I
Samenes rett til grunn i Finnmark
I hvilken utstrekning kan samisk levesett og bruksformer skape eiendomsrett eller annen rettighet av særlig sterk karakter til grunn i Finnmark.
Kandidatnummer: 539
Leveringsfrist: 25.05.2020 Antall ord: 16918
2
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 5
1.1 Oppgavens problemstilling ... 5
1.2 Avgrensning og metode ... 5
1.3 Den videre fremstilling ... 6
2 SAMISKE BRUKSOMRÅDER OG NORSK RETTSTENKNING ... 7
2.1 Innledning - fast eiendom og rettighetsbeskyttelse ... 7
2.2 Erverv av rettighet i fast eiendom ... 8
2.3 Samenes levesett og rettsoppfatning ... 9
2.4 Samenes rett til grunn i Finnmark – møte med det norske storsamfunnet ... 11
3 SAMENES RETT TIL GRUNN I FINNMARK – UTVIKLINGEN FREM TIL FINNMARKSLOVEN I 2005 ... 12
3.1 Perioden frem til 1970... 12
3.1.1 Lovgivningen ... 12
Reindriften ... 12
Annen samisk utmarksbruk ... 14
3.1.2 Vurdering av lovgivning ... 15
3.1.3 Høyesterettspraksis ... 15
3.1.4 Vurdering av rettspraksis ... 19
3.2 Perioden fra 1970 til 2005 ... 19
3.2.1 Lovgivningsarbeidet – samerettsutvalget og annet utredningsarbeid ... 19
Samenes rettsstilling blir satt på den politiske dagsorden ... 19
Ny reindriftslov ... 20
Samerettsutvalget ... 21
NOU 1993:34 ... 22
Forløpet til Finnmarksloven ... 24
3
3.2.2 Høyesterettspraksis ... 25
3.2.3 Skifte – Selbudommen og Svartskogendommen ... 29
Selbuddommen – Rt. 2001 s. 769 ... 29
Svartskogen – Rt. 2001 s. 1229 ... 30
3.2.4 Vurdering av rettspraksis ... 32
4 FINNMARKSLOVEN ... 33
4.1 Innledning ... 33
4.2 Hva Finnmarksloven sier om rettsforholdene ... 34
4.3 Organene i Finnmarksloven ... 35
4.3.1 Finnmarkskommisjonen ... 35
4.3.2 Finnmarkseiendommen ... 36
4.3.3 Utmarksdomstolen ... 37
5 RETTSUTVIKLINGEN MED UTGANGSPUNKT I FINNMARKSLOVEN ... 37
5.1 Innledning ... 37
5.2 Finnmarkskommisjonens rapporter ... 38
5.2.1 «Indre Finnmark» - Karasjokrapporten ... 38
5.2.2 Ytre Finnmark... 41
5.2.3 Vurdering av Finnmarkskommisjonens rapporter ... 42
5.3 Utmarksdomstolen for Finnmark i Gulgofjord – UTMA-2017-62459 ... 43
5.3.1 Om Gulogfjord-saken ... 43
5.3.2 Utmarkdomstolens avgjørelse – UTMA-2017-62459 ... 44
5.3.3 Vurdering av dommen ... 46
5.4 Høyesterett ... 47
5.4.1 HR-2016-2030-A Stjernøya ... 47
Sakens bakgrunn ... 47
Høyesteretts vota ... 47
4
Vurdering av dommen ... 49
5.4.2 HR 2018-456-P Nessebydommen ... 50
Sakens bakgrunn ... 50
Høyesteretts vota ... 51
Vurdering av dommen ... 52
6 AVSLUTTENDE REFLEKSJONER ... 54
7 LITTERATURLISTE ... 56
7.1 Litteratur... 56
7.1.1 Bøker og kapitler i bøker ... 56
7.1.2 Artikler og foredrag ... 57
7.2 Norske rettskilder ... 57
7.2.1 Lover og forskrifter ... 57
7.2.2 Forarbeider ... 58
7.2.3 Høyesterettsdommer ... 59
7.2.4 Utmarkdomstolens dommer ... 60
7.2.5 Offentlig praksis ... 60
7.3 Internasjonale rettskilder ... 61
5
1 Innledning
1.1 Oppgavens problemstilling
Samene er Norges urbefolkning. Da Norge fikk jurisdiksjon over Finnmark hadde samene vært der i lang tid og utviklet et levesett som var tilpasset områdets klima og økologiske rammer.1 Frem til omkring 1860 utgjorde samene mer enn halvparten av Finnmarks befolkning.2 Konflikten mellom andre næringer og folkegrupper var på denne tiden begrenset, men har økt i takt med tilflytning og bosetning i området.
Konfliktene har sitt utgangspunkt i en kollisjon mellom både kultur og rettskultur. Det norske storsamfunnet har basert seg på fast bosetning og knyttet sitt liv og sin næringsvirksomhet til dette. Den samiske livsformen er preget av andre særegenheter. Dette har ledet til at man har utviklet ulike normer og systemer. «Selv om samene i Norge selvsagt er underlagt norske rettsnormer, eksisterer det en egen samisk rettsbevissthet og rettstradisjon som til dels er ganske ulik den norske.»3
Spørsmålet i dag er hvem som har rett til grunnen i Finnmark.
Dette har over tid vært et særdeles omtvistet spørsmål. Temaet i det følgende er hvordan norsk rett har utviklet seg og tilpasset seg samisk bruk, og hvordan spørsmålet har utviklet seg fra å omhandle beskyttelse for bestemte bruksformer, til at det i dag omhandler en mulig samisk eiendomsrett i Finnmark.
1.2 Avgrensning og metode
Oppgavens problemstilling er bred, og avgrensinger er nødvendig. En avgrensing følger naturlig av oppgavens tema. Det er norsk rett som skal behandles. Følgelig faller andre lands rett utenfor oppgaven.
Det avgrenses i utgangspunktet mot folkerettslige traktater og konvensjoner. Dette gjelder de som er ratifisert og inkorporert, og de som ikke er det. Internasjonal konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 og Konvensjon om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater (ILO-169) faller derfor i utgangspunktet utenfor oppgaven. Disse vil likevel trekkes frem der dette er relevant for å belyse rettsutviklingen. En utførlig gjennomgang av
1 Tønnesen (1972) s. 8.
2 NOU 1984:18 s. 83.
3 Skogvang (2017) s. 22.
6 folkerettens betydning for norsk rett i møte med samiske rettigheter til grunnen vil derimot ikke foretas.
Oppgaven avgrenses også i tid, til å omhandle perioden 1751 til 2020. Årstallet 1751 er valgt fordi dette er året Danmark-Norge fikk jurisdiksjon over det som er dagens Finnmark.
En fullstendig gjennomgang av alle relevante rettskilder er ikke mulig innenfor oppgavenes rammer. Oppgaven er derfor begrenset til et utvalg rettskilder som særlig belyser konflikten om samiske bruksområder og norsk rettstenkning. Som relevante rettskilder er lovgivning, forarbeider, og rettsavgjørelser som belyser disse utfordringene. En stor del av rettskildene frem til 2005 er ikke avgrenset til Finnmark. Dette gjelder særlig Høyesterettspraksis. Avgjørelsene omhandler imidlertid det som er tema for denne oppgaven, og er relevante.
I behandling av rettskildene anvendes juridisk metode slik denne er beskrevet av Thorstein Eckhoff. Metoden vil derfor følge «relevans, slutning, vekt»-modellen.4
1.3 Den videre fremstilling
Kapittel 2 tar for seg utfordringene som oppstår mellom samisk rettsoppfatning og levemåte og norsk tingsrett, når langvarig bruk utgjør grunnlaget for selvstendig rettigheter til grunnen.
Kapittelet tar videre for seg særlige utfordringer som kan oppstå når eiendomsrett vurderes.
I kapittel 3 blir relevant lovgivning og rettspraksis gjennomgått. For å unngå dobbeltbehandling er kapitlet delt inn i tre. Først blir lovgivning og rettspraksis frem til 1970 behandlet. Deretter omtales hendelser som foranlediget en ny tilnærming, og hvordan norsk rett endret seg fra 1970 og frem til 2005. Avslutningsvis behandles to høyesterettsdommer som utgjør et sentralt rettskildegrunnlag i Finnmarksloven.
Kapittel 4 tar for seg Lov 17. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark (Finnmarksloven). Loven innebærer en lovfesting av en ny tilnærming til samenes samlede liv, som reindrift og annen næring, når rettsforholdene til grunnen i Finnmark skal fastsettes.
Kapittel 5 omhandler rettsutviklingen etter vedtakelsen av Finnmarksloven. Dette gjøres med utgangspunkt i Finnmarkskommisjonens rapporter og rettsavgjørelser fra Utmarksdomstolen for Finnmark og Høyesterett.
4 Eckhoff (2001) s. 20.
7 Til slutt, i kapittel 6, trekkes det opp linjer i norsk tingsretts tilnærming til samenes samlede liv, reindrift og annen næring – med refleksjoner om hvordan rettsendringene i Finnmarksloven har blitt fulgt opp i senere tid.
2 Samiske bruksområder og norsk rettstenkning
2.1 Innledning - fast eiendom og rettighetsbeskyttelse
Samene er et gammelt kulturfolk som over lang tid har utviklet et levesett tilpasset Finnmarks klima og økologi.5
Dersom samenes bo- og næringsforhold skal kunne bestå og utvikle seg må samene sikres tilgang til de ressurser som levesettet krever. Samene har derfor behov for rettsregler som sikrer og beskytter deres levemåte, og som gir rammevilkår og tilgang til de områder som levesettet er knyttet til.
Rettslig regulering av rettigheter til grunn har som formål å skape trygge rammer og forutberegnelighet.6 En rettighet som har et selvstendig grunnlag gjelder ved siden av og uavhengig av loven. Slike rettigheter vil bestå dersom loven som regulerer den blir endret eller opphevet. Selvstendige rettigheter kan i innhold være sammenfallende med de rettighetene som er lovfestet. Går rettigheten ut over det som følger av de lovfestede rettighetene betegnes den som en særlig rett, eller særrettighet.7 Rettigheter av mer allmenn karakter som enhver kan dra nytte av, utgjør en allemannsrett.8
Eiendomsrett og råderett knyttet til servitutter er gitt rettslig beskyttelse. Rettighetshaverne kan utøve sin rådighet i samsvar med rettsgrunnlaget og er vernet mot inngrep fra andre borgere og staten. Staten kan som lovgivende myndighet og forvaltningsmyndighet i en viss utstrekning gjøre erstatningsfrie rådighetsbegrensninger for fast eiendom gjennom lover og forskrifter,9 eksempelvis ved Lov 27. juni 2008 nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven) og Lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven). Ut over dette vil rettigheter til eiendom som hovedregel ha
5 NOU 1984: 18 s. 70.
6 Falkanger (2011) s. 71.
7 Finnmarkskommisjonen (u.åb).
8 Falkanger (2011) s. 38–39.
9 Rt. 2005 s. 469 avsnitt 30.
8 grunnlovsmessig vern slik at statens inngrep vil utløse rett til økonomisk kompensasjon (erstatning), jfr. Grunnloven § 105.
Allemannsretten har ikke samme rettslige vern som selvstendige rettigheter. Allemannsretten fremstår mer som et fellesgode som vi alle kan nyte godt av.10 I dag er denne retten vernet gjennomLov 28. juni 1957 nr. 16 om friluftslivet (Friluftsloven).
Skillet mellom det rettslige vernet for selvstendige rettigheter og allemannsretter gjør det naturlig å se på rettsgrunnlaget for erverv av de ulike rettighetene.
2.2 Erverv av rettighet i fast eiendom
Et viktig stiftelsesgrunnlag for særrettigheter til fast eiendom er avtaler.11 Bruk over tid etter reglene om hevd og alders tids bruk kan også være viktige ervervsformer.12 Samene har en muntlig rettstradisjon, slik at bruksutøvelse som ervervsform vil stå sentralt som stiftelsesgrunnlag for samiske rettigheter til grunnen.13
Etter Lov 9. desember 1966 om hevd (hevdslova)§ 2 er kravet for den som pretenderer å ha eiendomsrett, at han må ha eiendommen «som sin eigen 20 år i samanheng». For å hevde bruksrett (servitutt) må pretendenten ha brukt eller hatt tingen «som om han var bruksrettshavar» 20 år i sammenheng, se hevdsloven § 7. Dersom bruken ikke viser seg i en fast installasjon er hevdstiden 50 år. Hevdstiden er også 50 år dersom bruken skal kvalifisere til hevd for «folket i en bygd eller grend, eller ein by eller annan vid krins». Loven stiller følgelig krav om eksklusiv utøvelse av rådigheten etter §§ 2 (eiendomsrett) og 7 (bruksrett).
Etter § 8 må bruken være utøvd av en avgrenset krets (selv om kretsen kan være vid).
I tillegg til eksklusivitetsvilkåret kreves at bruken må være av et visst omfang (intensitetskravet) og ha kontinuitet (kravet om sammenhengende bruk). Hevdsloven har i tillegg til de objektive kravene også subjektive vilkår. Den eller de som hevder rett må ha hatt den oppfatning at rådigheten som utøves er en eiers rådighet etter § 2 eller brukshavers rådighet etter §§ 7 og 8 (krav om aktsom god tro).
10 Falkanger (2011) s. 180.
11 Falkanger (2011) s. 101.
12 Eriksen (2008) s. 95.
13 Skogvang (2017) s. 55.
9 Etter ordlyden i hevdsloven er særlig ett vilkår viktig med henblikk på samenes rettsstilling og erverv av kollektive rettigheter. Etter § 8 kan en «vid krins» hevde bruksrett. Det må likevel stilles krav om at det er mulig å identifisere en avgrenset krets av mennesker.
Hevdsloven suppleres av rettsregelen om alders tids bruk. Regelen er ikke lovfestet, men følger av uskreven sedvanerett med grunnlag i rettspraksis og juridisk teori. Vilkårene er relativt likt utformet de som gjelder for hevd. Alders tids bruk var et viktig grunnlag for erverv av rettigheter før hevdsloven ble vedtatt. Regelen kan imidlertid fortsatt ha betydning som et supplement til hevdsreglene når de strengere vilkårene om rettserverv ved hevd ikke er oppfylt.14
Allemannsrett brukes om en rett som allmennheten har, uten at bruken er av et slikt innhold eller omfang at den oppnår beskyttelse etter reglene om hevd eller alders tids bruk. En rådighetsutøvelse som går inn under allemannsretten vil dermed kun ha rettslig vern for pretendenten dersom bruken samtidig fremstår som en særrett for ham eller gruppen han tilhører. For samene kan dette være en aktuell problemstilling.
2.3 Samenes levesett og rettsoppfatning
Det norske storsamfunnet baserer seg på fast bosetning ved at jordbruk og annen næringsvirksomhet er stedbunden og knyttet til bestemte avgrensede områder.15 Samenes livsform har andre særtrekk enn det norske storsamfunnet. Levevilkårene hos samene har derfor gitt grunnlag for utvikling av andre rettsprinsipper enn de som er nevnt ovenfor under punkt.
2.1 og 2.2.
Samene kan i denne sammenheng grovt deles inn i to grupper etter hva som utgjør deres hovednæring. Samer som har hatt reindrift som hovednæring betegnes som reindriftssamer.
Samer som har drevet vekselsjordbruk med fiske eller annen utmarksbruk som viktig hovednæring betegnes i Indre-Finnmark som bofaste. Langs kysten kalles sistnevnte sjøsamer.
For begge gruppene gjelder at de har tilpasset sin livsform til klima og naturresurser i et krevende arktisk område.16
Samiske ressursområder i Finnmark er ikke godt egnet for bofast jordbruk. For å hindre utmagring av jordsmonnet var det nødvendig med en nomadisk livstil, som innebærer
14 Eriksen (2008) s. 95.
15 Falkanger (2011) s. 19.
16 Tønnesen (1972) s. 59.
10 regelmessige forflytninger. Reindriftsamene fulgte reinens vandringer mellom sommerbeite ved kysten og vinterbeite på vidda. Sjøsamene flyttet mellom sesongboplasser innerst og ytterst i fjorden. Forflytningene fulgte faste mønstre.17
Under forflytningene har jakt, fangst og fiske vært viktig. For reindriften illustreres dette i dag av Lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift (reindriftsloven). I tillegg til retten til å ha reinsdyr på beite, kan reindriften sette opp nødvendige gammer til husvære, bedrive jakt, fangst og fiske, sette opp gjerder og anlegg, samt utnytte skog og trevirke mm. Disse aksessoriske bruksformene er nødvendig for å kunne utøve reindriften og retten er derfor sentral for reindriftsamene.
Levevilkårene gjorde det nødvendig for samene å etablere en livsform basert på kollektive prinsipper hvor man kunne samarbeide og ta vare på hverandre. Både sjøsamene og reindriftssamene har vært organisert i «siidaer». En siida («bygdelag») er et avgrenset fellesskap (gruppe) knyttet sammen av familiære bånd. Blant siidaens medlemmer hadde ingen større rett enn andre. Siidaene hadde en kollektiv enerett til sine ressursområder og de respekterte hverandres ressursområder.18
Ressursområdet heter på samisk «meahcci». Meahcci skiller ikke mellom innmark og utmark.
Samenes tilknytting til begrepet gjenspeiles i «birgejupmi»-filosofien, hvor naturen skal utnyttes skånsomt og med respekt. Filosofien kommer til uttrykk i det samiske ordtaket «Birget vaikko čáhcegeađgge alde», som betyr at man greier seg om det så skulle være på en omflødd stein. En skulle med andre ord klare seg med hva naturen gav, selv om det var lite.19
Et annet særtrekk er samenes muntlige rettstradisjon. Samene verken etablerte eller forholdt seg til skrevne kilder.20 Rettsforholdene ble uttrykt og overlevert muntlig. I møte med norsk tingsrett kunne dette skape usikker notoritet om de rettsforhold som ble etablert. Språklige forskjeller skapte også misforståelser. Dette gjorde det vanskelig for samene å motsette seg statens disposisjoner og uttrykke oppfatninger om egen rett.
Videre etterlatte samenes bruk få merker i bruksområdene. Utstrakt bruk av organiske materialer kunne gjøre det vanskelig å finne fysiske spor etter reindriften. Reindriften krevde også betydelig areal. Det kunne gå tid mellom hver gang samme område ble benyttet. Dette
17 Tønnesen (1972) s. 51.
18 Tønnesen (1972) s. 73.
19 Sametinget (2016) s. 9.
20 Ravna (2013) s. 80.
11 kunne gjøre det krevende å dokumentere innhold, omfang og varighet av den bruk som var utøvd.
I tillegg var ikke alltid samene den eneste folkegruppen som utnyttet områdene. Kvener og tilflyttet befolkning fra det norske storsamfunnet kunne i samme områder utnytte flere av de samme rådighetene som samene. Andres parallelle og konkurrerende bruk kunne svekke inntrykket av at bruksformen representerte en særrett for samene.
2.4 Samenes rett til grunn i Finnmark – møte med det norske storsamfunnet Frem til ca. 1845 utgjorde samene mer enn halvparten av Finnmarks tynt befolkede områder.
Konflikten med andre næringer og folkegrupper var begrenset. Dette endret seg utover siste del av 1800-tallet og ut i det tjuende århundre. Økningene i tilflytning til og bosetning i samiske områder skapte grunnlag for konflikter med samene om bruk og rådighet over det som tidligere hadde vært deres områder. Konfliktene om alternativ bruk av samenes områder var særlig knyttet til jordbruk, vannkraftutbygging og forsvarets aktiviteter.21
Det var naturlig at den norske stat og domstolene i møte med samene anvendte de rettslige prinsipper som er beskrevet ovenfor under punkt 2.1 og 2.2. Et hovedspørsmål har vært om samene gjennom sin bruk i det hele tatt hadde ervervet noen selvstendig rett, eller om rettighetene berodde på offentlige rettsakter (lovgivning mv.). Ble det godtatt at samene kunne erverve selvstendige rettigheter ved sin bruk, var spørsmålet om bruken og dokumentajsonen av denne kunne medføre at vilkårene for erverv av rettigheter var oppfylt.
Dette skapte flere utfordringer for samene. Manglende skriftlighet og en bruksform som satte få spor kunne skape usikkerhet om notoritet knyttet til bruk og rettsforhold. Samenes mange forflytninger og fraværet av intensiv utnyttelse kunne skape tvil om bruken kunne representere en vernet særrett for samene. Det forhold at råderetten ikke var knyttet til individer, men ble utøvet av grupper gjennom siidaer kunne skape usikkerhet rundt kravet til eksklusivitet. Det samme kunne konkurrerende bruk fra andre folkegrupper. Etter de rettslige prinsippene om alders tids bruk, og fra 1966 også hevdsloven § 8, kunne «folket» i en bygd eller grend eller
«annan vid krins» etablere kollektiv bruksrett, men reglene åpnet tilsynelatende ikke for grupper som siidaene kunne erverve kollektiv eiendomsrett. Endrede forhold og økt statlig
21 NOU 1993: 34 s. 450.
12 aktivitet reiste også spørsmål ved om rettigheter som samene tidligere hadde ervervet hadde gått tapt senere.
De problemstillinger som er knyttet til samenes bruk og rettsforhold har ikke funnet sin endelige løsning. Selv om Finnmarksloven ble vedtatt i 2005, gjenstår det mye arbeid. Carsten Smith har i forbindelse med åpningen av Indre Finnmark Tingrett 23. juni 2004 gitt en god beskrivelse av problemstillingen:
Grunnspørsmålet her er om samenes samlede liv i området, i reindrift og annen næring, ved deres forflytninger og mer faste boforhold, gjennom århundrer har skapt en kollektiv eiendomsrett eller annen rettighet av en særlig sterk karakter, ved opprinnelig erverv av landet eller ved alders tids bruk.22
Temaet i det følgende er hvordan norsk rett har utviklet seg og tilpasset seg samisk bruk, og hvordan spørsmålet har utviklet seg fra å omhandle beskyttelse for bestemte bruksformer, til i dag å omhandle en mulig samisk eiendomsrett i Finnmark.
3 Samenes rett til grunn i Finnmark – utviklingen frem til Finnmarksloven i 2005
3.1 Perioden frem til 1970
3.1.1 Lovgivningen Reindriften
Den første lov som omhandler reindriften kom da Danmark-Norge overtok arealer som tidligere lå innunder Svensk jurisdiksjon i 1751. Ved utarbeidelse av grensetraktaten ble det utferdiget et tillegg - Første Codicill og Tillæg til Grendse-Tractaten imellem Kongerigerne Norge og Sverrig Lapperne betreffende (Lappekodisillen), hvoretter reindriftssamene i området skulle sikres fortsatt tilgang til beitemarker på begge sidene av grensene.23 Om forflytningene heter det i § 10 at reindriften har rett etter
gammel Sædvane […] at flytte med deres Rehn-Hiorder over Grendsen ind i det andet Rige.
Bestemmelsen er etter sin ordlyd uklar. Formålet med bestemmelsen synes å være å forplikte Norge og Sverige til å respektere samenes «gammel Sædvane» med grensekryssing av rein.
22 Smith (2004) s. 141.
23 Ravna (2013) s. 41.
13 Dette er i utgangspunktet en folkerettslig forpliktelse mellom stater og sier ikke noe om nasjonalstatens plikt til å verne om denne sedvanen i sin egen lovgivning. Man kan dermed ikke utlede noen selvstendig rett etter norsk (eller svensk) rett som gir sedvanen et rettslig vern ut over retten til å krysse grensen så lenge Norge og Sverige anser seg forpliktet etter Lappekodisillen.
Både den svenske og den norske stat la til grunn at Lappekodisillen var en særforpliktelse.
Reindriften ble i seg selv betraktet som en «uskyldig nyttelsesrett» som kunne lovreguleres i den grad det var behov for det. Da det oppsto press på beitearealer i Norge grunnet forflytninger fra svensk side, utferdiget Norge og Sverige Lov 2. juni 1883 angaaende Lapperne i de forenede Kongeriger Norge og Sverige (Felleslappeloven av 1833). I lovens § 3 vises det til reindriftens rett etter gammel sedvane. Denne sedvanen var etter lovens § 27 likevel ikke sterkere enn at reindriften kunne anvises til annen beitegrunn dersom «reinholdet findes at være den jordbrukende Befolkning i særdeles Grad til Uleilighed».
Samme lov gav samtidig mandat til opprettelsen av en kommisjon (Lappekommisjonen) som skulle utrede forslag til nærmere reguleringer av reindriften. Dette innbefattet forslag til områder reindriften kunne utøves, og slik avhjelpe konflikt med jordbruket.24
Kommisjonens arbeid skulle bli sentralt for vedtakelsen av den første landsdekkende reindriftslov – Lov 12. mai 1933 nr. 3 om reindriften (reindriftsloven).25
Reindriftsloven av 1933 inneholdt flere reguleringer av reindriften. Viktig i denne sammenheng er § 2 og inndelingen av «reindbeitedistrikter og reinsogn». I denne het at
Flyttlappenes reindrift må alene foregå i de deler av Finnmark, Troms, Nordland, Nord- Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark fylker som kongen bestemmer. Så vidt mulig må alene medtas områder hvor flyttlapper har hatt reindrift fra gammel tid og hvor det finnes hensiktsmessig å tillate utøvelse av reindrift.
I loven tok man ikke stilling til om reindriften kunne ha sitt grunnlag i sedvane, da det ikke var nødvendig for rettens innhold. Den kunne uansett reguleres, hvilket fremkommer av at reindriftens bruk av området i lang tid ikke gav en sterkere rett enn at det måtte vurderes om det var hensiktsmessig å «tillate» utøvelse av reindrift i området. I forarbeidene til loven het at
Sålænge flyttlappenes næring nyter lovgivningens beskyttelse, har den følgelig krav på å bydes sådanne vilkår, at den kan bestå. Men i og med dens stilling som en historisk overlevering, der
24 Bull (2005) s. 424.
25 NOU 1993: 34 s. 218.
14 i ikke ringe grad virker som hemsko på utviklingen av bedre berettigede og formålstjenlige samfundsinteresser, er grensene for dens krav givne. Og disse grenser må efter forholdets natur bli vikende.26
For reindrift utenfor fylkene nevnt i § 2 fikk loven til konsekvens at reindriften måtte opphøre.
Selv om den hadde vært her lenge, var det ikke bevis i landskapet for at den var kommet før man ryddet jorden og etablerte jordbruk. Reindriften var i innhold derved en allemannsrett fullregulert lovgivningen.
Annen samisk utmarksbruk
Annen samisk rett til utmarksbruk ble ikke direkte regulert i lovgivningen. Den første loven som omhandlet øvrig grunn i Finnmark var Kongelig Resolution Angaaend Jorddelingen i Finmarkens amt Bopladses Udvisning og skyldlægning sammesteds 27. mai 1775 (Jordutvisningsresolusjonen av 1755). Resolusjonens formål var å formalisere rettsforholdene i Finnmark ved å gi ryddet eiendom matrikkel. I tillegg ga loven kompetanse til å utvises ny grunn. Ved utvisning av grunn skulle det etter resolusjonens punkt 6 tas hensyn til at
De Herligheder, som hidindtil have været tilfælles for hele Bygder eller Almuen i Almindelighed, være sig Fiskerie i Havet og de store Elve, samt Landings-Steder og deslige, forblive fremdeles til saadan almindelig Brug.
Hensynet til befolkningens utmarksbruk ble også hensyntatt i Lov 22. juni 1863 om avhendelse av Statens jord i Finmarkens landdistrikt (Jordsalgsloven) § 1 annet ledd. Det kunne ikke avhendes i strid med «Districtets Tarv»27. Relevante hensyn var reindriftens beiteareal og befolkningens øvrige bruk. Samme hensyn finnes i senere lovgivning jfr. Lov 22. mai 1902 nr.
7 om afhændelse af statens jord og grund i Finmarkens amts landdistrikt (Jordsalgsloven) og Lov av 12 mars 1965 om statens umatrikulerte grunn i Finnmark fylke.
Lovene verken ga eller anerkjente bruks- eller andre særretigheter for befolkningen. Ved utvisning skulle man ta hensyn til lokal bruk, men man var ikke forpliktet til å respektere den.
Dette illustreres godt med følgende sitat fra Nikolaus Gjelsvik:
Staten har mange skoger og andre eiendomme, som bygdefolk ikke har noen bruksret i. Hit hører ogsaa statsjorden i Finmarken. Den er ikke almenning, men staten har i stor utstrækning git folk bruksret efter nærmere bestemte regler. [...] Den bruksret, staten saaledes har git i
26 Ot.prp. nr. 28 for 1932 s. 43.
27 Ravna (2013) s. 260.
15 Finmarken, er en ret, som staten kan ta tilbake, naar den vil, uten at det er at gaa nogen priuatmands ret for nær.28
Samisk livsform og forflytninger kunne ikke stifte en sterkere rett enn hva loven gav. Uten fast bopel kunne var ingen sterk rett ervervet. En eventuell samisk kollektiv oppfatning om enerett til et område ble derved ikke anerkjent.29 Derimot het det i datidens lære at
Saa lenge folkene lever som nomader, saa lenge jorden er vid nok til at gi alle den plads, de behøver, er derimot ikke jorden underkastet eiendomsrett. Først naar en stamme slaar sig ned og driver akerbruk, oppstaar eiendomsret til grunden.30
3.1.2 Vurdering av lovgivning
Gjennomgangen viser at den svensk-norske stat, og senere den norske stat, var av den oppfatning at samisk bruksutøvelse kunne lovreguleres og ikke hadde noe rettslig vern ut over hva som til enhver tid fulgte av lovgivningen. Samisk bruksutøvelse hadde således ikke større vern enn det som tilkom enhver etter allemannsretten.
Deres bruk måtte vike ved konflikt med andre bruksretter. Fra et lovgiverståsted hadde dermed ikke samenes bruk noen rettsbeskyttelse i denne perioden. Det første hovedspørsmålet i punkt 2.4 må derfor besvares benektende. Samenes bruk gjennom lang sedvane kunne ikke gi grunnlag for særrett. Samiske rettighetene berodde på offentlige rettsakter (lovgivning m.v.).
Høyesterett ble samtidig gitt muligheten til å korrigere de mest uheldige utslag av lovgivningen.
3.1.3 Høyesterettspraksis
I en høyesterettsavgjørelse inntatt i Rt. 1862 s. 643 var en reindriftssame anmeldt for ulovlig hogst i forbindelse med reindriften. Reindriftssamen ble frifunnet i underretten, men saken ble påanket til Høyesterett for klargjøring av frifinnelsesgrunnlaget. Dette fant Høyesterett ikke grunn for å presisere, da retten til vedhogst i reindrift kunne ha sitt grunnlag i «historiske Forhold», «Lovens Grundsætninger om Hevd på Brug», eller «et mere positivt Grundlag», nemlig Lappekodisillen § 10.31
28 Gjelsvik (1919) s. 113–114, gjengitt i Eriksen (2002) s. 236.
29 Tønnesen (1972) s. 150.
30 Stang (1911) s. 3.
31 Bårdsen (2017) avsn. 25.
16 Ettersom Høyesterett ikke trengte å ta stilling til hvilket grunnlag bruken var stiftet på, er det ikke entydig hvilket rettsgrunnlag saken ble avgjort på. Henvisningen til «historiske Forhold»
og «Hevd på Brug» tilsier imidlertid at domstolen ikke var avvisende til at samene kunne ha stiftet en selvstendig særrett.
I to etterfølgende avgjørelser synes Høyesterett å legge til grunn at reindriften ikke har sterkere vern enn det som lovgivningen til enhver tid gir, og at lovgiver kan innskrenke reindriftens areal og rett til å utnytte privat grunn, særlig i møte med jordbruket.
I Rt. 1931 s. 57 (Dergafjell) var spørsmålet om en reindriftssame hadde rett til å ha gammer på privat tomt. Det var på det rene at reindriften hadde brukt området i 200–300 år. Grunneieren ville ha gammene fjernet, og viste til reindriftsloven av 1933 som forbød reindriften å sette opp gammer til sjenanse for jordbruket. Reindriftssamen påsto å ha en rett med grunnlag i alders tids bruk.
Om bruken sier Høyesterett på side 59 at reindriften «gjennom alders tids bruk har rett til […]
at ha til hold paa Vekterliens grunn». Dette medførte likevel ikke at «der foreligger særrettigheter av saadan art at de faller utenfor rammen av den almindelige lappelovgivnings omraade». Dette gir inntrykk av at reindriften ikke hadde stiftet enn rett utover allemannsretten.
Derfor var det heller ikke stiftet en rett som var avskåret fra å reguleres. Dette støttes av at Efter min opfatning gir lappeloven i det store og hele uttrykk for den tanke at i reguleringen av forholdet mellem fastboende og flyttlapper legges hovedvekten paa at beskytte den interesse som økonomisk sett maa forutsettes at være av vital betydning for vedkommende part. […]
Loven bygger paa en interesseavveining.32
Etter Høyesteretts oppfatning var reindriftens rett til bruk av privat eiendom fullt ut regulert i loven. Når lovgiver hadde avveid reindriftens og jordbrukets interesser i loven, måtte reindriften respektere dette.33
I Rt. 1955 s. 361 (Marsjfjelldommen) slutter Høyesterett seg til denne oppfatningen. Spørsmålet var om en reindriftssame hadde en beskyttet rett til å ha gammer på privat eiendom og til å fiske i et vann som var i privat eie. Reindriften mente denne retten var stiftet ved alders tids bruk og kunne vise til langvarig bruk i området.
32 Rt. 1931 s. 57 på s. 59.
33 Smith (2015) s. 489–490.
17 Høyesterett var ikke uenig i at reindriften hadde vært i området i tilstrekkelig lang tid til å kunne stifte en rett, men fant at denne retten ikke var av en slik karakter at lovgiver var avskåret fra å regulere og begrense dens innhold. Om dette sier Høyesterett at
Det er ikke tvilsomt at lovgivningen i flere henseender begrenset samenes rett i forhold til den bruk de fra gammel tid hadde utøvet. I dette finner vi nettopp et uttrykk for den interesseavveiing som lovgiverne mente at de måtte foreta.34
Til forskjell fra Dergafjelldommen var gammene i denne saken ikke til sjenanse, og kunne derfor bli stående. Dette var et resultat av lovgivers avveining, og ikke en rett som reindriften hadde opparbeidet. Retten til å fiske i privat vann måtte derimot opphøre. Dette skyldtes at
På privat grunn har loven ikke etablert noen fiskerett for samene, og det må etter min mening bety at loven for så vidt har villet gi eierne hele den rådighet som følger med eiendomsretten.35 I interesseavveiningen viser Høyesterett også til forarbeidene til reindriftsloven, hvor reinsamenes bruk beskrives som en
uskadelig Nyttes- og Brugsret der ikke paafører Ejeren af Udmarken noget positivt tap36
I Dergafjelldommen og Marsjfjelldommen kommer Høyesterett til at reindriftens langvarige bruk ikke etablerte en rett som var vernet mot lovregulering. Høyesterett skulle imidlertid senere endre syn.
I 1968 avsa Høyesterett to dommer som representerer et skifte i synet på samiske bruksrettigheter. Den første avgjørelsen er inntatt i Rt. 1968 s. 394 (Brekken). I saken var det fortsatt tale om å veie reindriftens interesser opp mot jordbrukets. Det materielle spørsmålet var om reindriften hadde en beskyttet rett til å drive jakt, fangst og fiske på eiendom. Grunnlaget for retten ble primært påstått å bygge på en tidligere avtale mellom reindriften og grunneierne, og subsidiært på alders tids bruk.
Det var enighet i Høyesterett om at reindriftsutøverne hadde utnyttet eiendommene før de kom i privat eie. Grunneierne viste til Marsfjelldommen og påsto at reindriften «på samme måte som utøvere av allemannsretter» ikke hadde «annen rett enn den lovgivningen til enhver tid bestemmer»37.
34 Rt. 1955 s. 361 på side 364.
35 ibid. på side 365.
36 Rt. 1955 s. 361, s. 363.
37 Rt. 1968 s. 394 på side 399.
18 Høyesterett avgjorde saken ved å bygge på avtalen, men tok likevel avstand fra grunneiernes påstander og den tidligere rettsoppfatningen om at reindriftens bruk ikke kunne stifte en selvstendig rett til grunnen.38 Om bruken sier Høyesterett at
[…] bruksutøvelsen [synes] gjennom lang tid å ha vært stedbundet og i sin kjerne så festnet at den ikke uten videre kan sidestilles med utøvelse av en uskyldig nyttesrett eller en allemannsrett.39
Uttalelsen var ikke nødvendig for å avgjøre saken og fremstår som et såkalt obiter dictum. Med dette indikerer Høyesterett at samiske bruksformer kan bli gitt et sterkere vern enn det som til nå har vært tilfelle i lovgivning og tidligere rettsavgjørelser. Avgjørelsen blir dermed et signal om at Høyesterett kan vurdere reindriften som noe annet og mer enn en allemannsrett i fremtidig saker.40
Den påfølgende avgjørelsen inntatt i Rt. 1968 s. 429 (Altevann 2) bekrefter dette. Her hadde oppdemming av Altevann medført tap av beitearealer for reindriften, som igjen påførte dem et økonomisk tap. Vassdragsvesenet, som var saksøkt i saken, mente tapet ikke kunne utløse krav om erstatning, da reindriftens bruk av området var «tålt». Dette var Høyesterett ikke enig i, og uttalteat
Man må da som overskjønnsretten kunne fastslå at fra historisk tid har lappene i dette bestemte område etablert og festnet en nødvendig bruk i næring […] Etter min oppfatning kan den ankende parts anførsel ikke føre frem. Jeg finner nemlig at den foreliggende neddemning er et inngrep i en så fast og konsentrert bruk av beite og fiske ved Altevann at eksproprianten må betale erstatning.41
Altevann 2 følger altså opp linjen utpekt Brekkendommens obiter dictum. I begge dommene foretar Høyesterett en vurdering av bruksutøvelsen til reindriften, hvor bruken betraktes som stedbundet og festnet, eller fast og konsentrert. Mens det Brekkendommen ikke utelukkes at reindriften kan ha stiftet en selvstendig rett til grunnen, gir Høyesterett i Altevann 2 rettslig vern for bruksretten ved å pålegge Vassdragsvesenet å yte erstatning. Bruken av beitearealene var rettslig vernet som enhver annen individuell særrett til bruk. Det var ikke lenger slik at samenes bruk av et område bare kunne behandles som en allemannsrett.
38 Eriksen (2008) s. 317.
39 Rt. 1968 s. 394 på side 401.
40 Eckhoff (2001) s. 196.
41 Rt. 1968 s. 429 på side 438.
19 3.1.4 Vurdering av rettspraksis
I dommen fra 1862 synes Høyesterett å være åpen for at samene kunne etablere bruksrettigheter som ga dem en særrett ut over det som fulgte av allemannsretten. Dommene i 1931 (Dergafjell) og 1955 (Marsjfjell) kan ses på som tilbakeslag for dette synet. Høyesterett fremsto her som svært lojale overfor lovgiver og lovgrunnlaget. Dette endret seg i 1968.
Dommene i 1968 kan ses som et utslag av domstolenes rettsskapende virksomhet. Først signaliserer Høyesterett ved et obiter dictum at den rettsoppfatning som til da har vært lagt til grunn kan bli endret. I neste avgjørelse etablerer Høyesterett et nytt syn på gjeldende rett.42 Samene kan etter 1968-dommene, ved levemåte og bruksformer, etablere rettslig vernede særrettigheter som går ut over den bruk som kan utledes av allemannsretten. For samene representerte dette et viktig gjennomslag, jfr. punktene 2.4 og 3.1.3 ovenfor.
Tilsynelatende var Høyesterett i 1968 på kollisjonskurs med lovgivende myndighet.
Høyesterett satt imidlertid ikke tidligere lovgivning til side.
Lovgivningen om reindrift var kun tolket innskrenkende. Den fikk ikke anvendelse dersom samene kunne dokumentere en «fast og konsentrert bruk» som ga dem en særrett på eget grunnlag.
Avgjørelsene i 1968 kan også ses som et sterkt signal til lovgiver om å utrede samenes rettsstilling. Som neste avsnitt vil vise, var det flere signaler i tiden om at samenes rettsforhold burde utredes.
3.2 Perioden fra 1970 til 2005
3.2.1 Lovgivningsarbeidet – samerettsutvalget og annet utredningsarbeid Samenes rettsstilling blir satt på den politiske dagsorden
Fra slutten av 1960 tallet og fremover ble samenes rettsstilling satt på den politiske dagsorden.
FN hadde i 1966 vedtatt en konvensjon om sivile og politiske rettigheter som i artikkel 27 ga vern for minoriteters kultur og kulturgrunnlag. Høyesteretts avgjørelser i 1968 i sakene om Brekken og Altevann 2 viste at lovgivningen var mangelfull. Professor Sverre Tønnesen hadde i en avhandling satt søkelys på rettslige vurderinger av samiske bruksformer. I tillegg kom
42 Eckhoff (2001) s. 173.
20 utbyggingen av Alta-Kautokeinovassdraget og det brede folkelige engasjementet som denne saken reiste.
Norge ratifiserte FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter i 1972.
Doktoravhandlingen til Sverre Tønnesen.ble publisert i 1973. Temaet for avhandlingen var manglende rettslig anerkjennelse av samisk bruk som en selvstendig rett stiftet ved hevd eller alders tids bruk. Avhandlingens undertittel, «Rettsreglene om den såkalte ‘Statens umatrikulerte grunn’» indikerte at rettsgrunnlaget for statens rett til grunnen i Finnmark kunne være uklart.
I avhandlingen dokumenterte Tønnesen omfattende og langvarig samisk bruk av jorden, og samiske rettsoppfatninger som etter norsk rett måtte kunne likestilles med en kollektiv eiendomsrett. Han konkluderte ikke i eierspørsmålet, men presenterte argumenter for at tilstanden ikke var klar.43
Det politiske engasjementet kom for alvor da det ble vedtatt å demme opp Alta- Kautokeinovassdraget. Vedtaket ville medføre at store beitearealer for reindriften gikk tapt, samt at den samiskspråklige bygden Máze (Masi) ville bli satt under vann.44 Vedtaket ble møtt med sterke protester fra samebevegelsen og miljøbevegelsen, som presenterte saken som et spørsmål om samenes rettigheter til egne bruksområder. Utbyggingen ble vedtatt, men samene
«vant» kampen om den politiske dagsorden, og spørsmålet om innholdet i og omfanget av samiske rettigheter ble reist.45
Ny reindriftslov
I 1978 vedtok Stortinget Lov 9. juni 1978 nr. 49 om reindrift. Den nye loven bygget videre på 1933-loven, men tok hensyn til etterfølgende rettsutvikling, ikke minst Høyesteretts avgjørelser i 1968 om Brekken og Altevann 2.
Staten måtte ha en vid rett til å fastsette rammer for reindriften. Særlige rettigheter som samene hadde ervervet ville imidlertid være rettslig vernet. Rettighetene måtte respekteres og ville ha krav på erstatning dersom de ble krenket.
43 Tønnesen (1972) s. 307.
44 Store norske leksikon (2019).
45 Skogvang (2017) s. 31.
21 Utvalget som forberedte loven foreslo at det i lovens § 1 skulle inntas en bestemmelse om at reindriften i sine tradisjonsområder hadde en rett etter «alders tids bruk».46 Departementet fant ikke behov for en slik bestemmelse i loven.47 Reindriftens langvarige bruk i sine områder var uansett et hensyn som skulle vektlegges, men kunne ikke være til hinder for statens adgang til å regulere reindriften i dag. Departementet viste her bl.a.til lovgiver og rettspraksis:
Slik er det også forholdt fra lovgiverens side, og rettspraksis synes å ha tatt tilsvarende hensyn48 Henvisning til rettspraksis gjaldt Høyesteretts avgjørelser i 1968 i sakene om Brekken og Altevann 2. I Altevann 2-dommen fastslo prinsippet om at samene gjennom «fast og konsentrert bruk» kunne erverve rettigheter som var rettslig vernet. Det skulle da ikke være nødvendig med en generell bestemmelse i reindriftsloven om at samene kunne ha bruksrettigheter som var etablert og vernet gjennom «alders tids bruk».
Departementet kan ha rett i at den bestemmelse som var foreslått ikke ville ha noen selvstendig rettslig betydning. Bestemmelsen kunne imidlertid ha en betydelig symbolverdi ved å forankre det rettslige vernet i lov.
Departementet opprettholdt sitt prinsipielle syn i 1996 da spørsmålet kom opp på ny, men tok inn en tilføyelse til lovens § 2 om bevisvurderingen. Endringen innebar at det ved tvil om en rett var stiftet etter langvarig bruk, så skulle bevistvilen komme reindriften til gode.49 Ut ifra de utfordringer som samene kan ha når egne rettsforhold og oppfatninger skal dokumenteres, se foran under punktene 2.3 og 2.4, fremstår dette som en god bestemmelse
Samerettsutvalget
Det folkelige og politiske engasjementet rundt samenes kultur og rettigheter medførte at regjeringen Nordli i 1980 opprettet Samerettsutvalget.
Samerettsutvalgets mandat var todelt. For det første skulle de på et generelt plan utrede rettsspørsmål vedrørende mulige samiske rettigheter.50 For det andre skulle de komme med forslag til hvordan man skulle trygge den samiske befolkningens muligheter til å utnytte
46 Ot.prp. nr. 9 (1976-77) s. 8.
47 ibid. s. 8.
48 ibid. s. 41-42.
49 Ot.prp. nr. 28 (1994-95) s. 38.
50 NOU 1984: 14 s. 50.
22 naturressursene i sine bosettingsområder.51 Finnmark ble særskilt nevnt som et område av interesse.52
Under ledelse av Carsten Smith publiserte utvalget sin første rapport i NOU 1984: 18.
Rapporten inneholdt viktige lovforslag av betydning for samenes rettsstilling. Blant annet ble det foreslått å innta en egen samebestemmelse i Grunnloven, som skulle danne grunnlag for «ei trygg samisk framtid»53. Forslaget ble vedtatt og inntatt i Grl. § 110a. Bestemmelsen, som ved grunnlovsrevisjonen i 2014 ble gitt § 108, lyder
Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv.
I Innst. S. nr. 147 (1987-88) understrekes det at Stortinget, ved vedtakelsen av grunnlovsbestemmelsen, har «… i den mest høytidelige og forpliktende form vår rettsorden kjenner, anerkjent og trukket konsekvenser av det faktiske forhold at det gjennom Norges historie har eksistert en egen samisk folkegruppe i vårt land»54.
Grunnloven § 108 er i sin utforming en prinsipperklæring med den viktige virkning at den pålegger politiske og moralske forpliktelser overfor samene.55 Bestemmelsens henvisning til
«kultur» favner midlertid også over det materielle grunnlaget for kulturen. For samene er dette deres landområder.
I denne forbindelse viste Samerettsutvalget til at Norge i 1972 hadde ratifisert FNs konvensjon av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter. At samene har vern etter denne bestemmelsen var uomtvistet.56 Samerettsutvalget pekte på at Grunnlovens § 108 (tidl. § 110a) ikke gav en dårligere beskyttelse enn artikkel 27.57
NOU 1993:34
For å sikre fremdriften i Samerettsutvalgets arbeid, ble utredningen av samenes rettigheter til grunnen i Finnmark lagt til en egen gruppe som tok navnet Rettsgruppen.
51 ibid. s. 44.
52 ibid. s. 43.
53 ibid. s. 410.
54 Innst. S. nr. 147 (1987-88) s. 2.
55 Skogvang (2017) s. 26.
56 Rt. 1982 s. 241, s. 299.
57 NOU 1984: 18 s. 437-438.
23 Rettsgruppen publiserte sin utredning i NOU 1993: 34. I rapporten tas det stilling til eierforholdet til grunnen i Finnmark, og eksistensen av kollektive bruksrettigheter til grunnen.
Subjekter for rettighetene ble antatt å være reindriften og den fastboende lokalbefolkningen.
Rettigheter etter alders tids bruk sto sentralt, og reindriftens bruk av arealene adskilte seg fra den øvrige befolkningen, hvor man ikke fant det hensiktsmessig å sondre mellom bruk etter etnisitet.
Når det gjaldt bruksrettigheter konkluderte gruppen med at særlig reindriften etter gjeldende rett «har en meget sterk og omfattende bruksrett i området»58, men at også «øvrige næringer og befolkningsgrupper kunne ha visse bruksrettigheter»59 til grunnen. For reindriften gikk gruppen imidlertid ett steg videre og pekte på eksistensen av «uskrevne normer som har definert de forskjellige gruppers områder innenfor distriktets totale areal»60.
For eiendomsretten til grunnen var spørsmålet om det kunne eksistere en lokal kollektiv eiendomsrett til hele eller deler av statsgrunnen. Rettsgruppen fant enstemmig at dette ikke var tilfellet i Ytre-Finnmark, men delte seg i synet på Indre-Finnmark (4-1) Dette området var som under svensk jurisdiksjon frem til 1751.
Flertallet fant at staten var eier også her, og at det var «få eller ingen indikasjoner på at brukerne har oppfattet seg som grunneiere»61. Reindriften, som hadde utøvet den dominerende bruken, hadde ikke protestert mot statens eierskap i lov eller statens eierrådighet over grunnen.
Bruksutøvelsen var ikke tilstrekkelig omfattende til å stifte eiendomsrett, da den ikke gitt utover det som fulgte av reindriftslovgivningen. Det var en omforent oppfatning om at staten var eier, og statens eierskap ble vurdert som festnet. Eierskapet var slik å betrakte en sedvanemessig tilstand.62
Motsetningsvis mente mindretallet at lokalbefolkningen kunne ha en kollektiv eiendomsrett til grunnen.63 Fravær av protest mot statens eierskap kunne ikke tillegges betydning, da det kunne skyldes manglende norskkunnskaper.64 På samme måte kunne fraværet av en uttrykt eieroppfatning skyldes en avvikende samisk oppfatning om begrepet. I tillegg vurderte
58 NOU 1993: 34 s. 261.
59 l.c.
60 NOU 1993: 34 s. 213.
61 ibid. s. 259.
62 ibid. s. 265.
63 ibid. s. 284.
64 ibid. s. 289.
24 mindretallet reindriftens og befolkningens bruk samlet, og fant at den var preget av samarbeid.
Bruken og rettsoppfatningen kunne altså begrunne en kollektiv eiendomsrett.65
Forskjellen i mindretallets og flertallets konklusjoner er interessante, fordi vurderingene bygger på samme rettskildemateriale, men trekker forskjellige slutninger av det. Mens flertallet så reindriftens bruk som den mest dominerende i konflikt med lokalbefolkningens bruk, så mindretallet reindriften og lokalbefolkningens bruk samlet. Denne tilnærmingen er i større grad egnet til å fange opp samisk organisering som har røtter til det gamle verdesystemet, hvor fastboende og reindriften samarbeidet. I Indre Finnmark var denne organiseringen lenger i hevd enn i Ytre Finnmark.
På samme måte tilnærmer flertallet og mindretallet seg forskjeller på samer og nordmenn ulikt.
Flertallet så reindriftens manglende protest mot statens eierskap som et uttrykk for at de avfant seg med statens eierskap. Mindretallet så det som et spørsmål om hvilke forutsetninger man hadde til å protestere. Forskjellen i tilnærming skyldes blant annet ulik vekt av Høyesterettsavgjørelse inntatt i Rt. 1979 s. 492 (Varfjell/Stifjell) som jeg kommer tilbake til punkt 3.2.2.
Forløpet til Finnmarksloven
I 1997 publiserte Samerettsutvalget NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur, hvor det ble fremmet forslag om ny lov om forvaltning av grunnen i Finnmark, med mulighet for at bygder kunne få en bygdebruksrett til et avgrenset område.66 Retten var derved kollektiv, og i tillegg måtte den kreves. Styringen av bruken skulle tillegges et bygdebruksstyre og/eller kommunen. Forslaget gav lokal styring, men ikke eierskap.67
Et forslag til ny Finnmarkslov kom fra Regjeringen Bondevik i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003).
Forslaget bygget videre på Samerettsutvalgets arbeid. Konklusjonen i NOU 1993: 34 om samiske bruksrettigheter ble anerkjent, og forslaget tok med det avstand fra den tidligere oppfatning om at samisk bruk ikke kunne ha stiftet særrettigheter ved langvarig bruk.68
65 ibid. s. 295 og 297.
66 NOU 1997: 4 s. 857.
67 ibid. s. 858.
68 Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) s. 122.
25 Forslaget la til grunn at staten likevel var eier, men foreslo å overføre grunnbokshjemmelen og forvaltningsansvaret til «Finnmark Grunnforvaltning».69
Anerkjennelsen av at samisk bruk kunne stifte særrettigheter til grunnen, var en viktig erkjennelse i proposisjonen. Forslaget ble likevel kritisert for ikke å gi disse rettighetene beskyttelse. Konkret knyttet det seg til manglende oppfyllelse av Norges folkerettslige forpliktelse til å identifisere, verne og sikre urfolks rettigheter til egne bo- og leveområder, som Norge etter Konvensjon om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater ILO nr. 169 artikkel 14 var forpliktet til. Norge ratifiserte konvensjonen i 1990.
Kritikken ble imøtegått, og Stortingets justiskomite innledet konsultasjoner med Sametinget og Finnmark Fylkeskommune om et endringsforslag. I Innst. O. nr. 80 (2004-2005) ble det foreslått å opprette et eget organ til å utrede omfanget og eksistensen av samers og andres særrettigheter til grunnen, og en egen domstol til å løse tvister utredningen måtte bringe.70 Endringene ble godtatt, og i 2005 vedtok Stortinget Finnmarksloven.
I lovs form hadde Stortinget dermed anerkjent at samisk bruk kan stifte særrettigheter til grunnen på lik linje med annen bruk, og rettighetenes eksistens og omfang skulle nå utredes, jfr. Finnmarksloven § 5 første og annet ledd. I tillegg trakk staten seg ut av sin grunneierposisjon og overlot denne til et nytt rettssubjekt opprettet i medhold av loven.Det nærmere innhold i Finnmarksloven og dens betydning for samiske rettigheter til grunnen i Finnmark behandles i oppgavens kapittel 4.
3.2.2 Høyesterettspraksis
I dommene fra 1968 hadde Høyesterett slått fast at samene kunne erverve særrettigheter gjennom «fast og konsentrert bruk» gjennom regelen om alders tids bruk. Fra 1970 og frem til 2005 skulle spørsmålene omhandle hvilke konkrete krav som skal stilles til bruken for at den skal være vernet. Sentralt her vil være hvilke hensyn som er relevante og hvilke tilpasninger som skal gjøres til samenes levesett og bruksformer, se punktene 2.3 og 2.4 foran.
I Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 1979 s. 492 (Varfjell/Stifjell) tok domstolen stilling til om et erstatningskrav fra reindriften grunnet tap av beitearealer i forbindelse med oppføring av et telekommunikasjonsanlegg var foreldet. Den ordinære foreldelsesfristen var utløpt og
69 ibid. s. 43.
70 Innst. O. nr. 80 (2004-2005) s. 53.
26 spørsmålet var om kravet likevel kunne godtas grunnet unnskyldelig rettsvillfarelse. Som grunnlag viste reindriften til at det før Altevann 2-avgjørelsen ikke var klart at tapet kunne være erstatningsberettiget.
Høyesterett konkluderte med at rettsvillfarelsen var unnskyldelig, og begrunnet det med de spesielle forholdene i saken. De samiske momentene som trekkes frem er interessante. Som spesielle momenter viste Høyesterett til at
De særegne rettsforhold i deres hjemfylke, Finnmark – med delvis uklare regler om omfanget av statens rett til umatrikulert grunn – er ett av de mange momenter som det må tas hensyn til ved vurderingen av rettsuvitenhet som unnskyldningsgrunn. Særlig vekt må det imidlertid legges på den særstilling samene inntar som tilhørende en etnisk minoritetsgruppe. Deres mangelfulle utdannelse og språkkunnskaper har lenge skapt hindringer for dem i deres kommunikasjon med storsamfunnet – hindringer som er aksentuert også ved andre faktorer knyttet til deres særegne leveforhold.71
Høyesterett la vekt på den uklarhet som var knyttet til omfanget av statens rett til umatrikulert grunn og at samene som «etnisk minoritetsgruppe» med «mangelfull utdannelse og språkkunnskaper» og «andre faktorer knyttet til deres leveforhold» ville ha «hindringer» i sin kommunikasjon med storsamfunnet. Dette gjorde samenes rettsuvitenhet unnskyldelig.
Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen) belyser at reindriften har utfordringer med rettserverv på grunn av bevisbedømmelsen. Saken omhandlet et krav om erstatning for skadebeitende rein. Reindriften motsatte seg dette og påsto forgjeves at den hadde stiftet en selvstendig rett til beite etter alders tids bruk.
Høyesterett var ikke enig i dette, og viste til at det ikke var godtgjort at reindriften hadde vært til stede i området i tilstrekkelig lang tid. I tillegg var ikke området brukt «i en slik utstrekning og over så lang tidsperiode at det kan gi grunnlag for en historisk ervervet rett»72. Derimot forelå det omfattende dokumentmateriale som begrunnet bøndenes tilstedeværelse, og i tillegg talte det mot dem at
En samisk tradisjon i dette område måtte ha satt spor etter seg i skriftlige kilder eller muntlig tradisjon.73
Slike spor var det ikke.
71 Rt. 1979 s. 492, s. 498.
72 Rt. 1981 s. 1215, s. 1223.
73 ibid. s. 1224.
27 I Rt. 1997 s. 1608 behandler Høyesterett en avgjørelse vedrørende beiterett i samme område.
Igjen var det oppstått konflikt mellom private grunneiere og skadebeitende rein, og spørsmålet i saken var om reindriften hadde en beskyttet beiterett i området etter alders tids bruk.
I denne sammenheng er det interessant hvordan Høyesterett formulerer vurderingstemaet av brukens rettsstiftende karakter. Reindriften anførte at denne måtte tilpasses reindriftens egenart og at kravene til intensitet derfor måtte lempes vesentlig. Dette var ikke Høyesterett enig i og uttalte
Jeg finner ikke – som anført av den ankende part – at reindriftens egenart, reinens natur og næringsvandring og topografiens betydning kan føre til at det her må stilles vesentlig lempeligere krav til rettserverv ved alders tids bruk enn ellers i tingsretten. […] Jeg er for øvrig ikke uten forståelse for en viss rettslig særbedømmelse av reindriften.74
I Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen) og Rt .1997 s. 1608 (Aursunden) synes tilpasningen til samenes levesett og bruksform å ha blitt tillagt mindre vekt. Beviskravene til bruken fremstår som relativt strenge, bl.a. synes skriftlige kilder å ha blitt tillagt betydelig vekt. Likevel viser avgjørelsen at Høyesterett ikke er «uten forståelse for en viss rettslig særbedømmelse av reindriften». Samiske særtrekk var derfor ikke uten betydning. Andre hensyn veide imidlertid tyngre.75
I Rt. 1996 s. 1232 (Tysfjorddommen) behandlet Høyesterett en sak som omhandlet annen utmarksbruk. Spørsmålet i saken var hvilke arealer som var tilhørte tre sjøsamiske gårder ved en tidligere skylddeling fra staten. Spørsmålet måtte løses med utgangspunkt i avtalen. Denne var imidlertid ufullstendig og måtte utfylles med andre momenter.76 Selv om saken ikke omhandlet en selvstendig rett med grunnlag i bruk, er vurderingstemaet nært sammenfallende, da brukens karakter fikk stor betydning for utfallet i saken.
Andrevoterende, som representerte flertallet (3 mot 2), tok utgangspunkt i at man måtte finne hvilket areal som ved avtalen «fulgte med i salget av rydningene ut fra en formodning om at den enkelte rydning skulle omfatte all den grunn som naturlig hørte til en gårds næringsgrunnlag»77. Om disse grensene sier annenvoterende at
74 Rt. 1997 s. 1608, s. 1617.
75 Rt. 1997 s. 1608, s. 1617.
76 Eriksen (2008) s. 138.
77 Rt. 1996 s. 1232, s. 1242.
28 det i første rekke vil være den naturlige grense for storfébeiting som angir grensen trukket etter næringsgrunnlaget, med tillegg av annen intensiv eiendomsrådighet, som hogst.78
Sjøsamene som drev gårdene hadde utnyttet området på en annen måte enn hva som var vanlig i norsk gårdsbruk. Blant annet ble det holdt reinsdyr, og tilgangen til fjellområdet hadde vært viktig i driften.
Disse momentene fikk begrenset betydning. Om reinsdyrhold sier annenvoterende at reindriftens beiterett har sitt grunnlag i tradisjon og lov, og den kunne derfor ikke tas til inntekt for at «beiteområdene tilhørte gårdene» som nødvendig næringsgrunnlag.79 Når det gjaldt annen bruk av området var det «ikke-intensiv bruk som sennegras, jakt, fangst og fiske», som hadde «foregått fordi fjellet har ligget der til fri avbenyttelse»80.
Mindretallet var enig i utgangspunktet, men uenig i vurderingen av bruken som uttrykk for hva som utgjorde gårdens næringsgrunnlag. Førstvoterende, som målbar mindretallet, la vekt på områdets karakter og forskjellene mellom samisk og norsk jordbruk. Om dette sies at
[…] gårdene unntaksfritt i de 200–300 år de var bebodd, ble drevet av samer som tradisjonelt og kulturelt var vant til å utnytte fjellets ressurser, og som til dels nyttiggjorde seg flere av disse ressursene enn befolkningen ellers, slik som sanking av sennegras til innlegg i fottøy, og syregress.81
Når votaene vurderes opp mot hverandre fremgår det hvordan en kulturell ramme for vurderingen kan få betydning. Annenvoterende sin vurdering sammenfaller med norsk rett, hvor bufehold er sentralt for driften. Samtidig var den ikke-intensive bruken samsvarende med hva enhver i fjellet kunne uøve. Derfor var det unaturlig at området skulle ha tilfalt gårdene i skylddelingen.
Imidlertid fanger ikke denne tilnærmingen opp betydningene arealene hadde for de sjøsamiske gårdene. Hva som var nødvendig i et norsk gårdsbruk, var ikke nødvendigvis sammenfallende med samisk gårdsbruk. En tilnærming til avtalen hvor sjøsamisk gårdrift ble vektlagt, kunne derfor ha frembrakt annet resultat.82
78 ibid. s. 1250–1251.
79 ibid. s. 1251.
80 ibid. s. 1250.
81 ibid. s. 1243.
82 ibid. s. 1252.
29 3.2.3 Skifte – Selbudommen og Svartskogendommen
Selbuddommen – Rt. 2001 s. 769
Hovedspørsmålet i Selbu-dommen var om Essand Ryast/Hylling reinbeitedistrikt hadde beiterett på privat eiendom som lå innenfor reinbeitedistriktets grenser. Som grunnlag for beiterett viste reindriften til bruk i alders tid.83 Avgjørelsen, som var en plenumsdom, ble avsagt under dissens (9–6).
Flertallet gav reindriften medhold og begrunnet det med at
de norske rettsreglene om alders tids bruk, basert på tradisjonelle norske rettskilder og med den tilpasningen som må gjøres for reindriften, [er] tilstrekkelige til å begrunne beiterett i tvisteområdene.84
Tilpassingene ble knyttet opp mot reindriftens særegenhet og reindriftssamenes nomadiske livsstil i tilknytting reindriften. Derfor måtte vurderingen, og kravene for når en rett er stiftet, tilpasses forholdene reindriften opererer i. Vurderingen kunne ikke være lik som for andre beitedyr. Om dette sies det at
reindriften er svært arealkrevende […]. Det kan således ikke kreves at reinen har beitet i et bestemt område hvert år. Både av denne grunn og på grunn av samenes nomadiske livsform kan avbrudd ikke hindre rettserverv selv om det har hatt atskillig lengde.85
Mindretallet var for så vidt enige i at det måtte gjøres tilpassinger til reindriften, men var uenig i vurderingene av bevisene og derved omfanget av beiteretten. Flertallet viser her en ny tilnærming til samiske leveforhold og historie, og trekker konsekvens av dette for den rettslige bedømmelsen av bevisene. Om dette bemerker førstvoterende at
I saker av denne art står man overfor et særlig metodespørsmål: Ut fra sin økonomiske tilpasning og sosiale struktur hadde ikke reindriftssamene noe sterkt behov for å ta skriftspråket i bruk […]
På den annen side hadde selvsagt samene, i likhet med de fastboende, muntlige overleveringer.
Slike overleveringer må vurderes nøye, men kan ikke generelt avvises. Og dersom de støttes av andre opplysninger, kan de få økt vekt.
Videre viser jeg til at da samene var nomader og stort sett brukte organiske materialer som går i forråtnelse, vil det også kunne være vanskelig å finne fysiske spor etter reindriften. Disse forhold tilsier varsomhet med å trekke slutninger av at man mangler konkrete opplysninger om
83 Rt. 2001 s. 769, s. 784.
84 ibid. s. 791.
85 ibid. s. 789.
30 samenes tilstedeværelse i et område. Dette gjelder ikke minst i Selbu hvor undersøkelsene etter samiske kulturminner har hatt et svært beskjedent omfang.86
Her er Høyesterett varsomme i møte med en samisk kultur, hvor muntlige overleveringer har vært sentralt. Dersom disse kan underbygges av andre forhold er det ikke grunnlag for å avskrive dem som kilder av betydning og vekt. Endelig måtte fraværet av konflikter også sees i lys av at det
i kommunikasjon mellom nordmenn og samer kan oppstå misforståelser fordi språklige og kulturelle forskjeller kan medføre at man oppfatter hverandre på en uriktig måte.87
Svartskogen – Rt. 2001 s. 1229
Ikke lenge etter domsavsigelse i Selbu-saken, behandlet Høyesterett krav om kollektiv eiendomsrett til Svartskogen, et utmarksområde i Kåfjord i Nord-Troms. Spørsmålet var om bygdefolket, som hovedsakelig var samisk, ved alders tids bruk hadde ekstingvert statens eiendomsrett.88
Svartskogen var et viktig område for tilleggsnæringer for oppsitterne i dalen. Det var hugget ved, høstet slåtter, jaktet, drevet fangst og fiske, og med tiden også setring. Området inngikk opprinnelig i et større gods, men ble fradelt og solgt og havnet med tiden på statens hender.
Statens erverv var tinglyst. Som eier hadde staten utvist slåttemarker, inngått festekontrakt og regulert vedhogst. Statens eierskap var kunngjort på offentlig plass og ulovlig hogst anmeldt.
Bygdens innbyggere krevde opprinnelig bruksrett, men endret påstand til å omfatte eiendomsrett for Høyesterett. Staten mente på sin side at hverken brukens omfang, intensitet eller varighet kunne begrunne rettserverv, da bruksformene i all hovedsak var ikke-intensive. I tillegg hadde ikke bygdefolket uttrykt en oppfatning om eiendomsrett, og en eieroppfatning kunne uansett ikke være i aktsom «god tro», da statens eierskap var tinglyst og uttrykt i avtaler og ved anmeldelse.89
Høyesterett gav befolkningen medhold og tilkjente dem en kollektiv eiendomsrett. Etter Høyesteretts oppfatning var det klart at bruken i varighet og omfang gav en slik beskyttet rett.
Om dette sier Høyesterett at
86 ibid. s. 793–794.
87 ibid. s. 792.
88 Rt. 2001 s. 1229, s. 1229.
89 ibid., s. 1229.
