Reelt lokalt selvstyre? Klageordninger for kommunale vedtak.

(1)

Reelt kommunalt selvstyre?

Klageordninger for kommunale vedtak

Kandidatnummer: 528

Leveringsfrist: 25. november 2015 Antall ord: 14 992

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Kommune og stat gjennom historien ... 2

1.2 Kommunene som selvstendig rettssubjekt ... 3

1.2.1 Selvstendighet i særlovgivningen? ... 5

1.3 Metode og avgrensninger ... 6

2 OVERORDNEDE HENSYN OG DEFINISJONER ... 7

2.1 Hensyn i kommunalretten ... 7

2.2 Særskilte hensyn i arealforvaltning og byggesaksbehandling ... 11

2.3 Særskilte hensyn i helse- og omsorgssektoren ... 15

3 REELT KOMMUNALT SELVSTYRE?... 17

3.1 Generelle regler om klagebehandling ... 17

3.1.1 Skranker i klageadgangen ... 17

3.1.2 Klagen rettes til underinstansen ... 18

3.1.3 Klageinstans for kommunale vedtak ... 18

3.1.4 Klageinstansens kompetanse ... 19

3.2 Klagebehandling i plan- og bygningsloven ... 21

3.2.1 Planlegging utføres på flere forvaltningsnivå ... 21

3.2.2 Staten kan rette innsigelser mot en plan og endre planen... 23

3.2.3 Byggesaksbehandling og dispensasjoner... 23

3.2.4 Klagebehandlingen ... 24

3.3 Klagebehandling for helse- og omsorgstjenester ... 25

3.3.1 Kommunens plikter og borgernes rettigheter ... 25

3.3.2 Klagesaksbehandlingen ... 28

3.4 Kommunens omgjøring av eget vedtak ... 30

3.5 Andre former for statlig tilsyn og kontroll ... 30

3.5.1 Statlig klageinstans sin omgjøring av kommunale vedtak uten klage ... 30

3.5.2 Statlig tilsyn med kommunal virksomhet ... 31

3.5.3 Lovlighetskontroll ... 31

4 HVOR STERKT BØR DET KOMMUNALE SELVSTYRET VÆRE? ... 32

4.1 Sterkt kommunalt selvstyre i plan- og byggesaker? ... 35

4.2 Sterkt kommunalt selvstyre i helse- og omsorgssektoren? ... 37

5 OPPSUMMERING OG KONKLUSJON ... 40

(3)

ii

6 LITTERATURLISTE ... 42

(4)

1

1 Innledning

I denne oppgaven ønsker vi å undersøke kommuners rettsstilling som selvstendige rettssubjekt i forhold til statlige organer, og i hvilken grad statlige organer kan overprøve kommunale beslutningsprosesser innen kommunens egne ansvarsområder. Ut fra dette håper vi å kunne si noe om hvor reelt det kommunale selvstyret er.

Det er interessant å undersøke klageordninger for kommunale vedtak. Vi har fokus på hvorvidt den rettslige hovedregel om at kommunale vedtak skal klagebehandles av kommunale klageinstanser, stemmer med den praktiske hovedregel. Ved klageinstanser utenfor kommunen selv, er det mest interessante hvilken kompetanse klageorganet har. Kan en statlig klageinstans overprøve lokaldemokratiske vurderinger? Kan den overprøve kommunens frie skjønn? Kan man i så fall si at klageordninger for kommunale vedtak i realiteten blir en statlig styringsordning overfor kommunene? Vi skal forsøke å besvare noen av disse spørsmålene på de områder vi undersøker.

Med det store omfanget av oppgave- og ansvarsområder kommunal sektor har, er det ikke rom for å gi en total oversikt over alle disse områdene i en slik oppgave. Det er derfor naturlig å ta dypdykk i kun noen utvalgte felt, og se om man kan trekke noen konklusjoner ut fra det.

Lovgivningen som omfatter forvaltningen generelt og kommunene spesielt, har en del generelle regler som inngår i det som for kommunenes del blir den generelle forvaltnings- og kommunalretten. Så er det flere områder som er preget av såkalt særlovgivning, rettsområder der spesielle rettspolitiske hensyn gjør seg gjeldende. Vi ser på den generelle kommunalretten, og undersøker et par områder med særlovgivning for å se hvordan dette spiller inn på kommunenes selvstendige stilling som beslutningstaker og vedtaksprodusent.

Arealforvaltning er en sentral del av det kommunale selvstyret. Vi vil derfor se nærmere på kommunale vedtak etter plan- og bygningsloven. Her er det interessant å belyse om statlige organer har innflytelse gjennom flere roller, både som samarbeidspartner med rett til innflytelse og mulighet for innsigelse i selve beslutningsprosessen, og deretter ved å opptre som klageorgan.

Forvaltning av egne midler og styring av egen økonomi er også en vesentlig del av det kommunale selvstyret. Vi vil derfor også se på et felt der kommunene normalt har store deler av sine kostnader, nemlig helse- og omsorgssektoren.

Fylkesmannen er den mest nevnte statlige instansen i oppgaven. Fylkesmannen er regjeringens fremste representant i fylkene. Fylkesmannen er underlagt politikerne i regjeringen og

(5)

2

kan dermed få politiske instrukser, men det er på nasjonalt nivå og er ikke forankret i lokaldemokrati.

Temaene innbefatter flere dilemmaer og spenningsfelt mellom ulike interesser og hensyn, og er gjenstand for omfattende og høylydt debatt.

1.1 Kommune og stat gjennom historien

Vi kan fastslå først som sist at desentralisert forvaltning ikke er det samme som lokalt selvstyre. Under eneveldet hadde man en sentral kongemakt som styrte gjennom embetsverket, med noen lokalt sammensatte organ som hadde en mer rådgivende rolle på sine områder. Disse organene måtte nødvendigvis få en tosidig rolle, både som kongemaktens representanter mot lokalbefolkningen, og omvendt. Bernt beskriver dem som «en slags blanding av rådgivere og gisler. Deres hovedoppgave var karakteristisk nok å utligne visse typer utgifter på borgerne».¹ Da Grunnloven ble utarbeidet i 1815 var det travelt, embetsmennene hadde en «dominerende stilling i den grunnlovgivende forsamling»², og det ble naturlig nok mindre fokus på lokalt selvstyre når selve nasjonens selvstyre sto på spill.

I 1837 ble formannskapslovene vedtatt. Internasjonalt var lokalt selvstyre var i vinden som et hett rettspolitisk tema, og i den franske revolusjon ble «innføringen av lokalt selvstyre oppfat- tet som en helt sentral demokratisk reform».³ I Norge fikk borgerne nå mulighet til å stemme på lokale folkevalgte organer som fikk reell beslutningsmyndighet i lokale saker, og allerede fra starten ble det etablert en statlig kontroll gjennom organer lignende det vi i dag kaller fylkesmannen. Den statlige kontrollen var begrenset til det man kan kalle en forsvarlighetskon- troll i form av et utsettende veto, og fikk ikke stor betydning som skranke for det lokale selvstyret.⁴

På 1900-tallet hadde vi flere gjennomganger av kommunelovgivningen, med varierende grad av statlig kontroll av kommunene. Den internasjonale finanskrisen som startet på 1920-tallet medførte en større statlig kontroll av kommunenes økonomi. Kommuneloven av 1992 inne- holdt fortsatt en viss statlig kontroll av kommunal økonomi og åpnet for statlig lovlighetskontroll med kommunale vedtak på visse vilkår.

1 Bernt (2002) s 33

2 Bernt (2002) s 34

3 Bernt (2002) s 34

4 Bernt (2002) s 38

(6)

3

Gjennom utviklingen av velferdsstaten på 1900-tallet har lovgiver valgt å vedta en omfattende særlovgivning der man har etablert individuelle rettigheter for borgerne. Rettighetslovgiv- ningen har vært en strategi for å oppnå rettspolitiske nasjonale formål, for eksempel innen helse-, omsorgs- og sosialtjenester. Kommunene er en stor utvikler og leverandør av velferdstjenester til borgerne, og når statlige organer etableres som «overprøvings- eller kontrollin- stanser»⁵ på områder som utgjør en stor del av kommunenes kostnader, kan det ha stor betydning for kommunenes handlefrihet økonomisk, politisk, organisatorisk og for hvilken kompetanse kommunene sitter igjen med.

1.2 Kommunene som selvstendig rettssubjekt

Den norske forvaltningen er i stor grad desentralisert. Grovt forenklet kan man si at nasjonale anliggende forvaltes av statlige myndigheter, regionale anliggende av fylkeskommunene og de lokale av kommunene. Innen sitt geografiske område er det «en festnet rettsoppfatning i norsk rett at den kommunale og fylkeskommunale kompetanse er «negativt avgrenset»:

Kommunen eller fylkeskommunen kan beskjeftige seg med det den finner hensiktsmessig å ta opp, så lenge det ikke strider mot lov eller ulovfestede rettsprinsipper».⁶

I prinsippet er kommunene selvstendige rettssubjekt og er ikke underlagt statlige forvaltningsorgan. Kommunene inngår altså ikke i «statsforvaltningens hierarkiske organisasjon».⁷ I likhet med andre forvaltningsorgan er kommunene underlagt Stortingets lovgivningskompe- tanse, og Stortinget har i sin lovgivning tillagt kommunene ansvar for store samfunnsoppgaver innen mange felt som eksempelvis helse og omsorg, arealforvaltning og barn og unges oppvekstsvilkår. Bernt omtaler dette som desentralisert forvaltning og distribuert forvalt- ningsmyndighet basert på lovgivning.⁸ Han slår ganske enkelt fast at «Kommunene og fylkeskommunene er selvstendige offentligrettslige rettssubjekter, og de er bare underlagt statlig kontroll og instruksjonsmyndighet så langt det er særlig hjemmel i lov for dette».⁹ Det samme sier Stokstad, «statsforvaltningens styring av kommunene må ha hjemmel i lov».¹⁰ Stokstad beskriver dette som et slags legalitetsprinsipp som prinsipielt verner kommunene mot statlig overstyring; «kommuneloven etablerer kommunene som selvstendige rettssubjekter. Det føl- ger da av det generelle legalitetsprinsippet at inngrep må ha hjemmel i lov og av lex superior-

5 Bernt (2002) s 46

6 Bernt (2002) s 77

7 Stokstad (2012) s 67

8 Bernt (2002) s 24

9 Bernt (2011) s 20

10 Stokstad (2012) s 67

(7)

4

prinsippet at kommuneloven bare kan fravikes ved lov».¹¹ Dette «utgjør et kjerneelement i det kommunale selvstyrets rettslige vern».¹²

Statlige organer, som det ansvarlige departementet, gis ofte anledning til å utfylle lovgivning med forskrifter. I likhet med alminnelige lover, vil forskrifter være bindende for kommunene.

Dette kan ikke tas til inntekt for at statlige organer skal ha en alminnelig instruksjonsmyndighet overfor kommunene, men som utøvelse «av delegert lovgivningsmyndighet».¹³

Det kommunale selvstyret er ikke regulert i Grunnloven, men er fundert på rettsoppfatninger og alminnelig lovgivning. Oppfatninger om at det kommunale selvstyret har «fått karakter av

«konstitusjonell sedvanerett»»¹⁴, avvises eksempelvis av Smith.¹⁵ Det har vært omfattende debatter om hvorvidt det kommunale selvstyret burde gis grunnlovsvern, men dette er så langt ikke gjort. Man kan likevel trygt slå fast at det kommunale selvstyret er dypt forankret som et anerkjent politisk hensyn i Norge.

Det europeiske charteret om lokalt selvstyre fra Europarådet er ratifisert av Norge. Norge har dermed som stat en folkerettslig forpliktelse til å følge opp charteret. Stokstad mener at Norge har hatt en dobbeltsidig tilnærming til hvordan det lokale selvstyret rettslig sett skal reguleres.

Hun mener at Norge har vært tilbakeholdne med å sette skranker for statlig overstyring av kommunen, og samtidig signalisert et sterkt kommunalt selvstyre.¹⁶ Charteret ble vurdert oppfylt i den allerede eksisterende norske retten, og det ble ansett tilstrekkelig med passiv trans- formasjon.¹⁷ Det ble også ansett at grunnlovfesting av charteret var unødvendig, fordi det kommunale selvstyret allerede hadde så dype røtter i Norge.¹⁸ Stokstad mener at Norges til- bakeholdenhet i å utarbeide formelle skranker for nasjonal overstyring av lokale folkevalgte organer, sammen med kommunenes manglende tilgang på domstolskontroll ved slik overstyring, viser at

Lov av 25. sep 1992 nr 107 om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven, koml) regulerer viktige områder av kommunal organisering, men har også bestemmelser om statlig lovlighetskontroll og tilsyn. Bernt omtaler loven som «den rettslige grunnmuren for det kommu-

11 Stokstad (2012) s 67-68

12 Stokstad (2012) s 68

13 Stokstad (2012) s 77

14 Smith (2003) s 7

15 Smith (2003) s 7

16 Stokstad (2011) s 25-26

17 Stokstad (2011) s 41

18 Stokstad (2011) s 43

19 Stokstad (2011) s 46

(8)

5

nale og fylkeskommunale selvstyret»²⁰, noe Smith har innvendinger mot. Han erkjenner at lovens formål blant andre innbefatter «å legge forholdene til rette for et funksjonsdyktig kommunalt og fylkeskommunalt selvstyre» (§ 1)».²¹ Men han mener at dette ikke er en tydelig bestemmelse om kommunalt selvstyre. Videre påpeker han at dette bare er ett av flere formål i loven. Endelig poengterer han at en tydeligere formålsbestemmelse uansett ville hatt

«svært begrenset betydning»²² fordi loven er en alminnelig lov og dermed ikke står «i veien for inngrep i kommunenes handlefrihet gjennom annen lov».²³ Viktigheten av denne innven- dingen vises først og fremst gjennom at kommunene er tillagt omfattende oppgaver gjennom annen lovgivning, den såkalte særlovgivningen. Bernt fastholder i senere arbeider at formåls- paragrafen er viktig «som politisk programerklæring»²⁴ ved at «verdiene ved det lokale folkestyret»²⁵ framheves og at «hensynet til folkestyret»²⁶ må veies opp mot lovens andre hensyn og formål.

Som de fleste andre offentlige forvaltningsorgan er også kommunene underlagt lov av 10.

februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven, fvl).

1.2.1 Selvstendighet i særlovgivningen?

På flere områder har lovgiver valgt å sette kommunesektoren ansvarlig for å utføre nasjonale politiske satsninger. Dette er i mange tilfeller regulert gjennom særskilt lovgivning, såkalt særlovgivning. Slik lovgivning kan både øke og avgrense kommunal kompetanse. Det kan ha betydning for det tillatte materielle innholdet i vedtakene, sette særskilte prosessuelle regler og regulere kompetanseforholdet mellom kommunene og ulike statlige organ. Etter prinsippet om lex spesialis vil slik særlovgivning går foran den alminnelige retten i kommuneloven og forvaltningsloven.

Stokstad peker på at kommunalt selvstyre ikke nødvendigvis er det sentrale hensynet bak sær- lovgivning, men at det viktigste kan være andre hensyn som eksempelvis rettssikkerhet, lik- hetshensyn og nasjonale målsettinger.²⁷ Det ser ikke ut til at statlige organers anledning til å instruere kommunene følger et konsekvent spor på tvers av områdene for særlovgivning. Det

20 Bernt (2002) s 27

21 Smith (2003) s 7

22 Smith (2003) s 8

23 Smith (2003) s 8

24 Bernt (2011) s 20

25 Bernt (2011) s 20

26 Smith (2011) s 20

27 Stokstad (2012) s 74

(9)

6

ser heller ut til at «statsforvaltningens kompetanse til å instruere kommunene er resultat av kompliserte interesseavveininger som er knyttet opp til helt bestemte forvaltningsoppgaver».²⁸ Samlet sett konkluderer Stokstad med at «Hovedinntrykket er at Stortinget gjennom særlov- givningen har gått langt i å etablere et hierarkisk forhold mellom statsforvaltningen og kommunene».²⁹

Gode eksempler på særlovgivning som vi skal se nærmere på er lov av 27. juni 2008 om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven, pbl), lov av 24. juni 2011 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven, hol) og lov av 2. juli 1999 nr 63 om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven, pbrl).

Vi skal senere se på hvilken påvirkning slik særlovgivning kan ha på kommunal kompetanse og kommunalt selvstyre.

1.3 Metode og avgrensninger

I denne oppgaven vil det fokuseres spesielt på saksområder der statlige organer er klageinstans, eksempelvis fylkesmannen. Domstolene har naturligvis også gjennom sine funksjoner mulighet til å prøve kommunale vedtak. Men fordi saksomfanget som når domstolene er langt mindre enn det som påklages i forvaltningen, er det en naturlig antakelse at statlige organer som klageinstanser for kommunale vedtak har langt større betydning som skranke for kommunalt selvstyre enn det domstolsprøving av kommunale vedtak har.

De såkalte myndighetsmisbruksdommene gjennomgås dermed ikke. De setter en standard for domstolsprøving av forvaltningsvedtak, og gir dermed en del skranker for det kommunale frie skjønn, men vi setter altså ikke fokus på domstolenes rolle i denne oppgaven.

Det fins naturlig nok andre former for statlig tilsyn og kontroll enn klageordninger for kommunale vedtak. Jeg vil kort presentere noen av disse, men velger av plasshensyn ikke å gå i dybden på disse.

Begrepet «kommune» avgrenses her til å gjelde primærkommuner. Fylkeskommuner holdes altså utenfor. Begrunnelse for dette er ganske enkelt at det er primærkommunene som er mest interessante i denne sammenhengen. Mens fylkeskommunene stadig er gjenstand for debatt

28 Stokstad (2012) s 87

29 Stokstad (2012) s 92

(10)

7

om nedleggelse og nedbygging av oppgaver, er primærkommunene langt tettere på sine inn- byggere og får stadig mer omfattende samfunnsoppgaver av stor betydning for borgerne.

Jeg vil gjennomgå de overordnede hensyn som ligger bak kommunalretten generelt, og de utvalgte områdene med særlovgiving spesielt. Deretter vil jeg gå inn i klageordningene generelt, og på særlovgivningsområdene spesielt. Avslutningsvis vil jeg gjøre en rettspolitisk vurdering av kommunalt selvstyre generelt, og innen områdene som er tema i oppgaven spesielt.

Det fins omfattende lovgivning og litteratur på dette temaet. Det er også et tema som stadig er gjenstand for opphetet debatt. Jeg har derfor konsentrert informasjonsinnhentingen rundt gjennomgang av relevant lovgivning, litteratur, artikler, politiske dokumenter og debattinn- legg og redaksjonelle oppslag i ulike medier.

Jeg har hatt flere samtaler om temaet kommunalt selvstyre med ulike personer med erfaringer som lokalpolitikere, kommuneansatte og ansatte hos fylkesmannen. Dette er tema jeg ofte diskuterer med kolleger og bekjente, og jeg har ikke foretatt intervju til bruk i oppgaven. Jeg har selv mye erfaring fra feltet, både gjennom tidligere studier, som mangeårig ansatt i kommunal sektor og som lokalpolitiker innvalgt i mitt lokale kommunestyre. De vurderinger oppgaven gir som ikke er synliggjort gjennom fotnoter og sitater, er mine egne.

2 Overordnede hensyn og definisjoner

2.1 Hensyn i kommunalretten

Lokalt selvstyre er anerkjent som et selvstendig hensyn i kommunalpolitikken og, i varierende grad ut fra politisk ståsted, et viktig hensyn. Kommunene har svært omfattende oppgaver i samfunnet, men det er mer naturlig å knytte lokalt selvstyre til kommunenes valgfrihet i både valg av hvilke oppgaver og hvordan gjennomføre dem.³⁰ Særlovgivning kan begrense den kommunale valgfriheten både materielt og prosessuelt, altså både ved valg av oppgaver og hvordan gjennomføre dem, eksempelvis gjennom rettighetslovgivning.³¹ Spesielt tydelig blir dette når klageinstansene for kommunale vedtak innen slike områder er andre organer enn kommunens egne klageorganer, noe vi skal undersøke nærmere i denne oppgaven.

30 Smith (2003) s 5

31 Smith (2003) s 5

(11)

8

Med den kraftig desentraliserte forvaltningen i Norge, er lokaldemokratiet alminnelig anerkjent som en bærebjelke i demokratiet. Spesielt viktig er dette med tanke på kommunenes svært omfattende oppgaver og negativt avgrensede kompetanse.

Bak både kommuneloven og forvaltningsloven ligger det også andre viktige overordnede hensyn.

Borgernes rettssikkerhet er et fundamentalt hensyn for all offentlig forvaltning og myndi- ghetsutøvelse. Rettssikkerhet kan defineres som «at forvaltningen treffer avgjørelser som er basert på riktige fakta og en riktig forståelse av rettsreglene, og et faglig forsvarlig skjønn basert på objektive vurderinger».³² Rettssikkerhet i dette aspektet gjenspeiles blant annet i prosessuelle krav. Forvaltningen er underlagt et generelt forsvarlighetskrav i sin saksbehandling. Grimstad og Halvorsen framholder at «Saksbehandlingsreglene skal med andre ord sikre beskytte borgerne mot myndighetsmisbruk og vilkårlighet fra forvaltningens side, og gi den enkelte mulighet til å forutberegne sin rettsstilling».³³ De poengterer at blant annet partenes klagerett (retten til å få sin sak vurdert i flere instanser), er et utslag av hensynet til partenes rettssikkerhet.³⁴

Rettssikkerheten har også en materiell side. Det er viktig for borgerne å kunne forutberegne sin rettsstilling. Det kan også sies at det viktige her er å få rettsriktige vedtak. Men hva er rettsriktighet? I siste instans er det Høyesterett som kan avklare det, og det er de færreste av kommunenes vedtak som kommer så langt for avgjørelse. Dessuten kan rettskildebildet være annerledes for kommunene enn for Høyesterett. Boe viser hvordan vekten av ulike rettskilder kan være annerledes for Høyesterett enn for forvaltningen. For eksempel vil forvaltningsprak- sis, lovers etterarbeider og underrettspraksis være rettskilder som kan ha høy vekt for forvaltningen, mens Høyesterett neppe vil føle seg svært bundet av å gi slike kilder særlig høy vekt.

Dette innebærer ifølge Boe ingen trussel mot «rettens enhet».³⁵ Men det kan innebære at vek- tingen av ulike rettskildefaktorer gir et annet materielt innhold i et forvaltningsvedtak enn det ville fått i Høyesterett, og at vedtaket i forvaltningen likevel kan stå seg som rettslig riktig, altså rettsriktig, fram til det eventuelt blir overprøvet av domstolene.³⁶

Uansett så er det klart at en Høyesterettsavgjørelse helt klart vil være bindende for kommunene i senere vedtak. Men de fleste kommunale vedtak vil aldri komme til Høyesterett for en

32 Grimstad (2011) s 40

33 Grimstad (2011) s 40

34 Grimstad (2011) s 40

35 Boe (2012) s 41

36 Boe (2012) s 38-41

(12)

9

avklaring av om de er rettslig sett riktige. Dette faktum alene kan ikke gjøre all forvaltnings- praksis og underrettspraksis til irrelevante rettskildefaktorer for kommunale organer. Denne problematiseringen kan også forlenges til et spørsmål: Kan man alltid finne et rettslig sett riktig vedtak? Er det alltid en fasit? Og sett i lys av klageordninger: Er det gitt at klageinstansens rettslige forståelse er mer riktig enn underinstansens? Spesielt når klageinstansen og underinstansen tilhører to ulike selvstendige rettssubjekt, som staten og en kommune?

Når det kommer til om rettssikkerhet skal defineres som prosessuelle rettigheter eller rettslig sett riktige vedtak, må man også ha i minne at den viktigste funksjonen for vedtak i offentlig forvaltning, spesielt innen offentlig tjenesteyting, må være å dekke borgernes faktiske behov.

Det hjelper ikke borgerne om prosessene er aldri så transparente eller vedtakene aldri så riktig i tråd med lovers ordlyd, om de ikke får hjelp til å dekke de behovene de måtte ha.

Hensynet til effektivitet er sentralt i forvaltningen. Det er viktig for borgerne å få avklart sin rettsstilling, og å kunne innrette seg etter et vedtak i tillit til at det ikke vil bli omgjort. Kom- muneloven fastslår i § 1 at et av lovens formål en rasjonell og effektiv forvaltning. Sentralt her er både tidsaspekt og ressursbruk.

Effektivitetshensynet kan ofte ses som en motsetning mot hensynet til rettssikkerhet. Grundig saksbehandling kan være en sikkerhet for gode og riktige vedtak, samtidig som det kan være en trussel mot effektiviteten. Dette må også ses opp mot hensynet til borgernes behov for av- klaringer rundt sin rettsstilling innen rimelig tid.

Den kommunale forvaltningen skal i følge formålsparagrafen skje «innenfor rammen av det nasjonale fellesskap». Det sier seg selv at et sterkt kommunalt selvstyre kan vanskeliggjøre nasjonale satsninger og prioriteringer, ikke minst økonomisk. Det er ikke gitt at lokalpoliti- kerne til enhver tid deler de nasjonale politiske prioriteringer. Kommunenes hovedinntektskil- der er skatteinngang, avgifter fra brukerne av kommunale tjenester som eksempelvis renova- sjonsavgifter, og ikke minst statlige overføringer. Store deler av det norske statsbudsjettet forvaltes av kommunene. Kommunene er en stor leverandør av velferdstjenester til borgerne, og statlige myndigheter er ofte avhengige av kommunale myndigheter for å levere på politiske velferdsløfter. Det er ikke vanskelig å forstå fristelsen de nasjonale politikerne på Stortinget da utsettes for til å fastsette slike politiske prioriteringer i lovs form, eksempelvis gjennom rettighetslovgivning, slik at de blir bindende for kommunene.

Bærekraftig utvikling har blitt et sentralt hensyn i offentlig forvaltning, og er nå inntatt i kommunelovens formålsparagraf. Dette «må oppfattes som et uttrykk for at slike hensyn vil

(13)

10

kunne være relevante ved alle typer vedtak som treffes av kommunale organer».³⁷ Prinsippet om bærekraftig utvikling tufter først og fremst på direkte miljøvernhensyn, men spiller også mer indirekte inn på den generelle ressursbruken. Prinsippet er endog grunnlovfestet i § 112.

Grunnlovsparagrafen er språklig innrettet mot miljøhensyn, og vi kommer tilbake til det under kapitlet om prinsipper i arealforvaltningen.

Kommuneloven skal i følge formålsparagrafen «legge til rette for en tillitsskapende forvaltning som bygger på en høy etisk standard». Dette er et prinsipp som har selvstendig betydning ut over korrupsjonsbestemmelsene i straffelovgivningen. For å si det enkelt: Når en kommunalt ansatt er kommet dit hen at hun kan straffes etter korrupsjonsbestemmelsene, har etikken allerede lidt totalhavari. Det er mange gråsoner, og mange brudd, som er etisk uforsvarlige uten å være straffbare. Det er blitt vanlig for kommunene å utarbeide etiske retningslinjer bå- de for politisk nivå og for egne ansatte. Retningslinjene er ofte preget av skjønnsmessige avveininger, og akkurat som rettslige standarder vil innholdet i dem variere etter politisk stem- ningsnivå. Innholdet har en tendens til å svinge som en pendel der ytterpunktene virker klare nok, mens gråsonenes grenser kan variere. I 2013 ba kontrollkomiteen i Trondheim kommune om en forvaltningsrevisjon av etterlevelsen av de etiske retningslinjene etter det ble kjent at en rekke helsetopper i kommunen hadde deltatt på såkalte helsereiser gjennom Sør-Trøndelag pleie- og omsorgsforum.³⁸ Selv om forumet i utgangspunktet var et faglig forum viste det seg at turene i stor grad bar preg å ha hovedvekt på feriereiser heller enn fag, og store deler av kostnadene var sponset av leverandører som til gjengjeld fikk reklamere for sine produkter underveis på turen.³⁹ Dette eksempelet er klart problematisk, men det faktum at innholdet i de mer skjønnsmessige vurderingstemaene kan variere gjør det vanskelig når forvaltningsrevi- sjoner foretas i ettertid. Det betyr ofte at hendelser i fortiden vurderes ut fra dagens normer, og det sier seg selv at dette kan gi de berørte ansatte og politikere en vanskeligere jobb med hvilke normer de skal forklare sine vurderinger ut fra. En høy etisk standard og tillit til forvaltningen er viktig for kommunenes omdømme, og i neste omgang til deres legitimitet både når de skal forvalte kommunens ressurser, som jo i stor grad finansieres av skatteinngang fra borgerne, og når de skal fatte vedtak av mer eller mindre inngripende karakter overfor borgerne.

Likebehandling og rettferdighet er også sentrale hensyn. Dels er dette fundert på tilsvarende pilarer som rettssikkerhetshensynet: Borgerne skal sikres mot vilkårlig behandling og myndighetsmisbruk fra forvaltningen. I likebehandling ligger ikke nødvendigvis full likhet i ved- takenes materielle innhold. Det handler mer om å behandle like saker likt, og ulike saker ulikt,

37 Bernt (2011) s 20

38 Hofstad (2013)

39 Sande (2013)

(14)

11

og å sikre alle borgere en likeverdig behandling. Rettferdighetsbetraktninger er også relevante, men hva som er rettferdig fins det mange ulike oppfatninger av og meningene synes å variere kraftig med partipolitiske sympatier.

Kommunene håndterer store mengder informasjon om både personer og virksomheter de er i forbindelse med. Disse må ha trygghet for at informasjonen behandles korrekt. Opplysninger som omhandler noens personlige forhold eller forretningshemmeligheter er vernet gjennom ansattes taushetsplikt (fvl § 13), og brudd på taushetsplikt er sågar straffebelagt. Viktigheten av dette framgår tydelig når man ser på hvilke omfattende og mangeartede funksjoner en kommune har. Eksempelvis behandler kommunene gjennom NAV søknader om stønad til livsopphold, gjennom barnevernet saker om omsorgsovertakelse for barn, og andre svært inngripende tjenester og vedtak på mange livsområder. Kommunene er også en stor anskaffer av varer og tjenester i det private markedet, og har store anbud ute der virksomheter må avgi forretningshemmeligheter for å bli vurdert som leverandører.

Naturlig nok er mange av lovenes enkeltbestemmelser, både i de generelle lovene og i sær- lovgivningen, preget av avveininger mot disse viktige hensynene der de står mot hverandre.

Et eksempel er klagefristen for kommunale vedtak i forvaltningsloven § 29, som er «et kom- promiss mellom hensynet til partens rettssikkerhet og effektivitetshensyn».⁴⁰

2.2 Særskilte hensyn i arealforvaltning og byggesaksbehandling

Bærekraftig utvikling er som nevnt et av hensynene i formålsbestemmelse i kommuneloven, og som også er grunnlovsfestet i § 112. Plan- og bygningsloven (pbl) framhever også i sin formålsparagraf § 1-1 hensynet til bærekraftig utvikling.

Det er vanlig å hevde at vi må se vår forvaltning av fellesressursene, spesielt på miljøområdet men også generelt, i et generasjonsregnskap. Vi må anerkjenne at vi forvalter ressursene ikke bare på vegne av oss selv, men også på vegne av generasjonene som følger etter oss. Bernt og Overå formulerer dette som at hensynet er «blitt et integrert element av verdigrunnlaget for all lovtolking og offentlig forvaltning, og kan ikke avvises som «utenforliggende hensyn» på enkelte saksområder»⁴¹, og videre «at hensynet til miljøet skal vurderes og legges vekt på i saker hvor dette er en relevant problemstilling».⁴² Backer definerer hensynet som «en utvikling som møter dagens behov uten å redusere fremtidige generasjoners valgmuligheter for å få

40 Grimstad (2011) s 41

41 Bernt (2011) s 21

42 Bernt (2011) s 21

(15)

12

dekket sine behov. Den økonomiske utvikling må altså skje på en slik måte at ressursgrunnla- get og miljøgrunnlaget for fremtidig velferd ikke blir svekket».⁴³

Bugge sier om prinsippets rettslige betydning at «prinsippet om bærekraftig har rettslig betydning også på rettsområder hvor det ikke er uttrykkelig lovfestet, selv om den rettslige betydningen er usikker og trolig vil variere noe avhengig av saksområde».⁴⁴ Backer mener at grunnlovfestingen, som materielt er knyttet til miljøkvalitet og prosessuelt til rett på miljø- informasjon, har en rettslig betydning som verken er en ren programerklæring eller en grunnlovfestet individuell rettighet, men befinner seg et sted i mellom.⁴⁵ Bugge skriver at grunnlovfestingen kan få betydning både for forvaltningens tolking av andre lover, og for miljøhensyn som «et relevant og pliktig hensyn»⁴⁶ i forvaltningens skjønnsutøvelse. Ut fra arealforvalt- ningens saksområder og vektleggingen i formålsbestemmelsene er det naturlig å trekke den konklusjon at man er inne på ett av hensynets hovedområder der det skal tillegges stor vekt og har tilsvarende stor rettslig betydning.

Skiftende regjeringer har omfavnet hensynet til bærekraftig utvikling, og i Nasjonalbudsjettet for 2011 ble følgende hovedprinsipper vurdert inn under hensynet: Rettferdig fordeling, inter- nasjonal solidaritet, føre-var-prinsippet, prinsippet om at forurenser betaler og prinsippet om felles innsats.⁴⁷

Hensynet til bærekraftig utvikling vil sette både prosessuelle og materielle krav. Dette omtales gjerne som integrasjonsprinsippet. Det innebærer både en plikt til å utrede potensielle miljø- messige konsekvenser av vedtak, og en plikt til å legge en viss vekt på hensynet, selv om vekten vil være ulik ut fra hvilket rettsområde og saksområde man er på. Bugge formulerer dette som at «Miljøhensyn må ivaretas – «integreres» - ved utforming og gjennomføring av politik- ken på alle samfunnsområder og sektorer som forårsaker miljøproblemer».⁴⁸ Backer påpeker betydningen av dette prinsippet etter arealplanlegging etter pbl: «Formålsbestemmelsen i pbl.

§ 1-1 markerer at arealplanlegging skal skje på grunnlag av en samlet vurdering av bruk og vern. Det er derfor berettiget å si at etter loven skal miljøhensyn inkorporeres i arealplanleggingen».⁴⁹

43 Backer (2012) s 56

44 Bugge (2011) s 128

45 Backer (2012) s 59

46 Bugge (2011) s 143

47 Bugge (2011) s 125

48 Bugge (2011) s 128

49 Backer (2012) s 66

(16)

13

Videre innebærer hensynet en plikt til å være forsiktig der miljøkonsekvensene synes uklare, at «tvilen skal komme miljøet til gode».⁵⁰ Det er dette vi omtaler som føre-var-prinsippet.

Prinsippet vil naturlig nok ha både en positivsrettslig side, en plikt til aktivt å forhindre potensielle skadelige miljøkonsekvenser, og en negativrettslig side som en skranke mot iverksetting av miljøskadelige tiltak. Prinsippet kan også ses som en måte å snu bevisbyrden på, det er ikke nødvendig for forvaltningen å påvise konkrete miljøskadelige konsekvenser for å fatte et negativt vedtak der grunnlaget er preget av usikkerhet. Usikkerhet rundt miljøkonsekvenser er altså et reelt hensyn i forvaltningens rettsanvendelse og et relevant hensyn i dens skjønnsut- øvelse. Prinsippet setter også prosessuelle krav til forvaltningen, antakelig ut over de alminnelige krav etter forvaltningsloven om at en sak skal være så godt opplyst som mulig. Dette har også gitt seg utslag i krav om konsekvensutredninger i plan- og bygningsloven.⁵¹

Ut fra en tankegang om at naturen har en tålegrense og at man her må vurdere den samlede belastningen av alle tiltak er det et viktig prinsipp om økosystemtilnærming og et prinsipp om at man må unngå unødige skadevirkninger ved å velge best mulig lokalisering, anvende best mulig teknologi og rydde opp etter naturinngrep.⁵²

Plan- og bygningslovens formålsbestemmelse i pbl § 1-1 understreker også lovens samordnende funksjon i arealplanleggingen: «Planlegging etter loven skal bidra til å samordne statlige, regionale og kommunale oppgaver». Innen arealforvaltning er samordning spesielt viktig, da offentlig forvaltning utøver mye virksomhet som både er arealkrevende i seg selv og som også setter krav til infrastrukturen rundt. Man kan nevne flyplasser, sykehus, universitetsom- råder, grunnskoler, avfallshåndteringsanlegg, videregående skoler og mye annet. Det er viktig at plassering av slike funksjoner ses i sammenheng med både hverandre og øvrig infrastruk- tur.

Kommunenes rolle i lovens samordnende funksjoner sikrer at planleggingen hensyntar lokale forhold. Dette er et svært viktig poeng. Det er eksempelvis åpenbart at vern av hundremeters- beltet i strandsonen er mer prekært rundt Oslofjorden enn mange steder rundt Trondheims- fjorden, og at hensynene bak vernet dermed kan ha ulik vekt i de ulike landsdelene, og for øvrig også innad i landsdelene basert på betraktninger rundt pressområder versus mer rurale strøk. Statlig og fylkeskommunal virksomhet er også svært ujevnt fordelt på landets kommuner. Stjørdal kommune har eksempelvis både flyplass, forsvarsvirksomhet, to jernbaner med til sammen fire stoppesteder, to sterkt trafikkerte stamveier, en stor videregående skole og en høgskoleavdeling. Snillfjord kommune har til sammenligning ingen slike funksjoner bortsett

50 Bugge (2011) s 131

51 Bugge (2011) s 137

52 Backer (2012) s 71-75

(17)

14

fra vei. Den samordnende funksjonen styrkes også ved den helhetlige tilnærmingen og de omfattende oppgavene innen all arealforvaltning i loven.

Innen byggesaksbehandling skal pbl «sikre at tiltak blir i samsvar med lov, forskrift og plan- vedtak». Den delen av rettssikkerheten vi omtaler som rettsriktighet er altså et viktig formål i byggesaksbehandling. Det er satt et forsvarlighetskrav til enkelte tiltak. Dette viser ikke til det generelle forsvarlighetskravet for kommunal saksbehandling, men setter krav til at selve tilta- ket er sikkerhetsmessig, men også miljømessig, forsvarlig.⁵³

Pbl legger også vekt på borgernes rett til informasjon og medvirkning: «Planlegging og vedtak skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter. Det skal legges vekt på langsiktige løsninger, og konsekvenser for miljø og samfunn skal beskrives». Både Grunnlovens § 112 og lov av 9. mai 2003 nr 31 om rett til miljøinformasjon og deltakelse i offentlige beslutningsprosesser av betydning for miljøet § 20 gir allmennheten rett til informasjon i slike saker, men pbl gir også selv omfattende rettigheter for å sikre borgerne rett til informasjon og medvirkning.

Pbl legger generelt vekt på prinsippet om universell utforming både i planlegging og byggesaksbehandling. Videre vektlegges hensynet til barn og unges oppvekstvilkår og estetisk utforming av omgivelsene.

Vernet om privat eiendomsrett er et svært viktig hensyn. Vernet er gitt både på grunnlovsnivå i Grl § 105 og gjennom den europeiske menneskerettserklæringen i lov av 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, i tillegg til å være forutsatt og hensyn- tatt i en rekke andre lovbestemmelser. Ulovlig krenkelse av andres eiendomsrett er sågar straffesanksjonert i straffelovgivningen. Eiendomsretten gir rett til å foreta rettslige disposi- sjoner, eksempelvis til å avhende eller pantsette eiendommen. Rettighetene består også i at det er eieren som rent faktisk kan utnytte eiendommen, som ved å dyrke jorda eller sette opp bygg. Vernet om privat eiendomsrett er et viktig men ikke absolutt hensyn, slik at det må veies opp mot andre hensyn i både arealforvaltning og byggesaksbehandling.

Plan- og bygningslovens formålsbestemmelse kan ha betydning både som tolkningsmoment for andre bestemmelser i loven, og «som rettesnor for praktiseringen av det omfattende frie skjønn».⁵⁴

53 Backer (2012) s 172

54 Backer (2012) s 172

(18)

15

2.3 Særskilte hensyn i helse- og omsorgssektoren

Kjønstad og Syse mener at de viktigste hensynene rent juridisk innen helsetjenester kan opp- summeres med likhet, rettssikkerhet, menneskeverd, tillit og sikkerhet.⁵⁵

På området for helse- og omsorgstjenester står likhetshensynet, enten man i det legger materielt sett like vedtak eller likeverdig behandling, særlig sterkt. Det er ofte snakk om vedtak av særdeles stor betydning for den enkeltes helse og livskvalitet. Det er her særdeles viktig at den enkelte ikke utsettes for vilkårlig behandling eller myndighetsmisbruk fra forvaltningen.

Likeledes er vi på et område hvor rettssikkerhetshensyn står særdeles sterkt. Spørsmålene vi problematiserte under den generelle delen kommer inn for fullt på helse- og omsorgsområdet.

Er det viktigste ved rettssikkerheten her de prosessuelle krav? Er det rettsriktige vedtak? Er det gitt at det rettsriktige vedtaket også er det som rent faktisk dekker borgerens behov? Det kan være svært vanskelig for borgere i vanskelige livssituasjoner i hevde sine rettigheter. Det å ha rett er som kjent ikke alltid det samme som å få rett. Det er essensielt at kommunen i slike situasjoner kompenserer for denne sårbarheten for å sikre riktig prosess, riktige vedtak og å finne ut hvordan borgerens behov kan dekkes.

De kommunale helse- og omsorgstjenester reguleres av helse- og omsorgstjenestelovens (hol), og i lovens formålsparagraf § 1-1 uttrykkes flere overordnede hensyn. Men helse- og omsorgstjenester er preget av rettighetslovgivning for brukerne og pasientene, som er motsatsen til kommunenes plikter etter hol. Rettighetene reguleres av pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl), og denne lovens formål framgår av pbrl § 1-1. Flere av formålsbestemmelsene er svært spesifikt angitt, og vi tar en kjapp gjennomgang med korte kommentarer i det følgende.

Pasientbehandling er primæroppgaven for helsevesenet, og forebyggende arbeid er viktig i et folkehelseperspektiv.⁵⁶ Hol angir dette i § 1-1 pkt 1: «Forebygge, behandle og tilrettelegge for mestring av sykdom, skade, lidelse og nedsatt funksjonsevne». Rettighetsbestemmelsen finner vi i pbrl § 1-1, om å «sikre befolkningen lik tilgang på tjenester av god kvalitet».

Det settes svært ambisiøse mål for velferdssamfunnet innen sosial trygghet, likeverd og deltakelse i samfunnslivet. «Fremme sosial trygghet, bedre levevilkårene for vanskeligstilte, bidra til likeverd og likestilling og forebygge sosiale problemer» (hol § 1-1 pkt 2), og «Sikre at den enkelte får mulighet til å leve og bo selvstendig og til å ha en aktiv og meningsfylt tilværelse i

55 Kjønstad (2012) s 45

56 Kjønstad (2012) s 45

(19)

16

fellesskap med andre» (hol § 1-1 pkt 3). Motsatsen, eller rettighetsdelen, fins i pbrl § 1-1 om å

«fremme sosial trygghet». Disse ambisiøse formuleringene må anses som mål velferdsstaten skal strekke seg etter. Jeg stiller meg bak Kjønstad og Syses formulering om at «det kan fram- tre som utopisk at helse- og sosialarbeidere skal kunne bidra vesentlig til å skape mening med livet for pasientene og klientene».⁵⁷ Men det er klart nok at gode offentlige tjenester kan forebygge sosiale problemer og bidra til mestring i livet for personer med ulike problemer. Det er også rimelig bred politisk enighet om at velferdsstaten skal tilby et visst sikkerhetsnett for de som ikke kan greie seg selv. Spørsmålet blir da selvfølgelig hvilken rettslig betydning slike formålsbestemmelser skal ha. I ytterste fall kan de jo danne individuelle rettigheter som borgerne kan gå til domstolene for å få gjennomslag for. Kjønstad og Syse mener at forvaltningen ikke er «gitt virkemidler til fullt ut å virkeliggjøre de ambisiøse målsettingene».⁵⁸ Det er helt essensielt at borgerne får den helsehjelpen de har bruk for, at de får riktig hjelp og at kvaliteten er på et høyt nivå. Bestemmelsene som omhandler dette, «Sikre tjenestetilbudets kvalitet og et likeverdig tjenestetilbud» (hol § 1-1 pkt 4) og «Sikre samhandling og at tjeneste- tilbudet blir tilgjengelig for pasient og bruker, samt sikre at tilbudet er tilpasset den enkeltes behov» (hol § 1-1 pkt 5) er viktige formål for borgerne.

Borgere som får behov for helse- og omsorgstjenester er ofte i en sårbar situasjon og kan ha problemer med selv å verne sin integritet tilstrekkelig. Dette må ses i sammenheng med det generelle kravet til høy faglig integritet og etikk i den kommunale forvaltningen, men også med profesjonsetikken for helsearbeidere. Hol § 1-1 pkt 6 sier noe om dette: «Sikre at tjenes- tetilbudet tilrettelegges med respekt for den enkeltes integritet og verdighet». Pbrl understreker også disse hensynene i sin formålsbestemmelse i § 1-1: «Fremme tillitsforholdet mellom pasient og bruker og helse- og omsorgstjenesten» og «ivareta respekten for den enkelte pasi- ents og brukers liv, integritet og menneskeverd».

Effektivitetskravet som gjelder generelt innen forvaltningsretten finner vi også igjen her: «Bi- dra til at ressursene utnyttes best mulig» (hol § 1-1 pkt 7).

Når det kommer til den rettslige betydningen av hensynene som er angitt i formålsparagrafen, skrev Kjønstad og Syse i 2012 at de «gir uttrykk for overordnede målsettinger. De pålegger ikke offentlige myndigheter rettslige plikter, og de gir ikke enkeltindividene konkrete rettigheter».⁵⁹ Den rettslige betydningen ligger heller i formålsbestemmelsene som retningslinje for

57 Kjønstad (2012) s 45

58 Kjønstad (2012) s 49

59 Kjønstad (2012) s 49

(20)

17

utøvelse av forvaltningens frie skjønn, og i formålenes rolle som tolkningsmoment når lovens øvrige bestemmelser skal tolkes.⁶⁰

I ettertid har Grunnloven fått sitt nye kapittel der en rekke menneskerettigheter er inntatt.

Kjønstad og Syse mente i forkant at en slik grunnlovfesting ikke ville styrke de individuelle rettighetene, rett og slett fordi de sto så sterkt allerede. Den allerede eksisterende rettighets- lovgivningen var omfattende, og de reelle hensyn ut fra rettssikkerhetsbetraktninger tilsa at en

«tolking som gir klare rettigheter, er derfor å foretrekke framfor en regelforståelse som åpner for et vidt skjønn fra kommunale beslutningstakere».⁶¹

3 Reelt kommunalt selvstyre?

I hvilken grad kommunale vedtak kan omgjøres ved klage eller på selvstendig grunnlag av andre instanser enn kommunen selv, kan gi en god indikasjon på hvor reelt det kommunale selvstyret er. Kommunale vedtak endres hovedsakelig gjennom klage og omgjøring. De viktigste reglene for dette finner vi i forvaltningslovens (fvl) kapittel VI om klage og omgjøring.

I denne oppgaven har vi som nevnt fokus på klageordninger for kommunale vedtak, og vil i det vesentlige fokusere på dette. Men det er viktig også å se på andre funksjoner klageinstansen kan ha i vedtaksprosessen, og i den grad dette har betydning for temaet i oppgaven ved siden av rollen som klageinstans tar vi en gjennomgang for å vise sammenhengene.

Det at et statlig organ skulle fungere som klageinstans for kommunale vedtak, innebærer ikke i seg selv at det statlige organet dermed er gitt noen fullmakter til direkte å instruere kommunen på disse områdene. Dette dreier seg om «kvalitativt ulike styringsmidler».⁶² Et organ med instruksjonsmyndighet kan gi instrukser med virkning for framtidige vedtak. Klageinstansen kan i ettertid, såfremt noen med klagerett har påklaget vedtaket, oppheve eller endre vedtaket.⁶³ Dette er to helt ulike situasjoner.

3.1 Generelle regler om klagebehandling 3.1.1 Skranker i klageadgangen

Klageadgang forutsetter rettslig klageinteresse (fvl § 28). Rettslig klageinteresse har typisk parter i saken, altså personer «som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte

60 Kjønstad (2012) s 50

61 Kjønstad (2012) s 178

62 Stokstad (2012) s 71

63 Stokstad (2012) s 71

(21)

18

gjelder» (fvl § 2e), men kan også være andre personer, organisasjoner eller for den saks skyld kommuner som har en viss tilknytning til saken eller interesse i å få vedtaket omgjort.⁶⁴ Det er enkeltvedtak som kan påklages, altså «vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer» (fvl § 2b). Det gjelder også prosessuelle begrensninger, som fristreg- ler.

3.1.2 Klagen rettes til underinstansen

Klagen skal rettes til det forvaltningsorganet som opprinnelig fattet vedtaket, det loven omtaler som underinstansen. Underinstansen skal undersøke saken ut fra klagen, og kan selv oppheve eller endre vedtaket. Dersom underinstansen ikke finner at klagen skal imøtekommes, skal den avvises og oversendes til klageinstansen.

Fordelen ved at underinstansen får anledning til å se på saken på nytt, ligger i at saken raskt og relativt effektivt kan få en ny vurdering, samtidig som underinstansen får anledning til å ta stilling til klagers anførsler og eventuelt omgjøre sitt eget vedtak.⁶⁵

Dersom et statlig organ er klageinstans, anses kommunen som ett organ og kommunen som sådan anses som underinstans. Statlig klageinstans kan skyldes at vedtakskompetansen er delegert fra et statlig organ, eller av at et statlig organ er definert som klageinstans eksempelvis gjennom særlovgivningen.⁶⁶

3.1.3 Klageinstans for kommunale vedtak

Den klare rettslige hovedregelen i fvl § 28 for klagebehandling av kommunale vedtak er at klager skal «behandles internt i kommunen».⁶⁷ Klageinstansen er kommunestyret selv, eller formannskapet eller særskilte klagenemnder opprettet av kommunestyret. Klagesaken skal altså avgjøres på det kommunale nivået. Unntaket er når det opprinnelige vedtaket er fattet av kommunestyret selv. Da er departementet, eller i realiteten ofte fylkesmannen, klageinstans. Å legge klageinstansen utenfor kommunen i slike tilfeller er nødvendig for å sikre klageren en ny og uhildet vurdering i en ny instans utenfor underinstansen selv, da kommunestyret er kommunens øverste organ. Ønsker kommunestyret å unngå dette, må det altså delegere beslutningsmyndigheten til et underordnet organ. Det er ikke noe i veien for at kommunesty-

64 Grimstad (2011) s 464

65 Grimstad (2011) s 470

66 Grimstad (2011) s 471

67 Grimstad (2011) s 474

(22)

19

ret instruerer sine klagenemnder generelt og prosessuelt, men det kan ikke gi instrukser for hvilket resultat klagenemnda skal komme til i konkrete saker den har til behandling.⁶⁸

Særlovgivningen fastslår i så mange tilfeller at statlige instanser, spesielt fylkesmannen, skal være klageinstans for kommunale vedtak at «klage på svært mange kommunale forvaltnings- vedtak behandles av fylkesmannen».⁶⁹ «Klagebehandlingen utgjør dermed en viktig meka- nisme for statlig overprøving av og overordnet kontroll med kommunens enkeltvedtak».⁷⁰ 3.1.4 Klageinstansens kompetanse

Klageinstansen kan «vurdere å gi klagen oppsettende virkning»⁷¹, noe som innebærer at vedtaket ikke praktisk iverksettes før klagesaken er behandlet. Dersom vilkårene for å ta saken under behandling ikke er oppfylt, er klageinstansen avskåret fra å behandle saken og den må avvises. Dette kan eksempelvis skyldes at klager mangler rettslig interesse.⁷²

Dersom vilkårene for å ta klagen til behandling er oppfylt kan klageinstansen selv fatte nytt vedtak, eller oppheve vedtaket slik at underinstansen må foreta en ny vurdering. Underinstan- sens vedtak kan selvfølgelig også stadfestes. Det gjelder visse begrensninger i adgangen til å endre vedtaket til klagers ugunst. Klageinstansens vedtak kan som hovedregel ikke påklages videre.

Klageinstansen skal foreta en helt ny saksbehandling, og har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Også nye momenter som er tilkommet i ettertid skal vurderes. Klagerens anførs- ler skal vurderes, men klageinstansen kan også se på andre forhold selv om klager ikke har reist anførsler om dem. Klageinstansen kan «prøve underinstansens rettsanvendelse, vurdering av fakta, saksbehandling og skjønnsutøvelse».⁷³ Klagesaksbehandlingen er selvfølgelig avgrenset til den konkrete saken det opprinnelige vedtaket omfattet. Men det er trygt å si at klageinstansens kompetanse i utgangspunktet er svært vid.

Som vi har fastslått så er det i realiteten ofte den statlige instansen fylkesmannen som er klageinstans for kommunale vedtak. Det betyr at fylkesmannen, som er regjeringens fremste representant i fylkene, sitter og vurderer blant annet utøvelsen av det kommunale frie skjønn.

68 Grimstad (2011) s 475-476

69 Grimstad (2011) s 478

70 Grimstad (2011) s 478

71 Grimstad (2011) s 494

72 Grimstad (2011) s 489

73 Grimstad (2011) s 496

(23)

20

Som man forstår kan det ligge mye politikk i den kommunale skjønnsutøvelsen, og dermed også i den statlige overprøvingen av slikt skjønn. Her går man rett inn i de kontroversielle temaene rundt lokaldemokrati versus statlig byråkrati.

Forvaltningsloven § 34 fastslår at «Der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn.» Her pålegges altså det statlige klageorganet en plikt til å vektlegge kommunalt selvstyre, og dette setter tilsynelatende skranker for klageinstansens kompetanse. Denne begrensningen har vært ansett som viktig, «Manglende adgang for statsforvaltningen til å styre kommunenes utøvelse av diskresjonært skjønn har vært ansett som et viktig element i det kommunale selvstyret».⁷⁴ I hvor stor grad begrensningen er reell, beror på sakens natur og omstendighetene.

Bestemmelsen innebærer ikke at klageinstansen ikke kan vurdere det frie skjønn. Det ville ikke gitt klageren en reell behandling av saken i to instanser, noe som er en viktig del av borgernes prosessuelle rettssikkerhet. Det bestemmelsen innebærer er at det kommunale selvstyre er ett av flere relevante faktorer som skal vurderes i klageinstansens samlede vurdering av klagen. Spørsmålet blir dermed hvor stor vekt momentet skal tillegges. Grimstad og Halvor- sen mener vekten vil variere ut fra hvilket saksområde vi er inne på. På saksområder som omfattes av «tungtveiende nasjonale hensyn»⁷⁵ eller i saker der partenes rettssikkerhet er svært viktig, kan det kommunale selvstyret stå svakere enn på områder «som angår rent kommunale forhold».⁷⁶ Som eksempel på de første saksområdene nevner de omdisponering av dyrka mark og barnevernssaker, mens de nevner vedtak etter plan- og bygningsloven som eksempel på det siste.⁷⁷ Overprøvingen kan «bli relativt intensiv dersom nasjonale hensyn er kommet klart til uttrykk gjennom skjønnsmessige begreper i loven, gjennom rikspolitiske retningslinjer, eller utsagn i lovforarbeider eller andre regjerings- eller stortingsdokumenter».⁷⁸

Siden klageinstansens vedtak er endelig, vil en statlig overprøving av et kommunalt vedtak ofte stå seg. Riktignok kan ikke statlige organer hindre kommunale organer å ta opp en sak til ny behandling, også der det ikke foreligger nye momenter. Dette ligger i kommunens rolle som selvstendig rettssubjekt med egne myndighetsområder. Spesielle hensyn inntrer der et statlig organ har delegert myndighet til kommunen. Den som delegerer egen myndighet kan også gi instrukser om hvordan myndigheten skal utøves. Dette kan anses som en avgrensning

74 Stokstad (2012) s 76

75 Grimstad (2011) s 501

76 Grimstad (2011) s 501

77 Grimstad (2011) s 501

78 Stokstad (2012) s 88

(24)

21

av den delegerte myndigheten. Men også i saker som hører inn under kommunens egen myndighet, må kommunen i en ny behandling i saken forholde seg til den samme klageinstansen som overprøvde kommunens vedtak i første omgang.⁷⁹ Klageinstansen vil også ha innflytelse der de ikke selv fatter nytt vedtak. Der den velger å oppheve vedtaket og sende saken tilbake til underinstansen for ny behandling, vil de instrukser som klageorganet gir i oversendelsen være bindende for den nye saksbehandlingen i underinstansen.⁸⁰

3.2 Klagebehandling i plan- og bygningsloven 3.2.1 Planlegging utføres på flere forvaltningsnivå

Plan- og bygningsloven regulerer både byggesaksbehandling og arealplanlegging. Planverk vedtas både på statlig, regionalt og lokalt nivå. En stor del av formålet med plan- og bygningsloven er som nevnt å samordne arealplanleggingen til de ulike nivåene.

Både i arealplanlegging og byggesaker har kommunen rollen som førsteinstans.⁸¹ De regionale og de nasjonale myndigheter kan likevel ha betydelig innflytelse i planprosessene. Backer oppsummerer dette til at de «kan gjøre opptak til planleggingen (pbl. § 3-6), de skal medvirke til kommunenes planarbeid (§ 3-2 tredje og fjerde ledd), og kan eventuelt stå for planforbere- delsen selv (§ 3-7), de har selvstendige planvirkemidler, og de kan reise innsigelse mot kommunens planforslag».⁸²

Staten skal vedta statlige forventninger til regional og lokal arealplanlegging. Disse forventningene skal legges til grunn i statlige organers samhandling med regionalt og lokalt nivå i plansaker (pbl § 6-1). Stokstad forstår dette som at forventningene er en instruks for statlige organer, men ikke for kommunene. Men, som hun sier, «siden de er bindende for statsforvaltningen, som i sin tur kan overprøve kommunenes myndighetsutøvelse, kan de sies indirekte å ha instrukslignende virkninger».⁸³

Statlig nivå kan også vedta retningslinjer som «skal legges til grunn» både for planarbeidet og i beslutninger i enkeltsaker (pbl § 6-2). Bestemmelsens ordlyd etablerer en plikt for kommu-

79 Grimstad (2011) s 505-506

80 Grimstad (2011) s 508

81 Backer (2012) s 120

82 Backer (2012) s 177

83 Stokstad (2012) s 84

(25)

22

nene både i kommunens planarbeid og vedtaksarbeid, og har derfor «en tydeligere instrukska- rakter».⁸⁴

Staten kan videre vedta statlige planbestemmelser som avgrenser den kommunale kompetan- sen i både plan- og byggesaksbehandling etter § 6-3. Vilkåret her er at det er «nødvendig for å ivareta nasjonale eller regionale interesser». Dette har i følge Backer vært benyttet til å sikre potensielle verneområder.⁸⁵ Planbestemmelsene skal vedtas «i samråd med» de berørte kommunene, men dette gir ikke kommunene noen mulighet til å stoppe slike bestemmelser, og de vil være bindende for kommunene.

Etter pbl § 6-4 kan staten også selv vedta en statlig arealplan. Staten kan enten henstille til kommunen om å utarbeide slik arealdel, eller velge å gå inn i den myndigheten som normalt tilligger kommunestyret. Vilkåret for en slik statlig overtakelse av kommunal beslutningsmyndighet, er at «viktige statlige eller regionale utbyggings-, anleggs- eller vernetiltak gjør det nødvendig, eller når andre samfunnsmessige hensyn tilsier det» (pbl § 6-4). Typisk kunne man tenke seg en slik situasjon når en ny nasjonal flyplass skal planlegges.

Statlige myndigheter har altså allerede ved eget planarbeid gode muligheter til å ivareta det de mener er viktige nasjonale og samfunnsmessige interesser.

Regional planmyndighet, i realiteten fylkeskommunen, skal vedta regional plan (pbl § 8-1).

Rettslig sett er ikke denne planen bindende, men den har betydning på andre måter. Den skal

«legges til grunn» i det kommunale planarbeidet (pbl § 8-2). Fylkeskommunen kan rette innsigelse eller klage «dersom et utkast til reguleringsplan strider mot en gjeldende regional plan».⁸⁶ Planen skal også legges til grunn for fylkeskommunens egen virksomhet, og for kommunal virksomhet i regionen. Og planen kan få «betydning for skjønnsutøvelsen ved enkeltvedtak».⁸⁷ Fylkeskommunen kan også etter pbl § 8-5 vedta en regional planbestemmelse for å ivareta nasjonale eller regionale hensyn og interesser.

Men det er altså kommunen som har den mest sentrale rolle i arealplanleggingen etter plan- og bygningsloven. Kommuneplanens arealdel er en bindende «oversiktsplan som innebærer en grovmasket angivelse av tillatt arealbruk sin bruksendring må holde seg innenfor. Detalj- planlegging skjer ved reguleringsplan».⁸⁸

84 Stokstad (2012) s 85

85 Backer (2012) s 180

86 Backer (2012) s 175

87 Backer (2012) s 175

88 Backer (2012) s 174

(26)

23

Kommunen har i utgangspunktet selv hånd om saksforberedelsen i planprosessen. Andre myndigheter eller private kan også fremme forslag i ulike plantyper. De prosessuelle bestemmelsene bærer preg av krav til informasjon og medvirkning, både for andre myndigheter og for private, med informasjonsplikt og høringsrunder. Det er i all hovedsak kommunestyret som vedtar planene, med en svært avgrenset delegeringsadgang.

3.2.2 Staten kan rette innsigelser mot en plan og endre planen

Både statlige og regionale myndigheter kan rette innsigelser mot et kommunalt planforslag, når det faller inn under deres ansvarsområder, etter pbl §§ 5-4 flg. Innsigelsene må bunne i spørsmål som er av nasjonal eller vesentlig regional betydning, eller som av andre grunner er av vesentlig betydning for vedkommende organs saksområde. Avgrenset innsigelsesrett tilligger også andre berørte kommuner og Sametinget. For å avskjære stadige omkamper er det også lagt inn begrensninger for innsigelser som er avgjort de siste 10 år. Videre er det et vil- kår at organet har oppfylt sin deltakelse i planprosessene etter pbl § 3-2.

Det er ikke kommunen selv som tar den endelige beslutningen om innsigelsen skal tas til føl- ge. Kommunen kan naturlig nok få saken ut av verden ved å rette seg etter innsigelsen. Der- som det ikke skjer, kommer statlige myndigheter inn. Innsigelser som kommunen ikke ønsker å hensynta, skal oversendes til fylkesmannen. Det blir foretatt mekling mellom partene, med en mekler oppnevnt av departementet. Dersom meklingen ikke fører fram, er det departementet som beslutter om innsigelsen skal tas til følge, og som eventuelt endrer planen.

Departementet kan endre planen også uten at noen har rettet innsigelser mot den. Planen kan endres «ut fra nasjonale interesser»⁸⁹, dersom den er i strid med fylkesplanen eller en reguleringsplan er i strid med arealdelen i kommuneplanen.⁹⁰

3.2.3 Byggesaksbehandling og dispensasjoner

Kommunen er også førsteinstans for saker etter lovens fjerde del, som omhandler byggesaksbehandling.

89 Backer (2012) s 193

90 Backer (2012) s 193

(27)

24

Tiltakene som kan omsøkes etter byggesaksbestemmelsene framgår av pbl § § 20-1, og det er en vidtrekkende liste med stort anvendelsesområde. Typer tiltak som omfattes av reglene strekker seg fra små tiltak som fasadeendringer på vanlige bolighus og plassering av skilt- og reklameinnretninger, til større tiltak som vesentlige terrenginngrep eller anlegg av veg, parke- ringsplass og landingsplass.

Planverket vi har gjennomgått er naturligvis bindende for hvilke søknader om tiltak som kan innvilges etter reglene om byggesaksbehandling, med en viss dispensasjonsadgang som forvaltes av kommunen etter lovens kapittel 19. Sånn sett står ikke kommunen fritt til å godkjen- ne tiltak. Tiltak som er i tråd med planverket bør i utgangspunktet ikke representere store konflikter mellom stat og kommune, ut over de konflikter som allerede ble avklart i selve planprosessen. Men med dispensasjoner fra planverket får kommunen i prinsippet anledning til å ta omkamp i den praktiske håndteringen av planverket. For å unngå omgåelse av planverket, er det satt opp visse skranker for hvilke dispensasjoner som kan innvilges. Disse framgår i pbl kapittel 19 om dispensasjoner.

Statlige myndigheter som er direkte berørt, skal gis anledning til å uttale seg før dispensa- sjonsvedtaket fattes. Statlige og regionale rammer og mål skal også tillegges «særlig vekt» i vurderingen av om dispensasjon skal gis, og loven formulerer at kommunen ikke «bør» gi dispensasjoner dersom en statlig eller regional myndighet som er direkte berørt uttaler seg negativt mot søknaden. Saksbehandlingsreglene kan det ikke gis dispensasjon fra.

Det er også oppstilt materielle begrensninger. Kommunen kan ikke gi dispensasjoner som vesentlig tilsidesetter hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra eller formålsbestem- melsene i loven. Det skal også gjøres en samlet vurdering der fordelene ved å gi dispensasjon må være klart større enn ulempene.

3.2.4 Klagebehandlingen

Som vi har sett, har statlige myndigheter allerede før en eventuell klagesaksbehandling hatt betydelig innflytelse og anledning til å overprøve kommunens vurderinger i arealplanleggingen. I tillegg er statlige organer klageinstanser med like vid kompetanse som vi så i den generelle delen.

Når kommuneplanens arealdel først er vedtatt, kan det etter pbl § 11-15 ikke påklages. Men reguleringsplaner kan påklages etter pbl § 12-12. Vedtak om å innvilge eller avslå søknader etter lovens kapittel om byggesaksbehandling er enkeltvedtak og kan selvfølgelig også påkla- ges etter de generelle forvaltningsrettslige regler vi allerede har sett på.

(28)

25

Det som er spesielt med plan- og bygningsloven er at berørte statlig organ også kan påklage enkeltvedtak etter loven. Det er riktignok en begrensning der organet allerede hadde rett til å fremme innsigelse. Men dersom innsigelsesretten var avskåret, er altså tilknytningsvilkåret i pbl § 1-9 ikke strengere enn at «vedtaket direkte berører vedkommende myndighets saksom- råde».

Det framgår av pbl § 1-9 at departementet er klageinstans for enkeltvedtak etter loven, men dette håndteres i realiteten av fylkesmannens kommunalavdeling.⁹¹ Her fravikes altså den generelle rettslige hovedregelen om at kommunale vedtak skal ferdigbehandles internt i kommunen. I realiteten ville dette uansett blitt resultatet for de fleste reguleringsplaner, da disse med noen unntak behandles av kommunestyret. Annerledes er dette i byggesaker, som ofte avgjøres administrativt eller i andre politiske organer enn kommunestyret.

Klageinstansen har samme kompetanse som vi gjennomgikk i den generelle presentasjonen av klagesaksbehandling, med det samme kravet om hensyn til det kommunale selvstyret. Backer hevder at «I praksis er det nok en tendens til å akseptere kommunestyrets reguleringsmessige vurdering».⁹² Men når det gjelder dispensasjoner, ligger det ikke til det frie skjønn å vurdere hvorvidt vilkårene for å innvilge dispensasjonssøknaden er oppfylt eller ikke. Dette er rettsan- vendelsesskjønn, og under dette skjønnet er ikke klageinstansen pålagt å legge vekt på det kommunale selvstyre.

Rettsvirkningene av klageinstansens vedtak er de samme som etter den generelle forvaltningsretten. Det vil altså si at fylkesmannen kan velge å fatte endelig vedtak i saken.

Oppsummert må man fastslå at innen plan- og bygningslovens område har statlige organer omfattende kompetanse og mulighet til å overprøve kommunale vedtak, både før og etter vedtakene er fattet, men også når vedtaket fattes gjennom muligheten til å tre inn i kommunestyrets myndighet. Eller man kan si som Bugge at «En kommune vil altså i praksis ikke kunne vedta en arealbruk som staten er uenig i; det er staten som har «det siste ordet»».⁹³

3.3 Klagebehandling for helse- og omsorgstjenester 3.3.1 Kommunens plikter og borgernes rettigheter

91 Backer (2012) s 120

92 Backer (2012) s 193

93 Bugge (2011) s 181