Provokasjon som grunnlag for tiltale av et straffbart forhold
En sammenligningsanalyse av politi- og privatprovokasjon
Kandidatnummer: 706 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord: 17.716
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstillinger og perspektiv ... 2
1.3 Avgrensninger og presiseringer ... 2
1.4 Rettskilder ... 3
1.5 Fremstillingen videre ... 5
2 GENERELT OM PROVOKASJON OG ULIKE PROVOKASJONSMETODER .... 6
2.1 Politiprovokasjon ... 6
2.1.1 Bakgrunn ... 6
2.1.2 Ulike metoder ... 9
2.2 Privatprovokasjon ... 10
2.2.1 Bakgrunn ... 10
2.2.2 Utøvelse av privatprovokasjon ... 11
2.3 Grensedragningen mellom politi- og privatprovokasjon ... 13
3 HENSYN SOM GJØR SEG GJELDENDE VED PROVOKASJON ... 17
3.1 Rettssikkerhetshensyn ... 17
3.2 Kriminaliseringsfaren ... 20
3.3 Misbruksfaren ... 22
3.4 Tiltro til politiet ... 23
4 VILKÅR FOR PROVOKASJON ... 25
4.1 Innledning ... 25
4.2 Grunnvilkåret ... 25
4.2.1 Generelt ... 25
4.2.2 Initiativtakeren ... 31
4.2.3 Marked for forbrytelsen ... 37
4.3 Mistankekravet ... 38
4.4 Forholdsmessighets- og indikasjonskravet ... 41
4.5 Krav til planlegging, kontroll og notoritet ... 44
5 EVENTUELLE RETTSLIGE FØLGER FOR PROVOKATØREN ... 45
5.1 Rettsstridsreservasjonen ... 45
5.2 Medvirkning ... 46
5.3 Krenkelse av en annens fred ... 47
ii
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 49 REFERANSELISTE ... 53
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Oppgavens tema er provokasjon, uført enten under ledelse av politiet eller etter initiativ fra en privatperson, i den hensikt å få en annen person tiltalt for et straffbart forhold. Politiprovoka- sjon har utviklet seg til å bli en kjent etterforskningsmetode for politiet, ettersom visse lov- brudd har vist seg vanskelig å avdekke ved ordinære etterforskningsmetoder. Særlig har me- toden omfattet narkotikavirksomhet som har vært et voksende og alvorlig problem. Men ved bekjempelse av for eksempel seksuelle overgrep mot barn, har metoden også vist seg rele- vant.1 Bakgrunnen for valg av tema er det økende fokuset på tilfeller av privatprovokasjon de senere årene. Særlig har dette sin forklaring i organisasjonen Barnas Trygghet, som skal for- hindre seksuallovbrudd mot barn ved å avdekke potensielle overgripere på internett.2
Antall anmeldte seksuelle overgrep mot barn under 16 år har økt de siste årene, og tall fra 2016 viser at det dette året ble anmeldt 3.098 tilfeller av slike seksuallovbrudd.3 En tredjedel av de totalt 7.978 anmeldte sakene om seksuallovbrudd i 2017 dreide seg også om barn.4 Be- kjempelsen av slik kriminalitet er i utgangspunktet en jobb for politiet og påtalemyndigheten.5 Interessen for visse særlig samfunnsengasjerende saker, har allikevel ført til at blant annet foreldre og organisasjoner som Barnas Trygghet, har ønsket å bidra.
Politiprovokasjon er ikke lovregulert, men er langt på vei regulert gjennom rettspraksis og riksadvokatens rundskriv (rundskrivet).6 Adgangen til bruk av privatprovokasjon følger også av ulovfestet rett. Noen generelle vilkår for privatprovokasjon har blitt oppstilt i rettspraksis, men de er langt færre og mer generelt utformet enn vilkårene for politiprovokasjon.7 Dette legger opp til en sammenligningsanalyse av de to metodene, for således å finne den rettslige betydningen av privatprovokasjon.
1 Se bl.a. Riksadvokaten (2000) del III punkt 2.3.
2 Se kapittel 2.2.
3 SSB (2017) figur 6.
4 Politiet (2018) s. 24.
5 Politiloven § 2.
6 Se eksempelvis Rt. 1984 s. 1076 og riksadvokaten (2000).
7 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 44.
2 1.2 Problemstillinger og perspektiv
Hovedproblemstillingen er i hvilken grad politi- og privatprovokasjon skiller seg fra hverand- re. Oppgaven legger opp til en sammenligningsanalyse mellom de mest sentrale hensynene og vilkårene som gjør seg gjeldene, samt utførelsesmetoden og rettsfølgene som følgelig kan inntre. Domstolene har uttrykt «sterkt misbilligelse»8 ovenfor den form for privat rettshånd- hevelse som blant annet Barnas Trygghet utøver, og mener metoden medfører en «offentlig lynsjestemning.»9 Det oppstår derfor spørsmål om metodene bør følge samme regler, og om også privatprovokasjon bør lovfestes.10 Problemstillingen legger opp til at privatprovokasjon mange steder må vurderes i lys av politiprovokasjon, da de nærmere grensene for privatpro- vokasjon ikke er trukket opp i rettspraksis.11
Oppgavens perspektiv er i hovedsak rettsdogmatisk. Det vil si at den søker å beskrive gjel- dende rett så langt det lar seg gjøre. I tillegg vil oppgaven reise noen rettspolitiske spørsmål, slik at dette kommer inn som et supplerende perspektiv.
1.3 Avgrensninger og presiseringer
Oppgaven avgrenses mot provokasjon som straffritaksgrunn i strafferetten for visse voldslov- brudd, som for eksempel kroppskrenkelse.12 Et lovbrudd kan i disse tilfellene gjøres straffritt dersom det foreligger en forutgående provokasjon fra fornærmede som ledet til lovbruddet.
Det er ikke de samme hensynene som gjør seg gjeldende ved slik provokasjon, spesielt fordi det ofte siktes til likeartede handlinger og provokasjonen kommer fra fornærmede selv. Slik provokasjon utøves ofte av privatpersoner, men er ikke privatprovokasjon i den betydning som tillegges oppgaven. Privatprovokasjon forstås i denne oppgaven som tilfeller der privat- personer provoserer frem en straffbar handling på eget initiativ, uten instruks fra politiet.13 Oppgaven tar for seg situasjoner der provokasjonen benyttes i det øyemed å skulle samle be- vis som overleveres til politiet, slik at det kan tas ut tiltale for det fremprovoserte lovbruddet.
8 LF-2016-106879.
9 TKOEI-2017-127185.
10 NOU 2016: 24 s. 342 flg. om forslag til lovfesting av politiprovokasjon i ny straffeprosesslov.
11 Frøberg (2016) s. 120.
12 Straffeloven § 271 andre ledd bokstav b.
13 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 40 der provokatøren anses å ikke handle på politiets instruks.
3
Utgangspunktet ligger i avgjørelser der privatprovokasjonen har blitt brukt til å avdekke sek- suelle overgrep mot barn.
I likhet med privatprovokasjon, tar oppgaven kun sikte på tiltaleprovokasjon ved bruk av be- grepet politiprovokasjon. Det er provokasjon som utføres ved å føre kontroll med et hendel- sesforløp som fører til et lovbrudd, i hensikt å reise tiltale for forholdet.14 Det er først ved denne formen for provokasjon at objektet står i fare for å bli straffet for en fremprovosert handling. Flest hensyn gjør seg gjeldende ved metoden og kompliserte tilfeller kan derfor oppstå. Det avgrenses mot de ulike typer politiprovokasjon, herunder bevisprovokasjon og avvergende provokasjon.15 Begrunnelsen for avgrensningen er at det stiller seg færre betenke- ligheter ved metodene, i motsetning til tiltaleprovokasjon. I tillegg vil tiltaleprovokasjon ha best sammenligningsgrunnlag med den forståelse jeg har tillagt privatprovokasjon i oppgaven, idet begge metoder har til hensikt å straffedømme lovbryteren for et nytt forhold.
1.4 Rettskilder
Som nevnt er verken politi- eller privatprovokasjon lovregulert. Det innebærer at oppgaven reiser mange ulovfestede spørsmål. Det er særlig rettspraksis, juridisk teori og relevante hen- syn som er de viktigste rettskildene. Det er generelt lite rettspraksis om privatprovokasjon som kan si noe spesifikt om rettstilstanden. Det er kun avsagt en høyesterettsavgjørelse i 2011, som oppstiller visse vilkår for privatprovokasjon.16 Det er den grunnleggende avgjørel- sen på området, til tross for at Høyesterett ikke foretar en lang og grundig vurdering av hvor- dan privatprovokasjon skal håndteres etter norsk rett.17 Avgjørelsen bygger på en avvisnings- avgjørelse18 fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) om brudd på retten til rett- ferdig rettergang,19 hvor Høyesterett således utleder noen vilkår. Vurderingstemaet oppstilt av Høyesterett har senere blitt fulgt opp i de etterfølgende avgjørelser på området. Frostating lagmannsrett avsa en avgjørelse i 2016, og det er funnet tre tingrettsavgjørelser som anses
14 Torgersen (2009) s. 255.
15 Se kort forklaring av begrepene i kapittel 2.1.2.
16 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 44.
17 Frøberg (2016) s. 119.
18 Shannon mot Storbritannia.
19 EMK art. 6.
4
relevante for oppgaven.20 Med unntak av Høyesterett sin avgjørelse, har avgjørelsene kommet nå de senere årene. Det kan antyde at slike saker kommer hyppigere opp for retten i fremti- den.
Flere høyesterettsavgjørelser omtaler politiprovokasjon, og det er funnet ti som anses egnet til å belyse relevante temaer i oppgaven. I saker hvor lovbrudd er fremprovosert av politiet, vil det ofte ikke reises straffesak.21 Det begrenser naturligvis mengden rettspraksis. Første veile- dende dom kom i 1984,22 og er senere fulgt opp i flere avgjørelser.
Avgjørelser avsagt av EMD har også rettskildemessig betydning. Den europeiske mennesker- ettskonvensjonen (EMK) er gjort til norsk rett og skal gis forrang ved konflikttilfeller.23 Pro- vokasjon kan gjøre inngrep i visse grunnleggende menneskerettigheter, der særlig retten til rettferdig rettergang og vern om privatlivets fred er aktuelle.24 Menneskerettighetene beskyt- tes også av Grunnloven (Grl.), slik at de gis konstitusjonelt vern.25
Riksadvokaten har i sine rundskriv gitt nærmere retningslinjer om politiets praktisering av metoden. Det første rundskrivet kom i 198026 og det någjeldende i 2000.27 Rundskrivet er utarbeidet på grunnlag av praksis fra Høyesterett. Rundskriv gir anvisninger på hvordan lover og forskrifter skal forstås, eller hvordan loven skal praktiseres innenfor rammene for hvordan den tolkes. Rundskrivet er derfor en relevant rettskilde, men likevel ikke avgjørende for dom- stolene som står fritt til å prøve forholdet på grunnlag av alminnelige straffeprosessuelle prin- sipper.28 Rettslig sett binder ikke rundskrivet domstolene, men fungerer som en instruks fra overordnet påtalemyndighet til tjenestepersoner.29 Rundskrivet fungerer derfor kun som ret- ningslinjer som må suppleres med domsavsigelser.
20 LF-2016-106879, TOSLO-2017-148798, TKOEI-2017-127185 og TSTRO-2016-73565 (upublisert).
21 Se bl.a. Rt. 1992 s. 1088, s. 1091.
22 Rt. 1984 s. 1076.
23 Menneskerettsloven §§ 2 og 3.
24 EMK art. 6 og art. 8.
25 Se særlig Grl. §§ 96 og 102.
26 Unntatt offentlighet, men til dels gjengitt i NOU 1997:15 punkt 4.2.8.5.
27 Riksadvokaten (2000).
28 Se blant annet Rt. 1984 s. 1076, s. 1081 og Rt. 1998 s. 407, s. 411. Alminnelige straffeprosessuelle prinsipper skal sikre at partene i en straffesak får en riktig og rettferdig behandling gjennom hele prosessen.
29 Rt. 1984 s. 1076, s. 1081.
5
NOU 2004: 6 som ble utredet i forbindelse med revisjon av straffeprosessloven i 2005, rede- gjorde for blant annet provokasjon og la frem spørsmål om lovfesting av metoden. Senere utarbeidet Straffeprosessutvalget NOU 2016: 24 med nytt forslag om lovfesting. Departemen- tet sendte utredningen på høring, og utredningen og høringssvarene er nå til behandling i de- partementet med sikte på å fremme en proposisjon for Stortinget. Begge utredningene er der- for relevante for oppgaven.
Juridisk teori er lite omfattende. Politiprovokasjon er til dels berørt i noen lærebøker, men særskilt to artikler30 av til dels nyere tid har behandlet politiprovokasjon grundig, hvorav Hopsnes sin artikkel er tillagt betydelig vekt i blant annet NOU 2004: 6. Privatprovokasjon er imidlertid svært knapt behandlet.
Med lite rettspraksis som berører privatprovokasjon, vil avgjørelser fra lavere instanser ha større rettskildevekt. Normalt vil avgjørelser fra lagmannsrettene og tingrettene ha adskillig mindre vekt enn en høyesterettsavgjørelse, men på områder som sjelden kommer opp for Høyesterett kan de ilegges større betydning.31 Særlig kan det tenkes at tingrettene vil se hen til Frostating lagmannsrett sin avgjørelse, selv om avgjørelsen som sådan ikke kan stå til uttrykk for gjeldende rett.
1.5 Fremstillingen videre
I kapittel 2 gis en generell fremstilling av provokasjonsmetodene og bakgrunnen for at meto- dene har oppstått. Forskjellen mellom sivile som handler under politiets ledelse og privatpro- vokatører blir også gjort rede for. Videre gjennomgås de mest sentrale hensynene som gjør seg gjeldende for politiprovokasjon i kapittel 3, og det vurderes hvorvidt hensynene får be- tydning for privatprovokasjon. Hensynene legger grunnlaget for hvilke vilkår som burde opp- stilles, og vilkårene behandles følgelig i kapittel 4. Det tas utgangspunkt i de mest sentrale vilkårene for politiprovokasjon som kan ha sammenligningsgrunnlag med privatprovokasjon.
Kapitlet er ment å gi en indikasjon på om privatprovokasjon kan og bør være underlagt sam- me regler som politiprovokasjon. Videre behandles mulige rettslige følger av provokatørens
30 Andorsen (2001) og Hopsnes (2003a).
31 Eckhoff (2001) s. 162.
6
handlinger i kapittel 5. Ved politiprovokasjon ses det på konsekvensene av overtredelse av vilkårene for lovlig provokasjon, mens privatprovokatørens rettslige følger behandles uav- hengig av om provokasjonen var ulovlig. Avslutningsvis foretas en drøftelse i kapittel 6 basert på oppgavens mest interessante funn. Det sentrale er hvorvidt metodene har tilstrekkelige lik- hetstrekk som kan tilsi behandling under like vilkår.
2 Generelt om provokasjon og ulike provokasjonsmetoder 2.1 Politiprovokasjon
2.1.1 Bakgrunn
I utgangspunktet igangsettes etterforskning på bakgrunn av anmeldelse eller annen rimelig grunn til å undersøke hvorvidt et straffbart forhold foreligger.32 Etterforskning som følges opp på bakgrunn av en anmeldelse, som blant annet avhør av mistenkte og vitner og leting etter bevis, skaper sjelden problemer. Disse kalles tradisjonelle etterforskningsmetoder.33 Men også særlig inngripende etterforskningsmetoder blir anvendt i økende grad for å avdekke og avver- ge kriminalitet som sjeldent blir anmeldt. Særlig gjelder dette narkotikavirksomhet som anses som ”offerløs” kriminalitet. Den er offerløs i den forstand at det sjelden vil komme anmeldel- ser fra kjøperen, som ved kjøpet også har gjort seg skyldig i et straffbart forhold.34 Metodene kalles gjerne for ”ekstraordinære etterforskningsmetoder”. Begrepet er noe uklart og det fin- nes også andre betegnelser.35 Uansett begrepsbruk, skal det betegne metoder hvor politiet spil- ler en mer aktiv rolle i etterforskningen enn ved tradisjonelle etterforskingsskritt.36
Politiprovokasjon er en slik ekstraordinær etterforskningsmetode. Politiprovokasjon foreligger når «…politiet ved infiltrasjon eller bruk av personer påvirker straffbare handlinger som andre
32 Straffeprosessloven § 224 første ledd.
33 NOU 2004: 6 s. 54.
34 Hopsnes (2003a) s. 68.
35 Eksempelvis utradisjonelle etterforskningsmetoder.
36 NOU 2004: 6 s. 55.
7
foretar, for å bedre sin kunnskap om eller kontroll med et hendelsesforløp.»37 Infiltrasjon er når politiet ved bruk av enten politibetjenter eller utenforstående medhjelpere, kommer seg inn i en kriminell organisasjon eller miljø, i den hensikt å skaffe opplysninger som de ikke ville fått ved alminnelig etterforskning.38 Slik kan politiet påvirke en annens straffbare hand- ling og således utøve provokasjon.
Den tradisjonelle oppfatningen har vært at provokasjon utøves med grunnlag i den alminneli- ge handlefrihet. Eckhoff stilte seg imidlertid kritisk til dette og mente at inngripende etter- forskning måtte følge visse regler.39 Med utviklingen av EMK art. 8 og EMD sin tolkning av bestemmelsen, ble retten til privatlivets fred styrket slik at politiets handlefrihet måtte ilegges restriksjoner.40
Legalitetsprinsippet står svært sentralt i norsk rett, og bestemmer at inngripende handlinger skal ha hjemmel i lov.41 Det innebærer at myndighetene trenger lovhjemmel for å gripe inn i den private rettssfære. Rettssfæren innebærer visse goder som alle borgere har rett på, som handlefrihet, ytringsfrihet, retten til privatliv og lignende.42 Provokasjon er imidlertid ennå ikke lovregulert i Norge, men legalitetsprinsippet har likevel betydning for slik etterforsk- ning.43 Utgangspunktet var at inngrepet ikke ble ansett som så alvorlig at det krevde lov- hjemmel for å regulere forholdet. Synet ble utviklet av tidligere riksadvokat Dorenfeldt i 1978, og gikk ut på at med mindre politiet provoserte frem en straffbar handling trengtes ikke lovhjemmel.44 I dette ligger at ikke all provokasjon nødvendigvis provoserer frem lovbruddet, til tross for at handlingen går under begrepet provokasjon. Synet har blitt fulgt opp i en rekke rettsavgjørelser som legger til grunn at grensen for provokasjon burde trekkes av domstolene i det konkrete tilfelle.45 Selv om provokasjon ikke er lovregulert, er det likevel oppstilt ret- ningslinjer for hva politiet kan foreta seg. Både rettspraksis og rundskrivet setter som nevnt skranker.
37 Riksadvokaten (2000) Del III punkt 1.
38 Andenæs (2009) s. 259.
39 Eckhoff (1978) s. 66.
40 NOU 2004: 6 s. 54.
41 Kodifisert i Grunnloven § 113.
42 Øyen (2016) s. 176.
43 Hov (2010) s. 576.
44 NOU 2004: 6 s. 85.
45 Først uttrykt i Rt. 1984 s. 1076, s. 1079.
8
Grunnloven del E om menneskerettigheter og EMK er viktige rettskilder når grensene for provokasjon skal trekkes. Kravet om rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 begrenser ad- gangen til bruk av provokasjon.46 Det følger av Grl. § 102 at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Bestemmelsen er inspirert av EMK artikkel 8 og må tolkes i lys av den.47 Sikring av retten til privatliv er bestemmelsens primære formål. Aall beskriver privatlivet som en «…sfære hvor individet kan motsette seg at andre, det være seg private eller offentlige myndigheter, griper inn uten samtykke.»48 Provokasjon vil kunne påvirke rettigheten, og det er hensiktsmessig å vurdere rettigheten opp mot bruk av metoden.49 Inngrep i rettighetene oppstilt i EMK art. 8 nr. 1 kan være lovlige dersom visse kumulative vilkår i andre ledd er oppfylt. Inngrepet kan være i samsvar med artikkel 8 dersom det er et rettslig grunnlag for inngrepet, dersom inngrepet er nødvendig for å dekke et på- trengende samfunnsmessig behov og under hensyn til et forholdsmessighetsprinsipp.50 Etter hvert som provokasjon har vist seg hyppigere brukt, har flere sett behovet for lovregule- ring av forholdet og det har vært oppe til vurdering flere ganger. I utkast til ny straffeprosess- lov er ekstraordinære etterforskningsmetoder, derunder provokasjon, foreslått lovregulert.51 Straffeprosessutvalget har behandlet spørsmålet grundig, og gått inn for å lovfeste de sentrale vilkårene utviklet i praksis.52 Flere mener tiden for lovfesting har kommet, og Fliflet tar blant annet til orde for at lovgiver må handle. Han viser til både legalitetsprinsippet og retten til vern av respekten for privat- og familielivet,53 i den form at vi står ovenfor en «konstitusjonelt nødvendig lovreform».54
46 Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 36.
47 Se eksempelvis Rt. 2015 s. 155, avsnitt 15.
48 Aall (2015) s. 215.
49 NOU 2004: 6 s. 85.
50 NOU 2009: 1 s. 55.
51 Se NOU 2016: 24 s. 58 om utkastet til lovregulering i §§ 21-5 og 21-6.
52 NOU 2016: 24 s. 345.
53 Grunnloven §§ 113, 102 og EMK art. 8.
54 Fliflet (2017) s. 307.
9 2.1.2 Ulike metoder
Oppgaven tar i hovedsak for seg tiltaleprovokasjon. Provokasjon er alle handlinger som kan påvirke en annens handlemåte, og må ikke nødvendigvis fremprovosere en straffbar handling slik som tiltaleprovokasjon. Det vil derfor foretas en kort redegjørelse av de andre provoka- sjonsmetodene til politiet for å skape en ytterligere forståelse av begrepene.
Avvergende provokasjon omfatter tilfeller der provokasjonen utelukkende brukes som middel for å stanse, avbryte, gjenopprette eller forebygge en straffbar handling.55 Ved slik provoka- sjon dømmes ikke objektet for handlingen. Metoden brukes gjerne i tilfeller og miljøer der politiet vet at kriminalitet ofte forekommer. Da kan politiet gripe inn på et tidlig stadium, og eventuelt forhindre at et lovbrudd begås.56 Gjenopprettelse kan skje ved at politiet iverksetter en aksjon der eneste hensikt eksempelvis er å få tilbake en stjålet gjenstand. Politiet kan yte mer påvirkning ved avvergende provokasjon enn ved tiltaleprovokasjon, nettopp fordi lovbry- teren ikke er ment å straffes for handlingen begått under påvirkning. Dette illustreres i Skrik Rt. 1998 s. 407 der politiet brukte provokasjon som middel for å nå sitt overordnede mål om å få tilbake det stjålne Skrik-maleriet til Nasjonalgalleriet. Førstvoterende uttalte at «[s]om red- ningsaksjon var politiets handlemåte vellykket, og jeg ser ikke noe ulovlig eller urettmessig ved den som redningsaksjon betraktet.»57
Bevisprovokasjon forekommer når politiet fremkaller en handling hos objektet for å skaffe bevis for et lovbrudd som allerede har blitt begått av lovbryteren.58 Siden lovbruddet allerede er fullbyrdet, tilsier det at bevisprovokasjon burde holdes adskilt fra tiltaleprovokasjon.59 Kriminaliseringsfaren er nokså lav, siden gjerningspersonen ikke kan kriminaliseres når pro- vokasjonen kommer i etterkant av lovbruddet.60 Likevel kan det være en sammenheng mellom tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon i tilfeller der politiet vet eller har sterk mistanke om at det foreligger et lovbrudd, og fremprovoserer et nytt lovbrudd for å sikre bevis. Slike tilfeller
55 NOU 2004: 6 s. 84.
56 Hopsnes (2003a) s. 68–69.
57 Rt. 1998 s. 407, s. 409.
58 Hopsnes (2003a) s. 66. Faren for selvinkriminering er derimot høy ved bevisprovokasjon, men det fører for langt å behandle det her. Se eventuelt Torgersen (2009) s. 271 flg. for ytterligere behandling.
59 Hopsnes (2003a) s. 88.
60 NOU 2004: 6 s. 84.
10
taler for å behandle de ulike følgene om mulig separat, eller behandle hele forholdet som tilta- leprovokasjon.61
2.2 Privatprovokasjon
2.2.1 Bakgrunn
Privatprovokasjon er som nevnt svært lite behandlet, og rettstilstanden er uklar.62 En grunn kan være at fenomenet ikke har vist seg særlig relevant, slik at det ikke har vært behov for nærmere behandling og klargjøring. De senere årene har privatprovokasjon opplevd mer om- tale i media, og flere avgjørelser har kommet opp for domstolene. Fremveksten har særlig sammenheng med organisasjonen Barnas Trygghet som ble opprettet i 2015. Gruppen beskri- ver at de arbeider med å redusere vold og overgrep mot barn ved hovedsakelig forebyggende arbeid på nett. Hensikten er å avsløre og konfrontere personer som ønsker seksuell kontakt med mindreårige, og senere få personene dømt for overtredelse av groomingbestemmelsen.63
”Grooming” betegner tilfeller der voksne oppretter et tillitsforhold med et barn under 16 år over internett, i håp om å avtale et møte for å begå et bestemt seksuelt overgrep. Norge innfør- te bestemmelsen etter inspirasjon fra den tilsvarende bestemmelsen i engelsk rett.64 I England ble bestemmelsen vedtatt som følge av at flere grupper for barns beskyttelse og rettigheter så behovet for et straffebud som kriminaliserte grooming. Spesielt viste behovet seg etter hvert som barn brukte og hadde tilgang til internett i økende grad.65 Grooming ble kriminalisert i Norge i 200766, og bestemmelsen ble videreført i straffeloven (strl.) av 2005 § 306.
Overtredelse av bestemmelsen krever forsett om å begå et seksuelt overgrep.67 Det er således ikke tilstrekkelig at en voksen har en samtale med et barn over internett. I tilfeller der det er
61 Se Rt. 1998 s. 407 og Torgersen (2009) s. 271.
62 Se kapittel 1.4.
63 Barnas Trygghet (2018) under ”Vårt arbeid”.
64 Sexual Offences Act 2003, section 15.
65 Ost (2009) s. 70.
66 Inntatt i straffeloven 1902 § 201a ved Lov 13. april 2007 nr. 14.
67 Straffeloven § 306 jf. § 21.
11
opprettet en fiktiv profil som utgir seg for å være et barn, kan tiltalte kun straffes for forsøk på overtredelse av bestemmelsen.68
2.2.2 Utøvelse av privatprovokasjon
Barnas Trygghet er de mest fremtredende privatprovokatørene vi har kjennskap til i Norge, og oppgaven fokuserer på nettopp hendelser der gruppen har vært involvert. Det er derfor hen- siktsmessig å redegjøre for hvordan gruppen går frem.
Gruppens fremgangsmåte er blant annet detaljert beskrevet i avgjørelsen avsagt av Kongsberg og Eiker tingrett TKOEI-2017-127185. Først oppretter gruppen fiktive profiler på diverse nettsider og chatteforum hvor folk kan komme i kontakt. Profilene forestiller unge jenter med en alder på 18 år.69 Når personer har kommet i kontakt med profilene har provokatøren opp- gitt en alder på 13, 14 eller 15 år. Gruppen hevder at de aldri tar kontakt først, og aldri opp- fordrer til noe seksualisert.70 Målet er å avtale et møte slik at provokatørene kan konfrontere den angivelige overgriperen. Møtene filmes og publiseres deretter på Facebook og YouTube der de er tilgjengelige for alle. Ofte blir også chatteloggene publisert, i tillegg til navn og bil- de. Etter at gruppens tidligere leder ble dømt for hensynsløs atferd av Kongsberg og Eiker tingrett, sensureres nå videoene slik at personene ikke skal identifiseres. Hvorvidt de har lyk- tes er derimot usikkert. Blant annet ble en person de konfronterte identifisert av sin egen hus- eier og kastet ut etter videoen ble publisert, til tross for at videoen var sladdet.71 Det gjenstår å se om sensureringen har avhjulpet problemet tilstrekkelig til å unngå straffansvar.
Det stiller seg så spørsmål om gruppen er et borgervern. Et borgervern er et frivillig ordens- vern eller lignende privat virksomhet, som har som formål å opprettholde ro og orden eller drive andre former for rettshåndhevelse på offentlig sted.72 Typiske borgervernsgrupper pa- truljerer rundt i det offentlige rom, og griper inn dersom kriminalitet og uorden oppstår. Et eksempel på en slik gruppe i Norge er ”Odins Soldater” som patruljerte i visse norske byer i
68 Jf. straffeloven § 16 og bl.a. Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 25 og LF-2016-106879.
69 18 års alder er satt grunnet aldersgrense på flere av nettstedene.
70 Barnas Trygghet (2018) på forsiden. Se kapittel 4.2.2 om hvorvidt utsagnet stemmer.
71 NRK (2017).
72 Store norske leksikon (2009).
12
perioden 2016–2017.73 Politiloven (pl.) § 26 setter et forbud for andre enn politiet å organise- re eller delta i privat virksomhet som har dette som formål.74 Det må dermed vurderes om loven setter skranker for organisasjoner som Barnas Trygghet.
Det er en klar forskjell i utøvelsesmetoden til Barnas Trygghet, kontra grupper som normalt anses som borgervern. Barnas Trygghet patruljerer ikke rundt i den hensikt å forhindre krimi- nalitet eller uorden. Gruppen oppretter falske profiler på datingtjenester og andre chattetjenes- ter på internett med formål om å håndheve groomingbestemmelsen. Det kan derfor vanskelig sies at formålet er ”å opprettholde ro og orden”, ettersom ikke alle lovbrudd søkes håndhevet.
Spørsmålet blir derfor om gruppen kan sies å drive ”andre former for alminnelig rettshåndhe- velse på offentlig sted”.
Frostating lagmannsrett har uttalt at fremgangsmåten til Barnas Trygghet er å anse som privat rettshåndhevelse.75 Rettshåndhevelsen strekker seg fra kontakten oppsto til og med publise- ringen av inkriminerende bilder og opplysninger fra konfrontasjonen. Det er derfor lagt til grunn at gruppen bedriver ”andre former for alminnelig rettshåndhevelse”.
Hvorvidt rettshåndhevelsen foregår på ”offentlig sted” beror på om handlingen er foretatt i nærvær av et større antall personer, eller om den lett kunne iakttas og er iakttatt fra et offentlig sted.76 Samtalene Barnas Trygghet har med voksne på chatteforum på nett, danner grunnlaget for provokasjonen. Selv om sidene kan besøkes av enhver, blir det etter min mening kunstig å anse det som offentlig sted, ettersom samtalene som inngås er private uten innsyn fra andre besøkende på nettstedet. Det konkluderes etter dette med at Barnas Trygghet ikke er et bor- gervern i lovens forstand.
73 Spurkland (2016).
74 Se også Mæland (2012) s. 166.
75 LF-2016-106879.
76 Straffeloven § 10 andre ledd.
13
2.3 Grensedragningen mellom politi- og privatprovokasjon
Politiet bruker stadig sivile ved utførelsen av provokasjon.77 Sivile er privatpersoner som ikke er polititjenestepersoner, og brukes særlig i forbindelse med infiltrasjon av kriminelle mil- jøer.78 Typisk benytter politiet en person som har tilknytning til miljøet for å felle mer alvorli- gere lovbrytere, typisk bakmenn i narkotikasaker. Utfordringen er å sondre mellom sivile som brukes som agenter og medhjelpere for politiet,79 og sivile som opptrer på eget initiativ. Sist- nevnte omtales i oppgaven som privatprovokatører, og skal ikke identifiseres med politiet.80 Barnas Trygghet kontakter politiet slik at de kan foreta en eventuell pågripelse i etterkant av provokasjonshandlingen. Chattelogger til bruk som bevismateriale overrekkes også politiet.
Det reises derfor spørsmål om Barnas Trygghet kan anses som agenter for politiet eller om de handler som privatprovokatører. Det er av betydning å klarlegge spørsmålet idet identifika- sjon med politiet medfører strengere regler for hva provokatøren lovlig kan foreta seg.81 Der vanlige polititjenestepersoner opptrer som provokatører, identifiseres de naturligvis med politiet. Hvorvidt den sivile provokatøren skal identifiseres med politiet kommer an på om personen har vært i kontakt med politiet forut for provokasjonen.82 Dersom det aldri har vært kontakt mellom provokatøren og politiet indikerer det at det ikke skal foretas identifikasjon.
Etablering av en viss kontakt er altså nødvendig. Det har derimot ikke betydning om det var politiet som inngikk kontakten, eller om medhjelperen tok kontakt med politiet på eget initia- tiv. I Trondheimheroin Rt. 2000 s. 1223 tok en kvinne fra narkotikamiljøet selv kontakt med en politibetjent, og informerte om flere forhold av kriminell karakter. Hun var en kjenning av politiet, og hadde derfor tidligere vært i kontakt med særlig en politibetjent flere ganger. Selv om kvinnen først kom til politibetjenten med informasjon, ble hun likevel identifisert med politiet.83
77 Se eksempelvis Rt. 2000 s. 1223.
78 Hopsnes (2003a) s. 91–92.
79 Uttrykkene brukes litt om hverandre. Se eksempelvis politiagent i Rt. 2000 s. 1223, s. 1228 og medhjelper i Hopsnes (2003a) s. 89.
80 Hopsnes (2003b) s. 156.
81 Se kapittel 4.
82 Hopsnes (2003a) s. 92.
83 Rt. 2000 s. 1223, s. 1225.
14
Avgjørende er om det har blitt enighet om at den sivile skal hjelpe politiet.84 I Piratdrosje I Rt. 1993 s. 473 hadde politiet planlagt en aksjon mot piratdrosjenæringen, og brukte sivile medhjelpere til å opptre som potensielle kunder. Høyesterett la uten videre til grunn at med- hjelperne skulle identifiseres med politiet, og behandlet derfor deres opptreden under vilkåre- ne for politiprovokasjon.85
Det sentrale er om politiet kan sies å ha styrt situasjonen og provokatørens handlinger.86 En naturlig forståelse av ”å styre” er at politiet må legge planen for og bestemme målet med pro- vokasjonshandlingen som medhjelperen skal gjennomføre. Dersom politiet eksempelvis kun får informasjon om en planlagt provokasjonshandling, er ikke det tilstrekkelig til at handling- en er styrt. Dersom den sivile på eget initiativ gjennomfører provokasjonen og i etterkant gir informasjon til politiet, anses det som informasjon fra en informant som ikke skal identifiseres med politiet.87
Et grenselandtilfelle kom opp i Piratdrosje II Rt. 1994 s. 319. Drosjenæringen valgte selv å gripe inn for å avdekke piratdrosjevirksomhet, og utga seg for å være potensielle kunder. Poli- tiet ble informert om planen i forkant, og godtok opplegget. Politiet hadde således ikke direkte vært inne og styrt handlingen. Høyesterett la til grunn at situasjonen stiller seg annerledes enn når politiet selv tar initiativet til handlingen. Førstvoterende utdypet likevel ikke videre i hvil- ken grad godkjennelsen var av betydning. Det ble ikke konkludert med hvorvidt drosjenæ- ringen ble ansett som politiagenter, fordi drosjenæringen uansett ikke hadde utøvd ulovlig provokasjon.88
Når Barnas Trygghet utøver provokasjon forutsettes det at organisasjonen opptrer på eget initiativ og selv styrer situasjonen. Gruppen har likevel en viss kontakt med politiet ved å in- formere om møtestedet så politiet kan rykke ut og pågripe gjerningspersonen. Videre bidrar gruppen med bevismateriale i form av chattelogger og lignende, som overleveres til politiet for bruk i straffesaken mot tiltalte. Spørsmålet er om dette er tilstrekkelig kontakt.
84 Hopsnes (2003a) s. 92.
85 Rt. 1993 s. 473, s. 475.
86 Hopsnes (2003a) s. 92.
87 NOU 2004: 6 s. 91.
88 Rt. 1994 s. 319, s. 321. Se også Hopsnes (2003b) s. 157 som legger til grunn at dommen gir uttrykk for at identifikasjon ikke skal foretas i slike tilfeller.
15
Brudd eller forsøk på brudd på groomingbestemmelsen krever at gjerningspersonen har kom- met frem til møtet, eller et sted i nærheten av møtestedet.89 Således er ikke kun avtalen om å møtes tilstrekkelig for straffansvar i forhold til bestemmelsen. Politiet har derfor mulighet til å gripe inn før straffebudet er overtrådt dersom de får beskjed i forkant av konfrontasjonen.
Hvorvidt politiet har godtatt planen og opplegget til gruppen, fremgår ikke klart av avgjørel- sene som behandles i oppgaven. Hvor lang tid i forveien politiet har fått vite om planen er også usikkert. I LF-2016-106879 uttales det kun at provokatøren hadde varslet politiet som ankom kort tid etter konfrontasjonen. Det ble opplyst i samme avgjørelse at i ni andre lignen- de tilfeller hvor Barnas Trygghet hadde avtalt et møte, ble politiet kontaktet enten i forbindel- se med, eller straks etter møtet. Det er derimot ikke lagt frem bevis for dette, og det har ikke lyktes å finne andre kilder som nøyaktig gjør rede for når politiet vanligvis blir kontaktet.
Dersom politiet har blitt kontaktet i etterkant av møtet er det klart at samtykke ikke kan sies å foreligge. Da kan ikke politiet påvirke saken, siden hendelsesforløpet alt har utspilt seg. Der politiet visste om møtet i forkant, kan det stille seg annerledes. Tingretten uttalte om samme saksforhold som Frostating lagmannsrett sin avgjørelse, at politiet burde ha grepet inn på et tidligere tidspunkt. Retten hevdet at politiet ble opplyst samme dag som konfrontasjonen fant sted, uten nærmere presisering av tidspunktet.90 Gitt at det stemmer at politiet ble kontaktet i forbindelse med møtet, i hvert fall samme dag, legger jeg til grunn at det er for nært opp mot konfrontasjonen til å konkludere med at politiet med dette har godkjent aksjonen.
To avgjørelser avsagt av EMD kan belyse forskjellen mellom en politiagent og en privatpro- vokatør. I Allan mot Storbritannia skulle en politiinformant forsøke å fremprovosere en tilstå- else fra en medfange. Klageren satt fengslet for et ran, men politiet hadde senere fått kjenn- skap til at han var involvert i en drapssak og ønsket å tiltale klageren også for dette lovbrud- det. Informanten ble identifisert med politiet og ansett som agent, fordi politiet hadde styrt informantens opptreden ovenfor klageren. Domstolen viste til at «…the police had coached H.
and instructed him to ”push him for what you can”.»91 Det ble med dette fastslått brudd på
89 Straffeloven § 306.
90 TSTRO-2016-73565.
91 Allan mot Storbritannia, avsnitt 52.
16
retten til rettferdig rettergang, og samtalen med informanten måtte således behandles under samme regler som for politiavhør.
I avvisningsavgjørelsen Shannon mot Storbritannia konkluderte domstolen med at en journa- list hadde opptrådt som privatprovokatør. Journalisten hadde fått et tips fra en kilde om at klageren, som var en kjent skuespiller, langet narkotika. Journalisten utga seg så for å være en sjeik, og avtalte et møte med klageren. Lyd- og bildeovervåkning ble gjort av møtet der jour- nalisten kom med en henvendelse om klageren kunne skaffe narkotika, noe han gjerne gjorde.
Journalisten publiserte i etterkant en artikkel som avslørte at klageren videreformidlet narko- tika. Overvåkningsmaterialet ble deretter levert til politiet som pågrep klageren på dette grunnlag. Domstolen la til grunn at politiet ikke hadde noen anelse om journalistens plan, og fikk først overlevert bevis etter at operasjonen var gjennomført. Det uttaltes at «…he was not acting for the police on their instructions or otherwise under their control.»92 Etter dette kon- kluderer jeg med at Barnas Trygghet ikke kan anses som politiets medhjelpere, men som pri- vatprovokatører som handler på eget initiativ.
92 Shannon mot Storbritannia, The Law section A.
17
3 Hensyn som gjør seg gjeldende ved provokasjon
3.1 Rettssikkerhetshensyn
Begrepet ”rettssikkerhet” favner vidt. Det er likevel et fellestrekk at når begrepet brukes i for- valtningen siktes det gjerne til beskyttelse mot maktmisbruk og vilkårlighet fra myndighetene, mulighet til å forutberegne rettsstillingen sin og forsvare egne interesser.93 Rettssikkerheten skal således garantere for visse begrensninger i hva staten kan foreta seg overfor borgerne, og hva borgerne kan foreta seg ovenfor hverandre.94 Kriminaliseringshensynet og misbrukshen- synet er følgelig presiseringer av dette.95 Kjernen i rettssikkerhetsbegrepet er å legge grunnla- get for hvordan forholdet mellom borgerne og offentlige myndigheter bør være. I den forbin- delse oppstår spørsmålet om hvordan borgerne skal sikres mot overgrep fra myndighetene.96 I en rettsstat står rettssikkerheten høyt. I strafferettslige og straffeprosessuelle spørsmål er særlig hensynet til forutberegnelighet for borgerne et sentralt element.97 Det taler for at bor- gerne skal vernes mot vilkårlige og inngripende inngrep fra staten. Videre må borgerne ha trygghet om at de ikke blir dømt av en domstol uten at skyld er bevist utover rimelig tvil.98 Staten skal legge grunnlaget for hvilke handlinger borgerne kan utføre, og sanksjonere even- tuelle lovbrudd. Det vil således være betenkelig dersom staten først velger ut noen handlinger som straffverdige, for så å påvirke noen til å utføre handlingene i den hensikt å skulle straffe vedkommende.99 Det går utover borgernes rettssikkerhet dersom de skal frykte at politiet ska- per lovbrudd som kan kriminalisere dem. Derfor har demokratiske rettsstater en forutsetning om at det er visse grenser for hvor langt staten kan gå ved kriminalitetsbekjempelse. Begrens- ninger i adgangen for politiet til å benytte provokasjon er et eksempel hvor hensynet kommer til syne.100
93 Eckhoff (2014) s. 56.
94 Eskeland (2017) s. 63.
95 Se kapittel 3.2 og 3.3.
96 Eskeland (1989) s. 20–21.
97 Eskeland (2016) s. 143.
98 Lange-Nielsen (2008) s. 95.
99 Hopsnes (2003a) s. 71.
100 Eskeland (2016) s. 143–144.
18
Viktige rettssikkerhetsgarantier for politiprovokasjon er å sikre at metoden kun benyttes der vilkårene er oppfylt, og at det er notoritet i gjennomføringen.101 Det vil si at metoden må være etterprøvbar og kontrollerbar. Siden metoden er ulovfestet er det viktig for rettssikkerheten at Høyesterett fullt ut kan prøve om vilkårene er overholdt.102 Dersom politiet kan bevise og redegjøre for hvorfor de brukte provokasjon og hvilken aktivitetsgrad de utøvde, kan provo- kasjonens lovlighet lettere bedømmes. Slik vil borgernes rettssikkerhet lettere bli ivaretatt.
I likhet med at politiet kan forlede noen til å begå en straffbar handling, vil frykten for at medborgere skal ”lure” hverandre inn i lovbrudd, også gå utover rettssikkerheten. Særlig der provokatøren har en personlig agenda for å utføre provokasjonen, gjør hensynet seg gjelden- de. Rettsikkerheten til personen utsatt for provokasjon vil kunne stå i fare dersom provokatø- ren har mye å vinne på at provokasjonen lykkes.103 Det kan for eksempel være dersom privat- provokatøren ønsker å ta hevn på en bestemt person ved å bidra til at vedkommende risikerer straffansvar. Dersom politiet benytter seg av sivile medhjelpere vil medhjelperen i mange tilfeller bli gjengjeldt med strafferabatt dersom vedkommende yter bistand. Provokatøren har da mye å vinne på å hjelpe politiet. Faren for at provokatøren går lenger i provokasjonshand- lingen enn tillatt kan derfor øke, og rettssikkerheten til lovbryteren settes således ytterligere i fare.104
I Trondheimheroin Rt. 2000 s. 1223 benyttet politiet seg av en sivil medhjelper for å utføre provokasjonen. Medhjelperen var selv narkotikamisbruker og kjente personen som provoka- sjonen skulle brukes mot. Høyesterett la således til grunn at det ikke var forsvarlig bruk av medhjelper da dens troverdighet kunne betviles. Det ble videre uttalt at i slike tilfeller
«…forekommer det meg i strid med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper at politiet velger en informant som selv er narkotikamisbruker, som enten har eller kan få straffesiktelser mot seg og som i det hele vil føle seg – og er – avhengig av sin politikontakt.»105 Avgjørelsen set- ter ikke et forbud mot bruk av sivile medhjelpere, men fokuserer på om gjennomføringen av provokasjonen er kontrollerbar og hvilke motiv som gjør seg gjeldende for provokatøren.
101 NOU 2004: 6 s. 87.
102 Se bl.a. Rt. 2000 s. 1482, s. 1484 og Andenæs (2016) s. 212.
103 Hopsnes (2003a) s. 111–112.
104 Hopsnes (2003a) s. 111–112.
105 Rt. 2000 s. 1223, s. 1231.
19
Der politiet bruker en agent, er det politiet som har det overordnede ansvaret for utførelsen av provokasjonshandlingen. Likevel kan de ikke alltid styre provokatørens handlinger fullt ut.
Når provokasjonen utføres av en privatprovokatør vil de samme hensynene som nevnt over gjøre seg gjeldende. Privatprovokatøren står i utgangspunktet fritt til å forlede den de ønsker inn i en straffbar handling. Der personlige grunner ligger bak provokasjonen, vil de samme problemene kunne oppstå som der politiet bruker en sivil medhjelper.
Oppgaven tar som nevnt for seg tilfeller av privatprovokasjon med grunnlag i groomingbe- stemmelsen. Saker om seksuelt misbruk av barn og unge skaper ofte stor offentlig interesse, og engasjementet er for mange stort for å avdekke og forhindre slik kriminalitet.106 Trygve Lange-Nielsen uttrykker at engasjementet som kan oppstå i slike saker lett fører til en
«…ubalansert vurdering av situasjonen og dermed en risiko for at det begås urett mot de an- tatte misbrukere.»107 Han uttaler videre at rettssikkerheten trues i situasjoner som skaper store emosjonelle holdninger i samfunnet.
I en tingrettsavgjørelse ble et medlem av Barnas Trygghet tiltalt for å blant annet ha utvist hensynsløs adferd ovenfor flere som hadde blitt utsatt for provokasjon.108 Mannen ble dømt til fengsel etter å ha offentlig publisert filmer, bilder og tekst som omhandlet de fornærmede.
Dommeren uttalte at grunnet de fornærmedes adferd i saken, bidro det til at det kunne være lettere å ha sympati med tiltalte fremfor de fornærmede.109 Dette viser det spesielle aspektet i slike saker. Noen kan lettere godta brudd på visse regler og rettigheter for å stille potensielle overgripere til ansvar. Det samsvarer med Lange-Nielsen sin uttalelse om at rettssikkerheten kan settes i fare ved slike emosjonelle saker.
Groomingsakene som har oppstått etter provokasjon fra Barnas Trygghet, har fått mye omtale i media i tillegg til gruppens egen promotering. Offentliggjøringen kan utgjøre en form for sosial forhåndsdømming.110 Det kan også stilles spørsmål ved hvorvidt medieomtalen av en sak påvirker dommerne når de skal behandle saken. I så fall kan det være en fare for rettssik-
106 Se til eksempel Barnas Trygghet sin Facebookside med over 130.000 følgere som angivelig støtter arbeidet deres.
107 Lange-Nielsen (2008) s. 95.
108 TKOEI-2017-127185.
109 TKOEI-2017-127185.
110 Eksempelvis Midtbø (2016).
20
kerheten ved at tiltalte allerede er ”dømt” før ankomst i rettssalen. At dommere er høyt profe- sjonelle mennesker, godt skikket til å vurdere en situasjon på objektivt grunnlag, betviles ik- ke. Likevel skal det godt gjøres for selv den best trente, å fullstendig overse hva mediene og samfunnet mener om saken som skal behandles. Slike impulser kommer gjerne ubevisst, slik at man ikke egentlig er klar over at påvirkning har skjedd. At dommere kan bli påvirket til en viss grad, er likevel ikke ensbetydende med at rettssikkerheten er truet, idet det må legges til grunn at rettsavgjørelser som regel får riktig resultat.111
3.2 Kriminaliseringsfaren
Ved å utføre provokasjon er det en underliggende fare for å kriminalisere personer som ikke ellers ville ha handlet kriminelt. Det spesielle ved tiltaleprovokasjon er at politiets inngripen kommer før lovbruddet faktisk har blitt begått. Utgangspunktet for å bevare rettssikkerheten må være at borgerne ikke skal kriminaliseres av politiet. Spesielt gjelder dette især de borgere som ellers er lovlydige.112 Politiets oppgave er å forebygge kriminalitet, og med det ikke ska- pe den.113 Provokasjon vil derfor kunne være i strid med en av politiets mest grunnleggende oppgaver.
I tilfeller der det allerede er sterk mistanke om kriminell aktivitet, er det mindre sannsynlig at politiet fremprovoserer en straffbar handling. Kriminaliseringsfaren er lav når gjerningsperso- nen allerede er på kant med loven. Da kan det med større sikkerhet slås fast at den straffbare handlingen uansett ville blitt begått.114 Rammene for hvor langt politiet kan gå i provokasjo- nen utvides dermed.115 Personer som har hatt en forbrytersk tanke kan kanskje lettere tenkes å bli påvirket til å begå en kriminell handling. Likevel må det tas i betraktning at en forbrytersk tanke ikke er tilstrekkelig for straffellelse. Før en kriminell handling utføres, har gjerningsper- sonen fortsatt mulighet til ombestemme seg. De fleste forberedelseshandlinger er således straffrie, og kriminaliseringsfaren slår også ut i disse tilfellene.
111 Ottosen (2008) s. 204.
112 NOU 2004: 6 s. 84.
113 Politiloven § 2 nr. 2.
114 Hopsnes (2003a) s. 104.
115 NOU 2004: 6 s. 86.
21
Dersom noen først har blitt ledet til å begå et lovbrudd, er det antatt at det oppstår en økt risi- ko for å utføre kriminalitet senere. Videre får lovbryteren et rulleblad og blir ofte stemplet som kriminell selv etter å ha sonet straffen. Det kan medføre vanskeligheter med å komme inn i lovlydige miljøer, som følgelig trekker personen tilbake til det kriminelle miljøet.116
Kriminaliseringsfaren er høyere der det benyttes provokasjon mot personer eller miljøer hvor mistanke ikke foreligger. Her ligger den virkelige faren for å kriminalisere ellers lovlydige borgere. Når provokasjonshandlingen ikke begrunnes i mistanke, kan det vanskelig begrunnes at målet er å bekjempe eller avdekke kriminalitet. Det gir heller uttrykk for et mål om å få straffedømt flest mulig, snarere enn å hindre virkelige lovovertredere.
Det kan argumenters med at borgerne uansett har en plikt til å ikke begå straffbare handlinger, selv under påvirkning. Lovbrudd blir til stadighet begått som følge av ulik påvirkning. Det betyr at det alltid er en påvirkningsfare, selv om påvirkningen ikke utføres av en som med vilje har gått inn i rollen som provokatør. Slik påvirkning anses ofte som medvirkning, der følgen kan bli at også medvirkeren straffes for lovbruddet.117 Likevel vil ikke lovbryteren ha handlet noe mindre straffverdig, til tross for påvirkningen.118 Det må derfor konkluderes med at provokasjon ikke kan være en unnskyldningsgrunn for utførelsen av lovbruddet, men at det ikke aktivt skal jobbes for å få personer tiltalt for kriminelle overtredelser.
Også provokatørens aktivitetsgrad har betydning ved vurderingen av kriminaliseringsfaren.
Det er liten fare for kriminalisering når initiativet ligger hos gjerningspersonen, mens provo- katøren spiller en mer passiv rolle. Også i disse tilfellene kan det sannsynliggjøres at hand- lingen uansett ville ha blitt begått av gjerningspersonen. Det er således ikke provokatøren som har gjort lovbryteren kriminell. Motsatt er kriminaliseringsfaren betydeligere der provokatø- ren spiller en aktiv og overtalende rolle.119
116 Hopsnes (2003b) s. 142.
117 Straffeloven § 15.
118 Se Andorsen (2001) s. 24.
119 Hopsnes (2003a) s. 104–105.
22 3.3 Misbruksfaren
Provokasjon kan medføre fare for misbruk til andre formål enn der metoden i utgangspunktet er tiltenkt. Særlig har politiet mulighet til å utøve provokasjon, uten å selv bli straffefor- fulgt.120 Dette gjelder også i tilfeller der grensen for ulovlig provokasjon er overtrådt. Det tilsier at det er mulig å misbruke instituttet.
Særlig gjør misbruksfaren seg gjeldende der provokasjon utøves ovenfor personer som provo- katøren har kjennskap til fra før.121 Det kan oppstå fare for at provokatøren har sett seg ut en bestemt person i ønske om å kriminalisere nettopp denne. Årsaken til provokasjonen kan i så henseende bygge på usaklige motiv. Særlig gjelder dette i tilfeller der provokasjon benyttes til å kriminalisere eksempelvis politiske eller personlige fiender.122
Privatpersoner kan gå lengre enn politiet i provokasjonsutøvelsen.123 Ved privatprovokasjon, eller politiets bruk av sivile medhjelpere, vil det derfor også oppstå en fare for at de vil utnytte det til å kriminalisere bestemte personer.124 Dersom den sivile ikke identifiseres med politiet kan det som sådan føre til økt misbruk, idet det legges færre begrensninger på utøvelsen av provokasjonen. Det har vist seg at det skal en del til for at en privatprovokatør får straffansvar for sine handlinger, noe som også øker misbruksfaren.125
Det samme gjelder dersom politiet eksempelvis har et sterkt ønske om å felle en spesifikk kriminell gruppe i stedet for å gå på hele miljøet. Typisk kan det skje ved at politiet konse- kvent prøver å fremprovosere narkotikahandel mot en gruppe. Utgjør denne gruppen et stort problem i det kriminelle miljøet, vil det være mindre misbruksfare enn der gruppen ikke skil- ler seg ut negativt.Politiets aktivitetsgrad har igjen betydning, ettersom tilbud av narkotika til en infiltrert politimann trolig ikke vil anses som provokasjon.126 Det er med andre ord bare i tilfeller der provokatøren har kjennskap til gjerningspersonen at misbruksfaren kan inntre.
120 Se kapittel 5.1.
121 Hopsnes (2003a) s. 102–103.
122 NOU 2004: 6 s. 84.
123 Se kapittel 4.2.1 og 4.2.2.
124 Hopsnes (2003a) s. 92–93.
125 Se kapittel 5.2 og 5.3.
126 Hopsnes (2003a) s. 106.
23
Misbruksfaren får også en side til selvinkrimineringsvernet ved politiets provokasjonsutøvel- se.127 Vernet dekker verbale handlinger, slik at en mistenkt ikke har plikt til å forklare seg om hendelser som kan inkriminere dem selv.128 Også selvinkriminering gjennom faktiske hand- linger omfattes av vernet.129 Ved politiprovokasjon er det selvinkriminering gjennom faktiske handlinger, idet lovbryteren ikke vet at han er i kontakt med politi. Annerledes blir det ved privatprovokasjon. Selvinkrimineringsvernet får ikke samme virkning ovenfor privatpersoner, ettersom enhver står fritt til å stole på og inkriminere seg selv overfor dem de måtte ønske.130 Det er således ikke brudd på vernet at lovbryteren velger å snakke seksuelt, med det lovbryte- ren tror er et barn, selv om det senere viser seg å være en privatprovokatør.
3.4 Tiltro til politiet
Samfunnet skal først og fremst ha en generell tiltro til politiet. Det er politiet som har til opp- gave å fremme rettssikkerheten og tryggheten til borgerne, samt bekjempe kriminalitet.131 Målet med bekjempelse av kriminalitet er nettopp grunnen til at politiet er gitt adgang til å benytte provokasjon ved visse lovovertredelser. Hensynet til den alminnelige tillit til politiet tilsier likevel en begrensning i adgangen, idet grensene for etterforskningen er grunnleggende for rettssikkerheten.132 Slik opprettholdes rettsstaten som kun gjør inngrep når straffbare handlinger begås, kontra konstant kontroll og overvåkning gjennom en politistat.133 Det følger av dette at borgerne må kunne stole på at politiet er der for å beskytte dem, og følgelig ikke lure dem inn i straffbare handlinger.
Sør-Trøndelag tingrett bemerket i et tilfelle av privatprovokasjon, at politiet burde ha grepet inn i saken på et tidligere tidspunkt. Politiet ble informert om at et møte skulle skje mellom tiltalte og provokatøren i den hensikt å avdekke gjerningspersonen og filme møtet. Politiet ankom først etter at møtet hadde funnet sted og pågrep tiltalte. Retten mente at politiet burde
127 SP art. 14 nr. 3 og innfortolket i EMK art. 6 nr. 1.
128 Se også straffeprosessloven § 232 første ledd.
129 Øyen (2010) s. 26.
130 Se Torgersen (2009) s. 276.
131 Politiloven §§ 1 og 2.
132 Rt. 1984 s. 1076, s. 1080 og Rt. 2000 s. 1482, s. 1485.
133 Hopsnes (2003b) s. 104.
24
overtatt etterforskningen, slik at konfrontasjonen mellom tiltalte og provokatøren ikke fant sted.134 Ved å avvente med å rykke ut i en slik situasjon, kan det oppfattes som et samtykke til at privatpersoner tar på seg politiets oppgaver. Tingretten uttalte følgende:
«Vår rettstradisjon er bygget på at det er politiet, og ikke privatpersoner, som skal et- terforske og avdekke straffbare handlinger. Derved sikres man at grunnleggende retts- sikkerhetsgarantier overholdes.»135
Videre kan domstolens tillit til politiet ta skade ved at det kan settes spørsmålstegn ved bevi- sene politiet bringer inn for retten. Dersom det er trekk ved etterforskningen, blir ikke bevise- ne tilstrekkelige, og utgjør følgelig et rettssikkerhetsproblem.136 Rettssikkerhetsgarantier til- sier at beviset ikke burde føres ved slike tilfeller.137 Der politiet har spilt en aktiv rolle ved utførelsen av et lovbrudd, vil graden av aktivitet kunne variere. Av den grunn kan det oppstå uklarheter også i lovbryterens aktivitetsgrad og forbryterske vilje. Slike uklarheter ved etter- forskningen og manglende kontroll med provokasjonen kan følgelig redusere bevisvekten.
Notoritet rundt utførelsen av provokasjonen er derfor viktig for å avhjelpe dette.138
134 TSTRO-2016-73565.
135 TSTRO-2016-73565.
136 Bratholm (1998) s. 358.
137 Øyen (2016) s. 416.
138 Hopsnes (2003a) s. 75.
25 4 Vilkår for provokasjon
4.1 Innledning
Det er ovenfor gjort rede for de ulike hensynene som særlig gjør seg gjeldende ved provoka- sjon. Det er tydelig at det stiller seg større betenkeligheter ved politiprovokasjon, ettersom de opptrer under statlig virke. Hopsnes nevner likevel at «[s]elv om politiprovokasjon bygger på andre hensyn enn alminnelig sivil provokasjon, kan det reises spørsmål om ikke enkelte sivile provokasjoner må behandles på samme måte som politiprovokasjon selv om de ikke er styrt av politiet.»139 Særlig der media er innblandet i provokasjonen vil det kunne føre til store skade- virkninger. I slike tilfeller vil mange av de samme hensynene gjøre seg gjeldende som ved bruk av politiprovokasjon, fordi konsekvensene for ”offeret” blir de samme. På den måten gjør både misbruks- og kriminaliseringsfaren seg gjeldende.140 Dette legger opp til en vurde- ring av vilkårene for politi- og privatprovokasjon. Vilkårene for politiprovokasjon settes som skranke, ettersom vilkårene for privatprovokasjon i liten grad er oppstilt. Vilkårene som kan ha sammenligningsgrunnlag vil bli mest utførlig behandlet.
4.2 Grunnvilkåret
4.2.1 Generelt
Grunnvilkåret for politiprovokasjon er at politiet ikke må fremkalle en handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Påvirkning i form av visse endringer i tid, sted eller utførelse av lov- bruddet vil derimot stort sett godtas.141 Det betyr at provokasjon kun er tillatelig dersom poli- tiet kan legge til grunn at lovbruddet hadde blitt begått uavhengig av deres innblanding. I det- te ligger et forbud mot konstitutiv provokasjon.142 All provokasjon er ikke nødvendigvis kon- stitutiv, så lenge grunnvilkåret ikke overstiges. Dersom politiet går utover grunnvilkåret er det lagt til grunn i en rekke høyesterettsavgjørelser at tiltalte ikke kan straffedømmes.143 Straff vil
139 Hopsnes (2003a) s. 92 (original kursivering).
140 Hopsnes (2003a) s. 93.
141 Rt. 1984 s. 1076, s. 1080 jf. bl.a. Rt. 1993 s. 473 og Rt. 2000 s. 1223.
142 Torgersen (2009) s. 259.
143 Se blant annet Rt. 1992 s. 1088, s. 1091, Rt. 1998 s. 407, s. 410, Rt. 2008 s. 1659 avsnitt 14, Rt. 2011 s. 1455, avsnitt 37.
26
i slike tilfeller virke støtende og i strid med den alminnelige rettsbevissthet.144 Ulovlig provo- kasjon medfører med andre ord til frifinnelse for tiltalte på ulovfestet grunnlag, med begrun- nelse i at det foreligger saksbehandlingsfeil som berører skyldspørsmålet.145 Dersom provoka- sjonen medfører brudd på tilleggsvilkårene, blir ikke følgen automatisk frifinnelse som sådan.
Det må foretas en helhetsvurdering om hvorvidt etterforskningen er beheftet med så alvorlige mangler at det burde lede til frifinnelse av tiltalte.146 Å klarlegge hvor grensen mot konstitutiv provokasjon går er derfor svært sentralt.
For å bedømme om et lovbrudd er fremprovosert av politiet, må det være årsakssammenheng mellom provokasjonen og forbrytelsen. Andorsen hevder at årsakssammenheng foreligger dersom lovbruddet ikke hadde blitt utført dersom provokasjonen tenkes bort.147 Hopsnes me- ner på sin side at politiets handlinger må være en nødvendig betingelse for gjennomførelsen av lovbruddet for at det skal være årsakssammenheng.148 Spørsmålet blir så om «…politiets kontakt har vært årsak til en endring i objektets handlinger på en måte som enten har gjort handlingen straffbar eller gjort handlingen mer straffverdig.»149
For å konstatere årsakssammenheng må forbryteren først være i uvisshet om politiets innblan- ding, og det må videre ha vært en «…kontakt mellom provokatøren og objektet som har vært styrende for den kriminelle adferden.»150 Det avgjørende er hvorvidt politiet eller deres med- hjelpere har kommunisert direkte med lovbryteren, enten muntlig eller skriftlig, og som sådan ytt påvirkning.151 Det betyr ikke at det må ha vært fysisk kontakt mellom partene, men det må foreligge mer enn ren tilrettelegging av situasjonen.152 Dersom en politikvinne eksempelvis står forkledd som en prostituert i et område med mye prostitusjon og en person ønsker å kjøpe
144 Se særlig Rt. 1992 s. 1088, s. 1091 og Rt. 2008 s. 1659 avsnitt 14.
145 Andenæs (2016) s. 210–211.
146 Se Rt. 1998 s. 407, s. 412.
147 Andorsen (2001) s. 8.
148 Hopsnes (2003a) s. 99.
149 Hopsnes (2003a) s. 98 (original kursivering).
150 Hopsnes (2003a) s. 83 (original kursivering).
151 Se for eksempel Rt. 2007 s. 268 der politiet ikke hadde provosert frem en handling hos en tredjeperson som kun hadde kontakt med og ble trukket inn i saken av oppdragsgiver av et narkotikaparti, etter at den opprinnelige mottakeren ble avslørt av politiet.
152 Hopsnes (2003a) s. 83–84.
