtalemyndigheten beslutte bruk av kommunikasjonskontroll istedenfor retten jf. § 216 d første ledd. Det kan for eksempel være snakk om umiddelbar fare for liv, eller annen grov kriminalitet som kan av- dekkes ved kommunikasjonskontroll. Det kan også være at det er utenfor rettens arbeidstid som gjør at påtalemyndigheten selv må treffe avgjørelse. Departementet har lagt til grunn at det i «stor fare» tillegges en viss pekepinn på hvilke situasjoner som hastekompetansen kan brukes i. Mindre alvorlige tilfeller skal ikke tillate hastebeslutninger. Særlig skal det legges vekt på rettssikkerheten og personvernet til den enkelte i vurderingen om det skal besluttes kommunikasjonskontroll.³⁷ Det bør også foreligge sannsynlighetsovervekt for at etterforskningen vil lide.³⁸

Denne hastekompetansen påtalemyndigheten kan få, går ut på at det er politimesteren, visepo- litimesteren, hans stedfortreder eller andre tjenestemenn i ledende stiller i påtalemyndigheten som har fått tildelt kompetanse, som kan beslutte bruken av kommunikasjonskontroll, jf. § 216 d andre ledd. Det er også disse som kan begjære kommunikasjonskontroll overfor retten.

35 Skaflem (2020) note 1573.

37 Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) s. 64.

(18)

15

Formålet med slik kompetansetildeling er å foreta en rask beslutning, men også en beslutning som gir sikkerhet for at vurderingen blir så grundig som mulig.³⁹ Hvis beslutning treffes av andre enn politimesteren, skal den snarest mulig forelegges politimesteren for godkjenning, jf.

kommunikasjonsforskriften § 2 første ledd annet punktum.⁴⁰

Påtalemyndighetens beslutning om bruk av kommunikasjonskontroll skal snarest mulig, og senest innen 24 timer etter at kontrollen begynte, forelegges retten for godkjennelse, jf. § 216 d første ledd, annet punktum. Dette gjelder selv om kontrollen er avsluttet før beslutning kan forelegges retten, jf. kommunikasjonskontrollforskriften § 1 andre ledd tredje punktum. Der- som fristen utløper utenom rettens ordinære kontortid, forlenges fristen til retten igjen er åpen.

I begjæringen påtalemyndigheten fremlegger retten skal det opplyses om grunnlaget beslutningen ble truffet på. Rettens syn på om vilkårene etter første punktum var oppfylt skal frem- gå av rettsboken, jf. § 216 d siste punktum.

Tillatelse til bruk av skjult kommunikasjonskontroll gis for et begrenset tidsrom, jf. § 216 f.

Tillatelsen skal etter bestemmelsen ikke være lenger enn strengt nødvendig, og i maks fire uker om gangen. Det er ingen begrensning på hvor mange ganger påtalemyndigheten kan be- gjære forlengelse av kommunikasjonskontrollen. Hvis mistanken gjelder overtredelse av straffelovens kapittel 17 om vern av Norges selvstendighet og andre grunnleggende nasjonale interesser, kan tillatelse gis for inntil åtte uker om gangen, jf. § 216 f første ledd tredje punktum.

Likevel må kommunikasjonskontrollen stanses før utløpet av fristen hvis det er slik at vilkå- rene for kontrollen ikke lenger antas å være til stede, eller om kontrollen ikke lenger anses som hensiktsmessig, jf. § 216 f andre ledd. For eksempel når mistanken avkreftes.

Avgjørelsen om bruk av kommunikasjonskontroll av retten eller påtalemyndigheten treffes uten at den mistenkte eller andre som blir rammet av avgjørelsen blir meddelt denne, jf. § 216 e andre ledd. De får heller ikke muligheten til å uttale seg om avgjørelsen. Det vil være mot sin hensikt å informere den mistenkte om at han eller hun vil utsatt for kommunikasjonskontroll, da slik informasjon som regel vil føre til atferdsendring hos den mistenkte. Noe som igjen kan føre til at viktig bevis ikke fremskaffes, og dermed skade etterforskningen. Ved endt overvåking skal den mistenkte som har blitt utsatt for kommunikasjonskontroll og den som

«har rådighet over kommunikasjonsanlegget» bli underrettet om kommunikasjonskontrollen, jf. 216 j første ledd første punktum.

39 Ot.prp. nr. 40 (1991-1992) s. 37.

(19)

16

Hvis underretning kan være til vesentlig skade for etterforskning i saken eller en annen verserende sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, kan retten ved kjennelse beslutte å utsette underretning til den mistenkte og den som «har rådighet over kommunikasjonsanlegget», jf. § 216 j første ledd annet punktum. Det samme gjelder hvis hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller andre omstendigheter gjør det strengt nød- vendig. Underretning kan besluttes utsatt i inntil åtte uker om gangen av retten. Hvis det er slik at etterforskningens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at en fornyet prøving etter åtte uker vil være uten betydning, kan retten avgjøre at underretningen kan utsettes i inntil fire måneder, jf. § 216 j første ledd siste punktum. Det kan for eksempel være alvorlige saker hvor man vet at etterforskning vil pågå i lang tid fremover, som blant annet i alvorlige forbrytelser med mange parter, og hvor politiet får bistand fra andre lands myndigheter.⁴¹ Ut- satt underretning kan besluttes av retten for inntil seks måneder om gangen i saker om overtredelse av straffeloven kapittel 17, jf. § 216 j tredje punktum. Begjæring om utsatt underretning må foreligge retten innen to uker etter at kontrollen blir avsluttet, jf. § 216 j andre ledd.

Retten skal ta stilling til begjæringen uten ugrunnet opphold.

Etter § 216 j tredje ledd skal underretning om kommunikasjonskontroll gis senest når tiltale tas ut, når saken henlegges, eller når fristen på tre måneder for å omgjøre en henleggelsesbe- slutning etter § 75 andre ledd første punktum har utløpt.

Underretning kan også unnlates helt dersom saken henlegges og underretning vil være til vesentlig skade for fremtidig oppklaring av saken eller etterforskning av en annen sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller fordi politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig, jf. § 216 tredje ledd siste punktum. Påtalemyndigheten kan ta beslutning om utsatt underretning hvis det ved opphold vil være fare for at etterforskningen vil lide, jf. § 216 j femte ledd. En slik beslutning vil kunne gjelde for inntil 24 timer.

Etter § 216 j sjette ledd, kan en mistenkt selv begjære underretning om hvorvidt vedkommende har vært undergitt kommunikasjonskontroll. Dette gjelder selv om det er besluttet at underretning kan utsettes eller unnlates. Underretning skal gis vedkommende, med mindre slik underretning vil være til vesentlig skade for etterforskningen i saken eller en annen verserende sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig å unnla- te underretning, jf. § 216 j første ledd annet punktum. Avslag på begjæring kan bringes inn for retten, som avgjør spørsmålet ved kjennelse, jf. § 216 j sjette ledd tredje punktum.

41 Bruce, Haugland, (2018) s. 218.

(20)

17

Straffeprosessloven § 216 i gjelder taushetsplikt. Formidling av opplysninger om kommunikasjonskontroll til den mistenkte eller andre, vil bryte taushetsplikten, og kan føre til straffe- rettslige sanksjoner.

Etter § 216 h første ledd skal Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll føre kontroll med politiets og påtalemyndighetenes behandling av saker om kommunikasjonskontroll. Formålet med et slikt utvalg, er at de skal ivareta mistenktes og andre berørtes interesser. Utvalget har rett til dokumentinnsyn og kan innkalle enhver av politiets og påtalemyndighetens tjenestemenn til avhør, jf. § 216 h tredje og fjerde ledd. Hjemmelen gjelder ikke saker under PSTs myndighet.

Påtalemyndigheten skal etter § 216 g straks tilintetgjøre opptak eller notater som er gjort i forbindelse med kommunikasjonskontrollen, i den utstrekning de er uten betydning for fore- byggelsen eller etterforskningen, jf. bokstav a, eller de gjelder uttalelser som retten ikke vil kunne kreve vedkommendes vitneforklaring om, med mindre vedkommende mistenkes for en straffbar handling som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen, jf. bokstav b.

(21)

18 5 Forholdsmessighetsprinsippet

5.1 Forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a

Lovhjemlene for bruk av de ulike tvangsmidlene finner vi i straffeprosesslovens fjerde del om tvangsmidler. I straffeprosesslovens kapittel 13 a finner man § 170 a, den generelle bestemmelsen om forholdsmessighetsprinsippet ved bruk av tvangsmidler. Bestemmelsen gjelder for alle tvangsmidlene i del 4 i loven. Straffeprosessloven § 170 a sier at «[e]t tvangsmiddel kan brukes bare når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmidlet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep». Lovhjemmelen lister altså opp to vilkår som må være oppfylt før man kan ta i bruk et tvangsmiddel. For det første må det være «tilstrekkelig grunn til det». For det andre må tvangsmidlet ikke utgjøre et «uforholdsmessig inngrep».

Forholdsmessighetsprinsippet går ut på at det må være en viss form for forholdsmessighet mellom det midlet man tar i bruk og det målet man ønsker å oppnå. For eksempel vil det ikke være forholdsmessig at man tar i bruk kommunikasjonsavlytting som et middel for å få be- kreftet at en person har stjålet en brusflaske fra en dagligvarebutikk.

Forholdsmessighetsprinsippet har betydning for spørsmålet om et tvangsmiddel kan brukes, hvor lenge tvangsmidlet kan brukes, og om bruken av tvangsmidlet skal opphøre før lengste- fristen har løpt ut.⁴² Prinsippet sier også noe om i hvilket omfang et tvangsmiddel kan brukes.

Straffeprosesslovens § 170 a blir ansett for å inneholde et generelt forholdsmessighetskrav.

Det kan sies at prinsippet er en minimumsregel.⁴³ I enkelte tilfeller vil det være et skjerpet forholdsmessighetskrav ved bruk av tvangsmidler.⁴⁴ For eksempel i straffeprosessloven § 216 c første ledd, hvor det står at «[t]ilatelse til kommunikasjonskontroll kan bare gis dersom det må antas at slik avlytting eller kontroll vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort».⁴⁵ (Min utheving).

5.1.1 «Tilstrekkelig grunn til det»

For å avgjøre om det er «tilstrekkelig grunn» til å bruke et tvangsmiddel, må man foreta en hensiktsmessighetsvurdering. I en slik vurdering må man se om det i det hele tatt er hensikts-

42 NOU 2016: 24 s. 312.

43 NOU 2016: 24 s. 312.

44 NOU 2016: 24 s. 312.

45 Straffeprosessloven § 216 c første ledd.

(22)

19

messig å ta i bruk et tvangsmiddel. Det må foretas en interesseavveining av de ulike faktorene som gjør seg gjeldende. I Rt. 2012 s. 1645 foretok Høyesteretts ankeutvalg en slik interesseavveining.

I avsnitt 19 i kjennelsen sier ankeutvalget at «[d]et må foretas en interesseavveining der det på den ene side må sees hen til kostnader ved speilkopiering og en eventuell mulighet for at bevis kan gå tapt ved tilbakelevering også etter speilkopiering. På den annen side er det spørs- mål om hvor sterkt siktedes behov for det beslaglagte er. Ved vurderingen er det blant annet av betydning om behovet knytter seg til hele beslaget eller bare til deler av det, og om behovet vil kunne dekkes på andre måter enn ved frigivelse av deler av beslaget. Dette beror imidlertid på en kokret vurdering […]».⁴⁶ Ankeutvalget la i interesseavveiningen vekt på kostnader ved speilkopieringen, bevis som kan gå tapt ved tilbakelevering, siktedes behov for det som er beslaglagt, og om behovet kan dekkes på en annen måte enn ved frigivelse. Det er altså en konkret vurdering som skal legges til grunn.

I «tilstrekkelig grunn til det» foreligger det et krav til nødvendighet. Det må altså være nød- vendig å ta i bruk akkurat det tvangsmidlet det er snakk om i akkurat det tilfellet. Det må kunne begrunnes for hvorfor det er akkurat dette tvangsmidlet som er nødvendig å ta i bruk, og ikke et annet. For å finne ut av om tvangsmidlet er nødvendig i det aktuelle tilfellet, må man vurdere det opp mot hvilke alternative tiltak som kan gjøres gjeldende. Det følger av forarbei- dende at man alltid skal ta i bruk det minst inngripende tvangstiltaket.⁴⁷ Dette blir omtalt som minsteinngrepsprinsippet.

En annen side av nødvendighetskravet går ut på at tvangstiltakene skal være subsidiære tiltak til mindre inngripende tiltak. Man kaller dette for subsidiaritetsprinsippet.⁴⁸ Subsidiaritets- prinsippet gjelder generelt i lovens del 4 om tvangsmidler. Et eksempel på hvordan dette prinsippet kommer til uttrykk, kan man se i straffeprosessloven § 178 som sier at «[p]ågripelse foretas så skånsomt som forholdene tillater det». Det vil si at man ikke kan bruke unødvendig makt overfor den så blir pågrepet, såfremt det lar seg gjøre i det aktuelle tilfellet. Bestemmel- sen kan sammenlignes med politiloven § 6 andre ledd første punktum som sier at «[p]olitiet skal ikke ta i bruk sterkere midler uten at svakere midler må antas utilstrekkelige eller uhen- siktsmessige, eller uten at slike forgjeves har vært forsøkt». Videre at de midlene som anven- des må være «nødvendige og stå i forhold til situasjonens alvor, tjenestehandlingens formål og omstendighetene for øvrig».⁴⁹

46 Rt. 2012 s. 1645, i avsn. 19.

47 NOU 2016: 24, s. 313.

48 NOU 2016: 24, s. 313.

49 Politiloven § 6 andre ledd.

(23)

20

At det er ønskelig å ta i bruk det mist inngripende tiltaket ser man også eksempel på i straffeprosesslovens § 184 andre ledd, som sier at fengsling bare kan skje hvis det ønskede formålet ikke kan oppnås ved tiltak etter § 188. Straffeprosessloven § 188 omhandler alternativer til fengsling. Som for eksempel sikkerhetsstillelse ved kausjon eller pantsettelse jf. første ledd, eller plassering i institusjon eller kommunal boenhet, jf. andre ledd. Disse mindre inngripende alternativene blir også kalt for fengslingssurrogater.

Selv om nødvendighetskravet er et generelt krav i en forholdsmessighetsvurdering som gjelder alle tvangsmidler, finnes det også bestemmelser som inneholder et skjerpet nødvendig- hetskrav. Det kommer til uttrykk blant annet ved formuleringer som «strengt nødvendig» jf.

straffeprosessloven § 210 b andre ledd, «særlig påkrevd» jf. § 174, «tvingende nødvendig» jf.

§ 184, og «oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort» jf. § 216 m tredje ledd.⁵⁰

En annen side av nødvendighetskravet gjør seg gjeldende når man avgjør hvem som har beslutningsmyndighet i hastetilfeller.⁵¹ I utgangspunktet vil kravet være at det foreligger «fare» eller et skjerpet krav om «stor fare» som i for eksempel straffeprosessloven § 202 a syv- ende ledd, som sier at «[d]ersom det ved opphold er stor fare for at etterforskningen vil lide, kan ordre fra påtalemyndigheten tre istedenfor rettens avgjørelse». (Min utheving)

For at et inngrep skal være nødvendig, må inngrepet også være egnet for det formålet det har.⁵² For eksempel vil ikke kommunikasjonsavlytting være et egnet tvangsmiddel hvis man skal finne ut om den mistenkte har knust et vindu. Kravet om egnethet gjelder helt generelt som en del av forholdsmessighetsprinsippet,⁵³ men i enkelte tilfeller vil det foreligge et skjerpet egnethetskrav. Det ser man i for eksempel straffeprosesslovens § 200 a andre ledd, hvor det står at «[t]ilatelse etter første ledd kan bare gis dersom det må antas at det vil være av ve- sentlig betydning for å oppklare saken, og oppklaring eller i vesentlig grad vil bli vanskelig- gjort». (Min utheving).

5.1.2 «Uforholdsmessig inngrep»

For å finne ut av hva som anses som et «uforholdsmessig inngrep», må man foreta en forholdsmessighetsvurdering. Også kalt for en proporsjonalitetsvurdering. På den ene siden ser man hvor inngripende tiltaket er overfor individet det blir rettet mot. På den andre siden ser

50 NOU 2016: 24, s. 313.

51 NOU 2016: 24, s. 313.

52 NOU 2016: 24, s. 312.

53 NOU 2016: 24, s. 312.

(24)

21

man på nødvendigheten og egnetheten av tiltaket. Hvis man tar i bruk et tiltak som i den aktuelle sammenhengen blir ansett som det minst inngripende, og som også er et egnet tiltak i den aktuelle situasjonen, vil tiltaket som regel være forholdsmessig. Det vil således ikke være et

«uforholdsmessig inngrep».

I forholdsmessighetsvurderingen må fordeler og ulemper veies opp mot hverandre. § 170 a bruker formuleringer som «sakens art» og «forholdene ellers». Det er med andre ord lagt opp til en bred vurdering som kan omfatte mange forskjellige momenter. Momenter i denne av- veiningen kan for eksempel være hva man ønsker å oppnå ved tvangsmiddelbruken, hvilke økonomiske kostnader inngrepet har, og hvordan enkeltindividet som blir utsatt for tvangs- middelet oppfatter tvangsmiddelbruken. Personlige trekk ved enkeltindividet vil også kunne være momenter som vurderes. Blant annet alder, fysisk og psykisk helse⁵⁴, familiære forhold m.m. Da alle saker til en viss grad er ulike, vil det spille inn ulike vurderinger som ikke gjør seg gjeldende i andre saker. Dermed vil det alltid foreligge forskjellige avveiningsmomenter.

I vurderingen av om bruk av et tvangsmiddel vil være en belastning, og i så fall hvor stor denne belastningen kommer til å være overfor den mistenke, skal retten legge til grunn det den finner mest sannsynlig, jf. Rt. 2000 s. 1713. I Rt. 2000 s. 1713 ble det foretatt en totalvurde- ring om fortsatt fengsling ville være et uforholdsmessig inngrep. I vurdering ble det blant annet lagt vekt på momenter som siktelsens alvor, hvor godt begrunnet mistanken er, hvor stor belastning varetektsfengslingen er for siktede, og hvor lang tid det vil gå før hovedforhandling kan holdes. Høyesteretts kjæremålsutvalg sier seg enig med vurderingen til lagmannsretten om at fortsatt fengsling ikke er et uforholdsmessig inngrep.⁵⁵ Ifølge Riksadvokatens rundskriv RA-2018-2 pkt. 2.4 er det altså det samlede overvåkningstrykket som den mistenkte har blitt utsatt for, og som han kan bli utsatt for som skal vurderes i forholdsmessighetsvurderingen.⁵⁶

Vurderingen av om bruk av et tvangsmiddel er et uforholdsmessig inngrep etter straffeprosessloven § 170 a skal vurderes først etter at vilkårene for bruk av et tvangsmiddel er oppfylt etter tvangsmidlets egen bestemmelse. Retten skal altså foreta forholdsmessighetsvurderingen etter at vilkårene for bruken av tvangsmidlet er oppfylt, jf. HR-2018-1389-U. I kjennelsen sier ankeutvalget at «[r]etten skal først avgjøre om vilkårene for fengsling i § 171 er oppfylt. Er dette tilfellet, skal retten deretter vurdere om fengsling vil representere et uforholdsmessig inngrep, jf. § 170 a».⁵⁷

54 Rt. 2000 s.1713.

55 Rt. 2000 s. 1713.

56 Haugland (2020) note 1014.

57 HR-2018-1389-U avsn. 15.

(25)

22

Det må kontinuerlig foretas nye forholdsmessighetsvurderinger. Hver gang det foretas eller ønskes foretatt en endring i tvangsmiddelbruken, må retten foreta en ny forholdsmessighetsvurdering. Det kan for eksempel være snakk om forlengelse av varetektsfengsling, eller om behovet for kommunikasjonsavlytting fremdeles gjør seg gjeldende. Retten er altså ikke bundet av tidligere forholdsmessighetsvurderinger, jf. Rt. 2000 s. 310.⁵⁸ Kjennelsen gjaldt forlengelse av varetektsfengsling. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom frem til at lagmannsretten ikke er bundet av tidligere uttalelser, og at det ikke forelå en feil om lagmannsretten hadde vurdert spørsmålet om uforholdsmessig inngrep annerledes enn tidligere i samme sak.⁵⁹

58 Haugland (2020) note 1014.

59 Rt. 2000 s. 310.

(26)

23 6 EMK art. 8 – Rett til privatliv

6.1 Generelt om menneskerettskonvensjonen

Artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv finner vi i Den europeiske menneskerettskonvensjonen. Konvensjonen ble inkorporert i norsk lov ved Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, også kalt for menneskerettsloven.⁶⁰ Loven ble vedtatt 21. mai 1999. Formålet med loven er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett, jf.

menneskerettsloven § 1. Ved motstrid med annen lovgivning skal bestemmelsene i denne loven gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

Menneskerettskonvensjonen ble vedtatt 4. november 1950, og trådte i kraft 3. september 1953. Norge ratifisere konvensjonen i 1952. Hovedformålet til konvensjonen er å sikre enkelt- individers friheter og rettigheter. Fortalen til konvensjonen gir retningslinjer på hvordan konvensjonen skal etterleves. Fortalen sier at man skal ta utgangspunktet i Verdenserklæringen om menneskerettighetene som ble kunngjort av De forente nasjoners generalforsamling 10.

desember 1948.

Etter art. 1 i konvensjonen har hvert medlemsland påtatt seg å sikre «enhver innen sitt myn- dighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i denne konvensjonen». Det er de nasjonale domstolene og institusjonenes oppgave å sikre og ivareta sine borgeres menneskerettigheter. EMD skriver i Handyside v. The United Kingdom at «[t]he Court points out that the machinery of protection established by by the Convention is subsidiary to the national systems safeguarding human rights. The Convention leaves to each Contracting State, in the first place, the task of securing the rights and liberties it enshrines». Den europeiske mennes- kerettsdomstolens mandat til å avgjøre hvorvidt det foreligger menneskerettighetsbrudd, vil først gjøre seg gjeldende når samtlige nasjonale muligheter er utprøvd. Retten sier videre at

«[t]he institutions created by it make their own contribution to this task but they become in- volved only through contentious proceedings and once all domestic remedies have been ex- hausted».⁶¹

Medlemslandene står ikke fritt til å tillegge konvensjonen sin egen tolkningsforståelse. Det er viktig at det legges til grunn en felles forståelse av hvordan konvensjonen skal tolkes. Det er her Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) kommer inn. EMD skal sikre at de for- pliktelser medlemslandene har påtatt seg i konvensjonen og dens protokoller blir overholdt, jf.

60 Menneskerettsloven § 2.

61 Handyside v. The United Kingdom, avsn. 48.

(27)

24

art. 19 i menneskerettsloven. EMD fungerer som et kontrollorgan som avgjør tvistesaker hvor det blir reist spørsmål om det har vært eller om det foreligger et brudd på menneskerettighetene etter konvensjonen.

For at myndighetene lovlig skal kunne foreta inngrep i rettighetene etter konvensjonen, må det tas utgangspunkt i to grunnleggende prinsipper. For det første er det kun tillatt med inngrep som er angitt i konvensjonen. Det vil si at myndighetene ikke kan foreta andre inngrep i rettighetene etter konvensjonen enn de som gjør seg gjeldende i konvensjonsteksten. Dette prinsippet er ikke nedskrevet, men er forutsatt ved tolkningen av konvensjonen.⁶² Det andre prinsippet går ut på at de inngrepsmulighetene myndighetene har i rettigheter og friheter etter konvensjonen kun skal tas i bruk til de formål som konvensjonsartiklene oppstiller, jf. art. 18.

For eksempel kan inngrep aksepteres hvis det er snakk om «national security, public safety or the economic well-being of the country», jf. artikkel 8, andre ledd.

6.2 Oppbygning av art. 8

Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 8 sier:

1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the preven- tion of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

Artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv er bygd opp på den måten at man i første ledd vil finne rettighetene som enhver har krav på. Altså rett til respekt av «private and family life, his home and his correspondence». Begrepet privatliv, «private life» er ikke definert uttrykkelig i konvensjonen. EMD har omtalt begrepet som vagt og ikke egnet for en ut- tømmende definisjon.⁶³ Begrepet blir sett på mer som en samlebetegnelse for andre begrep som «personal autonomy, personal privacy, personal identity, personal development, personal identification and similar concepts linked to the individual notion of personhood».⁶⁴ Det er et begrep som tolkes dynamisk, hvor innholdet vil endres over tid. «Privatliv» omhandler blant

62 Jacobs (2017) s. 341.

63 Peck v. The United Kingdom, avsn. 57.

64 Høstmælingen (2012) s. 223.

(28)

25

annet retten til å etablere og utvikle forhold med andre individer, både i offentlig og privat sammenheng, retten til selvutvikling, både psykisk og fysisk. Andre forhold som navn, kjønn, og seksuell legning er også beskyttet etter art. 8.⁶⁵

I artikkelens andre ledd finner vi inngrepshjemmelen, hvor vilkårene for å foreta inngrep i rettighetene til den enkelte er nedfelt. Ved tolkningen av inngrepshjemlene i konvensjonen, skal EMD foreta en innskrenkende tolkning, jf. Klass v. Germany.⁶⁶ Det er tre vilkår som må være oppfylt for at inngrep i rettighetene etter art. 8 skal være lovlig. For det første må inngrepet være i samsvar med loven, «in accordance with the law». For det andre må inngrepet forfølge et legitimt formål, «legitimate aim». For det tredje må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn, «necessary in a democratic society». Grunnloven § 102 tolkes på samme måte som EMK art. 8, da bestemmelsen oppstiller de samme rettighetene som art. 8. Det vil si at et inngrep i de vernede rettighetene etter Grunnloven § 102 bare kan aksepteres hvis inngrepet ivaretar et legitimt formål, har tilstrekkelig hjemmel og er forholdsmessig, jf. Rt.

2014 s. 1105, avsnitt 28.

I det følgende skal vi gå gjennom de ulike vilkårene som må være oppfylt for at inngrep etter art. 8 skal være tillatt.

6.3 In accordance with the law – I samsvar med loven

For at et inngrep overfor et enkeltindivid skal være lovlig etter EMK artikkel. 8, må inngrepet være «in accordance with the law». «I samsvar med loven» etter den norske versjonen av bestemmelsen. Den europeiske menneskerettsdomstolen har gjennom rettspraksis utviklet tre vilkår for å avgjøre om et inngrep er «in accordance with the law».

6.3.1 National law – nasjonal lovgivning

For det første må det avgjøres om inngrepet har hjemmel i «national law», nasjonal lovgivning. Det vil at inngrepet som en person blir utsatt for har grunnlag i nasjonal lovgivning. Det kan dreie seg om formelle lover fra en lovgivende forsamling, rettsregler forankret i sedvane, rettspraksis, og til og med administrativ praksis.⁶⁷ Det må altså i vårt tilfelle foreligge en lov som gir regler om bruk av kommunikasjonskontroll. Hvis det ikke foreligger en lov eller annen regulering, vil inngrepet være ulovlig etter EMK artikkel. 8. Utgangspunktet i vurde- ringene til EMD vil som regel ha sitt utspring i formell lovgivning. Grunnen til det er at det

65 Peck v. The United Kingdom, avsn. 57.

66 Klass and others v. Germany avsn. 42.

67 Prop. 68 L (2015-2016) s. 39.

(29)

26

vil være vanskelig å kunne oppfylle de øvrige kravene som må være oppfylt for at inngrep i en rettighet skal være lovlig.

Med «law» menes nasjonal lovgivning. EMD må godta den tolkningen nasjonale domstoler legger til grunn når de tolker nasjonale lover. I Roche v. The United Kingdom sier EMD at

«this Court would need strong reasons to differ from the conclusion reached by those courts by substituting its own views for those of the national courts on a question of interpretation of domestic law».⁶⁸ EMD kan bare i særlige tilfeller se bort fra tolkningen til nasjonale domstoler. Det må da foreligge sterke innvenderinger mot hvordan de nasjonale domstolene har av- gjort et spørsmål. I Zaiet v. Romania kom EMD fram til at det var gjort inngrep i klagers rett til privatliv uten at det forelå grunnlag i nasjonal lovgivning. EMD mente at den nasjonale domstolen ikke hadde tatt i betraktning ny lovgivning som hadde trådt i kraft før avgjørelsen til den nasjonale domstolen. Lovgivningen forbød et slikt inngrep.

I Malone v. The United Kingdom sa EMD at loven må angi i hvilket omfang bruken av skjønn kan gjøres gjeldende ved telefonavlytting. Da det var stor forskjell i tolkningen av de skrevne reglene og skjønnsutøvelsen, anså retten at sjansen for vilkårlighet ved inngrep overfor enkeltindividet var stor, og dermed forelå ikke kravet til «law». I Halford v. The United Kingdom kom EMD frem til at det forelå brudd i retten til «private life», og «correspondence» jf. art. 8, første ledd. Klager i saken hadde blitt utsatt for telefonavlytting da hun brukte et privat nettverk. Det forelå ikke noe lovregulering for telefonavlytting ved bruk av privat nettverk. Inngrepet var dermed ikke «in accordance with the law», jf. art. 8, andre ledd.

6.3.2 Accessibility - Tilgjengelighet

For det andre må loven være tilgjengelig for borgerne i staten. Det er da snakk om kravet til

«accessibility». En borger må være klar over at det finnes en lov eller regel som omhandler gjeldende situasjon, og at vedkommende kan ha en rimelig mulighet til å få tilgang til denne.

Kravet til «accessibility» skal sikre at en person selv kan finne ut om det foreligger en situasjon som kan føre til at hans rettigheter etter konvensjonen vil bli innskrenket på en eller annen måte.

Kravet til «accessibility» er tatt opp i EMD-dommen Sunday Times v. The United Kingdom.

Domstolen sier at «the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case».⁶⁹

68 Roche v. The United Kingdom, avsn. 120.

69 Sunday Times v. The United Kingdom, avsn. 49.