Provokasjon som etterforskningsmetode
Tiltaleprovokasjon
Kandidatnr: 318 Veileder: Lena Lundgreen Leveringsfrist: 25.11.2004
Til sammen 17953 ord
24.11.2004
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING 1
1.1 BEGREPSAVKLARING 1
1.2 AVGRENSNING AV TEMA 3
1.3 DEN VIDERE FREMSTILLING 4
2 REDEGJØRELSE FOR RETTSKILDESITUASJONEN 5
3 PROVOKASJON SOM ETTERFORSKNINGSMETODE 9
3.1 HVA INNEBÆRER PROVOKASJON SOM ETTERFORSKNINGSMETODE? 9 3.2 SAMMENLIGNENDE FREMSTILLING AV PROVOKASJON OG TILGRENSENDE METODER 10 3.2.1 PROVOKASJON OG KONTROLLERT OVERLEVERING 10 3.2.2 PROVOKASJON OG INFILTRASJON 11 3.2.3 PROVOKASJON OG LOKKEDUEMETODEN 13 3.3 KLARGJØRING AV DE ULIKE ELEMENTER VED PROVOKASJON 15
4 RELEVANTE HENSYN 18
4.1 BEHOVET FOR PROVOKASJON 18
4.2 BETENKELIGHETER KNYTTET TIL PROVOKASJON 20
5 GRENSEN MELLOM LOVLIG OG ULOVLIG BRUK AV PROVOKASJON 23
5.1 GRUNNVILKÅRET 23
5.1.1 OVERSIKT OVER DE ULIKE ELEMENTENE I GRUNNVILKÅRET 25 5.1.2 BETYDNINGEN AV HVEM SOM TAR INITIATIVET 26 5.1.3 VISSE ENDRINGER I TID, STED OG UTFØRELSE 27 5.1.4 UNNTAK FOR ”FJERN OG INDIREKTE” PÅVIRKNING 29
5.2 TILLEGGSVILKÅRET 34
5.3 ØVRIGE VILKÅR 37
5.3.1 KRIMINALITETSKRAVET 38 5.3.2 INDIKASJONSKRAVET 42
5.3.3 VEDRØRENDE KRAV TIL MISTANKE 45
6 HVA HVIS GRENSEN OVERSKRIDES? 49
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 53
8 LITTERATURLISTE A
1 Innledning
Tema for denne oppgaven er provokasjon som etterforskningsmetode. Min drøftelse reiser tre hovedproblemstillinger. For det første er det et spørsmål om hva provokasjon som etterforskningsmetode går ut på. Dette er et spørsmål om metodens nedre grense.
Betydningen av denne problemstillingen viser seg i forhold til de krav og vilkår som aktualiseres ved bruk av denne metoden, og som nødvendiggjør en synliggjøring av grensene mot tilgrensende etterforskningsmetoder. Dernest reises en problemstilling som behandler spørsmålet om hvilke krav og vilkår som aktualiseres ved bruk av provokasjon i etterforskningen. Dette er et spørsmål om metodens øvre grense, og som har betydning i forhold til lovligheten av politiets metodebruk. Betydningen av den øvre grense for bruk av provokasjon viser seg i forhold til den tredje problemstilling som tar for seg spørsmålet om hvilken konsekvens som følger av overtredelse. Der den øvre grense for bruk av metoden ikke er overholdt har riksadvokaten lagt til grunn at tiltale ikke skal reises.1 Dersom dette likevel gjøres har Høyesterett lagt til grunn at tiltalte skal frifinnes.2
1.1 Begrepsavklaring
Provokasjon innebærer at politiet blander seg styrende inn i et kriminelt hendelsesforløp som leder til en straffbar handling eller til en mer straffverdig handling.3 Den nærmere definisjon og avgrensning vil jeg komme tilbake til under kapittel 3.
Metoden har i rettspraksis og teori blitt betegnet med ulike navn. En velkjent terminologi er ”etterforskning med provokasjonstilsnitt”. Denne betegnelsen har Høyesterett benyttet blant annet i RT 1984.1076, RT 1992.1088, RT 1998.407 og RT 2000.1482. I NOU 2004:6 blir det lagt til grunn at denne betegnelsen kjennetegner
1 Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2000 s 4
2 RT 1992.1088 s 1091
3 NOU 2004:6 s 83
det en har ansett for å være lovlig provokasjon,4 altså provokasjon som er i tråd med de retningslinjer fastsatt av Høyesterett. Jeg benytter begrepet provokasjon som en
samlebetegnelse på både lovlig og ulovlig bruk av provokasjon. Med dette bruker jeg samme terminologi som er lagt til grunn i NOU 2004:6.5 Jeg finner dette naturlig da jeg ved å holde meg til én terminologi kan få en mer sammenfattende fremstilling, hvor jeg kan konsentrere meg om forskjellen mellom lovlig og ulovlig bruk av metoden ut fra én og samme definisjon. Det er for øvrig ingen realitetsforskjell mellom den terminologien jeg bruker og Høyesteretts synspunkt på det samme.
Provokasjon karakteriseres som et ekstraordinært etterforskningsmiddel. Denne
betegnelsen får metoden blant annet fordi politi og påtalemyndighet, i strid med ordinær fremgangsmåte, unnlater å stanse en kriminell handling som de kjenner til.6
Provokasjon har hovedsakelig vært ansett som en etterforskningsmetode fordi formålet er å fremskaffe bevis for en straffbar handling.7 Metoden bærer således preg av
etterforskende virksomhet. Jeg legger denne terminologi til grunn i min behandling av temaet. Imidlertid ønsker jeg å knytte noen betraktninger til dette spørsmålet.
I straffeprosessloven av 22. mai 1981 nr. 25 § 224 heter det at etterforskning iverksettes når det ”som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige”.
I NOU 2004:6 legges det til grunn at provokasjon står i en slags mellomstilling mellom etterforskning og forebygging, dette fordi metoden anvendes før den kriminelle
handling er foretatt. Imidlertid kan ikke politiet benytte seg av metoden før det
foreligger mistanke om kriminell virksomhet.8 Dette kravet vil da også være tilfredsstilt i forhold til strpl § 224. Således kan det forsvarlig legges til grunn at provokasjon er å anse som en etterforskningsmetode, dette selv om metoden benyttes før det er skjedd en kriminell handling.
4 NOU 2004:6 s 83
5 NOU 2004:6 s 83
6 Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2000 s 4
7 NOU 2004:6 s 198
8 Jfr. Andorsen s 3
Som jeg kommer tilbake til i kapittel 1.2 er tema for denne oppgaven tiltaleprovokasjon.
Provokasjon som metode kan anvendes i flere type situasjoner. I Skrik-saken i
RT 1998.407 ble metoden benyttet med det overordnete mål å skaffe maleriet tilbake i uskadd stand. En taler da om bruk av provokasjon som redningsaksjon, en metode som i hovedsak skiller seg fra tiltaleprovokasjon ved at det ikke tas ut tiltale for den
kriminelle handling som er fremprovosert.9 Bevisprovokasjon innebærer at politiet anvender provokasjon for å avdekke impliserte i eller skaffe til veie bevis for tidligere begåtte kriminelle handlinger.10 Også her viser forskjellen seg fra tiltaleprovokasjon ved at det ikke reises tiltale for den kriminelle handling som er fremprovosert. Et eksempel er i denne sammenheng illustrerende: En politimann spør en person om han har en dose amfetamin å selge. Dersom han får bekreftende svar på dette kan vedkommende ikke tiltales for forsøk på salg, dette fordi man ikke kan utelukke at det er politimannens opptreden som gav årsak til forsøket.11 Vedkommende kan imidlertid tiltales for oppbevaring av narkotika. Når politiet gjennomfører en provokasjon med sikte på å oppnå bevis for den aktuelle handling metoden rettes mot, taler vi derimot om tiltaleprovokasjon. Når jeg i oppgaven benytter begrepet provokasjon sikter jeg til sistnevnte metode.
I forhold til den person som utsettes for provokasjon, har jeg valgt å benytte betegnelsen
”objektet”. Denne terminologi har jeg hentet fra Roald Hopsnes artikkel i
Jussens venner.12 Jeg finner denne betegnelsen hensiktsmessig da den gir en nøytral beskrivelse av hvem som er gjenstand for politiets metodebruk.
1.2 Avgrensning av tema
Oppgaven omhandler provokasjon som etterforskningsmetode. Denne metoden faller innenfor paraplybetegnelsen ekstraordinære etterforskningsmetoder. Da jeg kun ønsker å behandle provokasjon, vil jeg avgrense mot tilgrensende metoder som kontrollert leveranse, lokkeduemetoden og infiltrasjon. Fordi disse metodene har visse fellestrekk
9 Jfr. NOU 2004:6 s 88
10 Jfr. Auglend s 301
11 Jfr. Auglend s 636
12 Hopsnes s 94
og dermed kan være vanskelig å skille fra hverandre, vil jeg imidlertid behandle deler av denne materien for å kunne belyse de kvalitative grensene for provokasjon.
Videre vil jeg avgrense mot bevisprovokasjon. Det som skiller bevisprovokasjon fra tiltaleprovokasjon er at det ikke tas ut tiltale for den kriminelle handlingen som provokasjonen retter seg mot. Formålet med provokasjonen er å skaffe bevis for
allerede begått kriminalitet. Ved tiltaleprovokasjon er siktemålet blant annet å gjøre det lettere å skaffe bevis for den kriminelle handlingen som provokasjonen retter seg mot.
Hopsnes legger til grunn at ”hensynene bak bruk av bevisprovokasjon er (...) så vidt forskjellige fra alminnelig provokasjon, at de to typene bør holdes fra hverandre”.13 Jeg legger også i denne avgrensningen til grunn Høyesteretts uttalelse i Verksmestersaken i RT 1999.1269 på side 1271:
”Etter min oppfatning antar provokasjonshandlinger som tar sikte på å fremskaffe beviser for straffbare handlinger som er begått, så forskjellig karakter, at det ikke kan oppstilles felles retningslinjer for når slike provokasjonshandlinger kan aksepteres som lovlige etterforskningsskritt”.
Da en ved bevisprovokasjon ikke finner samme problemstilling og mothensyn som ved tiltaleprovokasjon, finner jeg denne avgrensning både naturlig og forsvarlig.
Jeg avgrenser videre mot behandling av internasjonal rett. Bruk av provokasjon reiser blant annet spørsmål i forhold til EMK art 8.1 som omhandler retten til respekt for individets privatliv. Jeg finner imidlertid denne avgrensning hensiktsmessig, da spørsmålet fortjener en større oppmerksomhet enn hva som av plasshensyn vil være mulig å få til innenfor rammen av denne oppgaven.
1.3 Den videre fremstilling
Jeg vil innledningsvis ta for meg rettskildesituasjonen på dette området. Provokasjon som metode er ulovfestet, og det knytter seg derfor noen metodiske utfordringer til behandling av temaet. Jeg vil så gå over til å drøfte hovedproblemstillingene i
13 Hopsnes s 87
oppgaven. Først finner jeg det hensiktsmessig å gjøre rede for hva provokasjon er. Jeg vil i denne anledning berøre enkelte tilgrensende politimetoder for på denne måten å nærme meg kjernen i metoden. I kapittel 4 vil jeg ta for meg de sentrale hensyn som må antas å gjelde i forhold til bruken av og utformingen av metoden. Så vil jeg gå over til å se på hvilke regler som gjelder for bruk av denne metoden, og hva som er de sentrale vilkår i grensen mellom lovlig og ulovlig bruk av provokasjon. Til slutt vil jeg gjøre rede for rettstilstanden vedrørende brudd på disse vilkår, og hvilke konsekvenser dette medfører. Da det i skrivende stund foreligger et lovforslag på dette området, anser jeg det hensiktsmessig å foreta en fortløpende redegjørelse og vurdering av de forslag flertallet i lovutvalget har innstilt på.
2 Redegjørelse for rettskildesituasjonen
Provokasjon som etterforskningsmetode er ulovfestet. Metoden er utviklet i et samspill mellom politiets og påtalemyndighetens praksis og Høyesteretts grensesetting.
Når en skal ta stilling til et rettspørsmål som befinner seg i ulovfestet område, reiser det seg noen særlige metodiske spørsmål. Da en ikke har lovtekst å forholde seg til, må en gå til rettspraksis for å se hvilke regler som gjelder. Det foreligger her noen viktige avgjørelser av Høyesterett som har virket rettsskapende på området. Jeg viser spesielt til følgende avgjørelser: RT 1984.1076, RT 1992.1088, RT 1993.473, RT 1998.407 og RT 2000.1482.
Ved tolkning av domstolskapt rett støter en på noen metodiske utfordringer. For det første avgjør ikke Høyesterett selv hvilke saker de får til behandling. Dette kan bidra til å skjule relevante problemstillinger som bør tas i betraktning ved utformingen av generelle regler på et ulovfestet rettsområde. Denne virkning forsterkes ytterligere ved at riksadvokaten har lagt til grunn at tiltale ikke skal tas ut der vilkårene for provokasjon ikke er overholdt. Således vil mangfoldet i saker til Høyesterett, og dermed mye av grunnlaget for å danne generelle regler, svekkes. Ved behandlingen av gjeldende rett på et ulovfestet rettsområde reiser dette aktualitet i forhold til de eventuelle spørsmål Høyesterett ikke har tatt stilling til. Utfordringen blir da å finne hvilke momenter
Høyesterett har bygget på for så å anvende disse i forhold til spørsmål som oppstår underveis i tolkningen.
Høyesteretts primære oppgave er videre å ta stilling til konkrete rettsspørsmål.14 De drøftelser og begrunnelser Høyesterett kommer med vil således ofte være knyttet opp mot den konkrete sak, og er dermed ikke nødvendigvis anvendelige på generelt
grunnlag. I forhold til provokasjon kan en imidlertid se at Høyesterett har kommet med en del uttalelser som senere har blitt vektlagt som generelle rettssetninger. Således har Høyesterett gjennom uttalelser på konkret grunnlag skapt de sentrale vilkår som gjelder for bruk av provokasjon.
Hensyn spiller generelt en stor rolle ved utviklingen av ulovfestet rett. Når en skal ta stilling til rettsspørsmål på et ulovfestet kan en område vil relevante hensyn dermed være av stor betydning. Særlig må dette antas å gjelde på et område som grenser opp mot legalitetsprinsippets anvendelsesområde. Høyesterett har relativt utførlig redegjort for hvilke hensyn som her gjør seg gjeldende. Når en kan identifisere hvilke hensyn Høyesterett har bygget sine avgjørelser på, vil også Høyesteretts standpunkt til
enkeltspørsmål lettere kunne gis anvendelse på generelt grunnlag.. En kan i Høyesteretts behandling av spørsmålet om provokasjon finne mange hensyn som taler både for og mot bruk av metoden. De vilkår som er skapt i rettspraksis er således å anse som et resultat av en avveining mellom disse hensynene.
Juridisk teori anses normalt ikke som en sentral rettskilde, men denne vil ha relativt større vekt når vi befinner oss på et rettskildefattig område. Jeg har vektlagt de sentrale arbeider som foreligger på dette området. Imidlertid erkjennes det at juridisk teori aldri kan erstatte Høyesterettspraksis, og metodisk bærer min framstilling preg av dette.
Provokasjon som etterforskningsmetode har siden 1980 vært gjenstand for regulering innad i påtalemyndigheten. Denne reguleringen har karakter av intern instruks, og er i de senere år gitt i form av rundskriv fra Riksadvokaten. Høyesterett har stilt seg positiv til at påtalemyndigheten har utformet slike interne retningslinjer.15 Imidlertid fremheves
14 Eckhoff s 200
15 RT 1984.1076 s 1081
det at domstolen ikke er bundet av retningslinjene, og at disse må prøves mot de alminnelige rettsprinsipper som gjelder på rettsområdet. I rundskrivene ser man at riksadvokaten har tatt i betraktning de signaler Høyesterett har gitt gjennom årene. Jeg har valgt å behandle deler av riksadvokatens rundskriv i denne oppgaven, dels fordi disse gir uttrykk for forvaltningspraksis, og dels fordi de gir uttrykk for riksadvokatens forståelse av gjeldende rett.
I skrivende stund foreligger det en utredning som innstiller på lovregulering av
provokasjon.16 Den rettskildemessige vekt av et forarbeid til en ennå ikke vedtatt lov vil variere med hensyn til hvilken type forarbeid en taler om, hvem forarbeidet skriver seg fra og hvorvidt det er tale om banebrytende endringer eller kodifisering av gjeldende rett. Gjeldende lovforslag skriver seg fra et sakkyndig utvalg og bærer stort preg av å bygge på gjeldende rett slik dette har fremkommet gjennom Høyesteretts praksis. Jeg finner lovforslaget interessant av to grunner. For det første har det betydning at dette er første gang et lovutvalg har innstilt på lovregulering. Ved to tidligere anledninger har dette vært vurdert uten å gi noe resultat. For det andre innebærer som nevnt lovforslaget for alle praktiske formål en kodifisering av gjeldende rett. Dette har også vært et viktig siktemål for lovutvalget i prosessen med å utforme lovforslaget.17
I forholdet til legalitetsprinsippet må det knyttes noen særskilte betraktninger.
Legalitetsprinsippet innebærer at offentlige myndigheter ikke kan gripe inn ovenfor enkeltpersoner uten å ha hjemmel i lov.18 Legalitetsprinsippet knytter seg videre ikke bare til rene påbud og forbud, men også til faktiske handlinger som kan ha preg av inngrep som krever hjemmel i lov.19 Spørsmålet om hvorvidt bruk av provokasjon trenger hjemmel i lov må således stilles i forhold til hvor inngripende en anser metoden for å være.
16 NOU 2004:6 s 24
17 NOU 2004: s 199
18 Andenæs, Statsforfatningen i Norge s 176
19 NOU 1997:15 s 51
Høyesterett la i den grunnleggende dommen i RT 1984.1076 til grunn at bruk av provokasjon ikke trenger lovhjemmel.20 Konkret ble det uttalt at metoden i og for seg kunne innebære et slikt inngrep ovenfor objektet at det ut fra legalitetsprinsippet måtte kreves lovhjemmel. Imidlertid fant ikke Høyesterett at slike forhold forelå i denne konkrete sak. Høyesteretts synspunkt er fulgt opp i de senere avgjørelser, og det har etter hvert dannet seg en oppfatning om at bruk av metoden ikke er problematisk i forhold til legalitetsprinsippet.
Bruk av provokasjon har tradisjonelt vært vurdert i forhold til at politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet kan foreta seg det en hver kan.21 Lovutvalget reiser imidlertid spørsmål om hvorvidt dette er tilstrekkelig hjemmel. Det legges til grunn at det ikke har vært mulig å trekke en nøyaktig grense for når provokasjon trenger lovhjemmel etter legalitetsprinsippet.22 På dette grunnlag finner lovutvalget at metoden bør baseres på formell lov som hjemmelsgrunnlag.
En ser her at forholdet til legalitetsprinsippet slett ikke er uproblematisk. Høyesterett har da også anerkjent at det kan forekomme situasjoner der bruk av metoden vil aktualisere krav om hjemmel i lov. Når grensen mot legalitetsprinsippet ikke lett kan konstanteres vil det være vanskelig å utforme en generell regel om når lovhjemmel er nødvendig.
Således fremtrer lovutvalgets betraktning som hensiktsmessig. Dersom en legger til grunn at metoden trenger hjemmel i lov, slipper man i den enkelte sak å måtte vurdere politiets fremgangsmåte opp mot lovskravet. Dermed blir grensedragningen for politiets metodebruk i denne forstand mindre problematisk.
I den videre drøftelse legger jeg imidlertid til grunn Høyesteretts standpunkt til hvordan metoden forholder seg til legalitetsprinsippet.
20 RT 1984.1076 s 1079
21 NOU 2004:6 s 17
22 NOU 2004:6
3 Provokasjon som etterforskningsmetode
Tema for kapittel 3 er provokasjonens nedre grense. Det er av stor betydning at en klart kan identifisere hvilken metode en står ovenfor, dette da tilgrensende
etterforskningsmetoder ikke regnes som like betenkelige og således ikke aktualiserer samme krav til iverksettelse og utførelse som provokasjon.
3.1 Hva innebærer provokasjon som etterforskningsmetode?
Provokasjon som etterforskningsmetode kjennetegnes ved at politiet selv eller en som opptrer på politiets vegne, tar kontakt med en person og utnytter en villfarelse hos ham til å blande seg styrende inn i et hendelsesforløp som fører til en straffbar handling eller til en mer straffverdig handling.23 Et eksempel fra rettspraksis er illustrerende: Politiet trer inn i et tilbud om å kjøpe narkotika, og utnytter så den annen parts villfarelse til å styre hendelsesforløpet slik at politiet får pågrepet lovovertrederne, jfr. RT 1984.1076.
Det kan ikke enkelt utpensles hva provokasjon er, og hvilke elementer som naturlig vil utgjøre metoden. Det foreligger ingen legaldefinisjon av provokasjon; dette fremtrer som naturlig da metoden er ulovfestet. De elementer som utgjør metoden er gradvis utviklet gjennom rettspraksis og praksis fra de utøvende organer. Når en likevel skal forsøke å definere hva provokasjon innebærer, vil det være hensiktsmessig å se på hva som skiller denne metoden fra tilgrensende etterforskningsmetoder. Det er ofte gjennom forskjellene fra andre metoder en vil oppdage hva som er særegent. Jeg anser denne angrepsvinkel som særlig hensiktsmessig da vi befinner oss på et felt hvor de ulike metoder har mange fellesnevnere, og hvor det er vanskelig å peke på akkurat det som skiller metodene fra hverandre. De forskjeller som viser seg mellom provokasjon og tilgrensende etterforskningsmetoder er med på å angi den nedre grense for provokasjon.
I tillegg til disse forskjellene foreligger det også andre elementer som er nødvendig for å belyse den nedre grensen. Disse vil jeg behandle i kapittel 3.3. Betydningen av
grensedragningen viser seg i forhold til hvilke krav til iverksettelse og gjennomføring som aktualiseres ved bruk av provokasjon.
23 NOU 2004:6 s 83
3.2 Sammenlignende fremstilling av provokasjon og tilgrensende metoder Jeg har valgt å se på hvilke elementer som er fremtredende i forskjellen mellom provokasjon på den ene siden og infiltrasjon, lokkeduemetoden og kontrollert overlevering på den andre siden. Dette valg er basert på grad av likhet mellom metodene.
3.2.1 Provokasjon og kontrollert overlevering
Når en skal vurdere hva som skiller provokasjon fra kontrollert overlevering kan en ta utgangspunkt i følgende situasjon: Politiet kjenner til at en kriminell handling skal finne sted, men unnlater å foreta seg noe annet enn å overvåke utførelsen av handlingen.
Politiets inngrep vil i disse tilfeller komme i etterkant av den kriminelle handling.24 Denne type håndtering fra politiets side betegnes som en passiv etterforskningsmetode, og anvendes ofte for å kunne registrere det kriminelle hendelsesforløp samt samle bevis for en etterfølgende straffesak. Det er på ulovfestet grunnlag alminnelig antatt at politiet kan forholde seg passiv ovenfor straffbar virksomhet som de kjenner til.25 I
RT 1986.779 ble denne metode akseptert i forhold til kontrollert overlevering av narkotika. Vilkårene for å anvende metoden er at politiet forholder seg passiv og at de overvåker leveransen. Dersom politiet inngår samarbeid med kurerene må de følge det opplegget som oppdragsgiverne har tilrettelagt for disse.26
Det som er felles for begge metoder er at politiet har kjennskap til en fremtidig kriminell handling, men unnlater å gripe inn for å forhindre at handlingen gjennomføres. Politiets kjennskap til situasjonen kan ha ulike årsaker. Den mest praktiske vil nok være at politiet, gjennom tystere, har fått kjennskap til at en kriminell handling planlegges. Politiet kan ha fått informasjon om hva som skal skje, når det skal skje og hvilke parter som er impliserte.
Det som i all hovedsak skiller disse metodene er politiets påvirkning på det kriminelle hendelsesforløp. Som en illustrasjon viser jeg til dommen i RT 2000.1482. Her var
24 Jfr. Auglend s 299
25 Auglend s 299
26 Auglend s 299
forholdet at norsk politi hadde stanset to kurerer innenfor norsk grense med et stort parti hasjisj. Disse to kurerene valgte å samarbeide med politiet, slik at politiet fikk
informasjon om hvem som var mottaker og hvilken avtale som forelå om overlevering.
Politiet fulgte så etter bilen til det stedet hvor overleveringen skulle skje, med det formål å overvåke overleveringen for deretter å pågripe mottakerne. Så langt fremtrer
situasjonen helt klart som et tilfelle av kontrollert overlevering. Dersom politiet ikke hadde stanset denne bilen, er det ingen grunn til å anta at hendelsesforløpet ville utspilt seg på en annen måte. Dermed kan en karakterisere politiets funksjon i denne
sammenhengen som rent overvåkende og kontrollerende. Det som kompliserte denne saken og som brakte spørsmålet om provokasjon på banen, var at den opprinnelige mottakeren ble nervøs og trakk seg. Dette førte til at politiet oppfordret kurerene om å kontakte sine oppdragsgivere og informere om den siste utviklingen. Det kom da i stand avtale om overlevering til en ny mottaker, dette etter at kurerene hadde forsikret
oppdragsgiverne om at de ikke ble spanet på. Politiet rolle skiftet dermed fra å ha en ren overvåkende funksjon til å spille en rolle i utviklingen av det videre hendelsesforløp.
Det er dette elementet av påvirkning som i all hovedsak skiller provokasjon fra
kontrollert overlevering, og som aktualiserer de betenkeligheter som knytter seg til bruk av provokasjon i etterforskningen.
3.2.2 Provokasjon og infiltrasjon
Infiltrasjon som politimetode kjennetegnes ved at politiet eller en som opptrer på politiets vegne, uten å gi seg til kjenne tar kontakt med en person for å hente ut
informasjon.27 Bruk av infiltrasjon i etterforskningen er i likhet med provokasjon ikke lovregulert, men det legges til grunn at det heller ikke her foreligger et forbud mot bruk av metoden under etterforskningen.28 Det regnes imidlertid som et vilkår at infiltratøren ikke foretar seg noe som påvirker det hendelsesforløp som er under oppsikt.29 Nedad grenser infiltrasjon mot ordinær spaning eller observasjon, oppad grenser metoden mot provokasjon.30
27 Hopsnes s 77
28 NOU 1997:15 s 80
29 Auglend s 300
30 Auglend s 300
Det elementet som i størst grad er felles ved infiltrasjon og provokasjon er at politiet opptrer i et kriminelt miljø, med fordekt eller skjult identitet. Jeg viser i denne forbindelse til saken i RT 2000.1345 der Høyesterett på side 1349 uttaler:
”Det er i rettspraksis og teori akseptert at politiet innenfor visse grenser kan opptre fordekt og med skjult identitet under etterforskning av alvorlig narkotikakriminalitet.
Det skjer således i forbindelse med infiltrasjon og ved ulike former for provokasjon.”
Denne saken omhandlet lovligheten av bevis som var ervervet fra en beslaglagt
mobiltelefon, og er således ikke direkte anvendelig som illustrasjon av infiltrasjon som etterforskningsmetode. Like fullt har Høyesteretts uttalelse relevans som anerkjennelse av metoden og de likhetstrekk som foreligger i forhold til provokasjon. Situasjonen er således at politiet, uten å opplyse om sin virkelige identitet, kommer i kontakt med en eller flere aktører i et kriminelt miljø. Det kan her også være tilfelle at politiet har fått innpass gjennom tystere, likevel slik at resten av gruppen ikke kjenner til politiets tilstedeværelse. Formålet med politiets operasjon kan være å skaffe oversikt over et miljø som mistenkes for kriminell aktivitet. Videre kan det være et ønske om å oppnå informasjon om allerede foretatte eller planlagte kriminelle handlinger. Denne metode vil være særlig anvendelig i forhold til organiserte narkotikamiljø og tunge ransmiljø.
Den informasjon som infiltratøren kommer over, kan så benyttes til å spane på og forhindre utførelsen av kriminelle handlinger.
Det vil mellom infiltrasjon og provokasjon være en flytende overgang, der infiltratørens rolle i planleggingen av kriminelle handlinger vil være av vesentlig betydning. Der politiets rolle i planleggingen kun er av observerende art taler vi om infiltrasjon.
Dersom infiltratøren derimot ytrer mening om den kriminelle handling, beveger vi oss ut av de rene tilfellet og over i en gråsone mellom infiltrasjon og provokasjon. Dersom vedkommende initierer den kriminelle handlingen eller spiller en aktiv rolle i
planleggingen av denne, befinner vi oss derimot klart innenfor det som kan betegnes som provokasjon. I denne sammenheng er gråsonen av størst interesse, da det er i denne vi finner de fine linjer som skiller metodene fra hverandre.
Det rettslig relevante spørsmål er således i hvor stor grad infiltratøren kan foreslå en kriminell handling og engasjere seg i planleggingen eller utførelsen av denne, før han
trår over grensen og dermed går fra å være infiltratør til å bli provokatør. Kjernen i denne problemstilling er infiltratørens grad av påvirkning i forhold til de ulike
elementene. Hopsnes sier at ”[d]et som skiller provokasjon og infiltrasjon, er at politiet ved provokasjon styrer den straffbare adferden, mens en infiltratør er passiv i forhold til objektets straffbare handling”. Dersom infiltratøren foreslår at en aktuell handling skal utføres, har han helt klart krysset grensen. For de tilfeller der infiltratøren ikke selv initierer den straffbare handling, men derimot kommer med forslag om å f.eks. øke kvantum narkotika, endre bestillingen til ett tyngre narkotikum eller bringe inn en større mottakergruppe beveger vi oss lengre inn i provokasjonsområdet. I den grad det kan påvises at infiltratøren har lyktes i sin styring av den kriminelle handling, med dette mener jeg at objektet har blitt påvirket av infiltratørens forslag, foreligger det et tilfelle av provokasjon.
3.2.3 Provokasjon og lokkeduemetoden
Lokkeduemetoden kjennetegnes ved at politiet plasserer ut et agn eller objekt til fristelse for den kriminelle.31 Av denne grunn omtales metoden også ved navnet ”fristelse som politimetode”.32 Det klassiske eksemplet er politikvinnen som agerer som lokkedue i en park hvor det er begått mange voldtekter, med spanere klare til å gripe inn.33 Et annet eksempel er en bil som er parkert med lett omsettelige gjenstander plassert i baksetet i en gate med mange bilinnbrudd, og at et spanerteam er klare til å gripe inn.34 Metoden er ikke lovregulert, men er like fullt anerkjent som et lovlig middel i
kriminalitetsbekjempelsen.35 Grunnvilkåret er at politiet ikke bidrar til å fremkalle kriminalitet. Videre kreves det at ”agnet” legges ut slik at det blir rettet mot en person som mistenkes for å være involvert i alvorlig kriminalitet.36
Lokkeduemetoden har mange likhetstrekk med provokasjon, og det har i teori og praksis ikke vært en selvfølgelighet hvorvidt disse skal likestilles eller ikke.
31 Hopsnes s 80
32 NOU 2004:6 s 88
33 NOU 2004:6 s 88
34 Hopsnes s 80
35 NOU 2004:6 s 89
36 NOU 2004:6 s 89
I RT 2000.1223 ble spørsmålet drøftet i forhold til såkalt ”salgsprovokasjon”. Forholdet var her at en politiinformant hadde fått et tilbud om å kjøpe narkotika. Spørsmålet for Høyesterett var hvilken karakteristikk en skulle gi politiets metodebruk, med sikte på å klargjøre hvorvidt en hadde med en ulovlig provokasjon å gjøre. Høyesterett uttaler i denne anledning på side 1227:
”Vilkåret om at politiet ikke må fremkalle en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått, kan etter min mening ikke strekkes så langt at det anses som en ulovlig provokasjon om en politimann aksepterer et tilbud om kjøp av narkotika, (...). Når politimannens rolle er begrenset på denne måte, kan det ikke sies at han har fremkalt den straffbare handling. Det er et terminologisk spørsmål om man vil betegne et slikt forhold som provokasjon – ordet ”salgsprovokasjon” har her vært benyttet – men noen ulovlig provokasjon er det etter min mening iallfall ikke tale om i et slikt tilfelle”.
Spørsmålet var hvorvidt en kunne si at det forelå en provokasjon der en
polititjenestemann eller politiinformant hadde blitt tilbudt å kjøpe narkotika. Som vi ser av sitatet mente Høyesterett at der en politimann spiller en slik begrenset rolle, kan en vanskelig si at vedkommende har fremkalt den kriminelle handling. Dermed bortfaller også noe av begrunnelsen for å karakterisere metoden som provokasjon. Der politiet ikke har spilt en aktiv rolle i forhold til den straffbare handling, reises ikke de samme betenkeligheter som ved provokasjon. Dermed blir det heller ikke nødvendig å aktualisere de rettsvirkninger som provokasjon reiser.
Det som er felles for begge metodene er for det første at det foreligger en villfarelse hos den potensielle gjerningspersonen. Hopsnes viser til at denne villfarelsen går ut på at den kriminelle ikke er klar over at det er politiet som står bak ”agnet”. Videre foreligger det ved begge metoder en viss fare for at politiet kriminaliserer ellers lovlydige borgere, og det foreligger også den fare at politiet skaper ny kriminalitet. Hopsnes viser til at i den grad agnet gir rask gevinst uten stor risiko, vil nok mange bite på.37 Det som i all hovedsak skiller metodene fra hverandre, er mangelen på kontakt mellom politiet og den kriminelle. Politiets bidrag til den kriminelle handling er alene å produsere en fristelse, og den kriminelle velger da selv hvorvidt han ønsker å gi etter for denne
37 Hopsnes s 81
fristelsen. Politiet kan ikke hevdes å ha påvirket eller styrt den kriminelles valg av handling der de utelukkende har lagt til rette for gjennomføringen av denne.
Lovutvalget i NOU 2004:6 uttaler således på side 89:
”Når politiet nøyer seg med å legge til rette for den straffbare handling, er forsettet om å begå handlingen, utelukkende skapt av personens egen reaksjon på den ytre faktor som politiet er ansvarlig for”.
Det er dette som er kjernen i forskjellen mellom provokasjon og lokkeduemetoden.
Gjerningsmannens forsett påvirkes ikke av politiet, og dermed reises ikke samme rettssikkerhetsbetraktninger som der politiet har styrt utviklingen av den kriminelle handling. Dette kan betegnes som et spørsmål om årsaksammenheng mellom politiets påvirkning og utviklingen av det kriminelle hendelsesforløp. Det som skiller disse to tilfeller er hvilken form påvirkningen tar. Dersom politiet bare rent fysisk legger til rette for den kriminelle handling, er vi innenfor lokkeduetilfellet. Her reises ikke samme rettssikkerhetsbetraktninger som ved provokasjon. Dersom politiet derimot psykisk påvirker gjerningsmannen, er vi innenfor provokasjonstilfellet, og dermed aktualiseres alle betenkeligheter knyttet til politiets metodebruk. Hopsnes sier til dette: ”Det er bare hvor (...) politiet har foretatt en eller annen psykisk påvirkning, vi står overfor
provokasjon”.38
3.3 Klargjøring av de ulike elementer ved provokasjon
Det som i all hovedsak angir provokasjonens nedre grense er grad av påvirkning på det kriminelle forsett og hendelsesforløp. Der det foreligger et tilfelle av provokasjon, vil politiet ikke bare hatt mulighet til å påvirke, men vil også ha benyttet seg av denne muligheten til å styre gjerningsmannens forsett og valg av handlinger i ønsket retning.
Etter riksadvokatens rundskriv foreligger provokasjon ”når politiet ved infiltrasjon eller bruk av personer påvirker straffbare handlinger som andre foretar, for å bedre sin kunnskap om eller kontroll med et hendelsesforløp”.39 Denne definisjon forutsetter altså at politiet gjør noe aktivt, jfr. uttrykket ”påvirker”. Både ved såkalt kontrollert
38 Hopsnes s 84
39 Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2000 s 3
overlevering, infiltrasjon og lokkeduemetoden foreligger det påvirkningsmulighet. Det som skiller disse metodene fra provokasjon, er at det ved provokasjon er en betingelse at påvirkningsmuligheten er utnyttet, og videre at den har hatt betydning i forhold til den kriminelle handling. Det er dette element som aktualiserer de
rettssikkerhetsbetraktninger som knyttes til provokasjon, og som dermed nødvendiggjør at metoden klart kan identifiseres i forhold til tilgrensende metoder.
Hopsnes har satt opp ulike kriterier for at etterforskningsmetoden skal kunne betegnes som provokasjon.40 For det første peker han på at det må foreligge en villfarelse hos objektet. Dette innebærer at denne må være uvitende om politiets rolle i den planlagte kriminelle handling. Kriteriet fremstår som noe banalt, men er ikke mindre nødvendig av den grunn. Dersom objektet ikke er i villfarelse om politiets innblanding, aktualiseres ikke de sentrale betenkeligheter rundt metoden. Hopsnes forklarer dette med at
”Politiets adferd kan vanskelig skape mer kriminalitet, uten at objektet er i villfarelse om politiets aktivitet”.41 Dersom politiet, i full uniform, møter opp på ”Plata” for å vente passivt på å bli tilbudt narkotika, kan en vanskelig tale om at den eventuelle selgeren er blitt lurt av politiet til å begå en kriminell handling. Dette medfører at det dermed ikke lenger vil være fullt så betenkelig å tiltale vedkommende for salget.
Villfarelse som kriterium foreligger både i forhold til provokasjon og de tilgrensende metoder. Således er ikke dette element egnet til å bringe oss nærmere en klargjøring av forskjellen mellom disse metodene. Imidlertid kan en se det slik at villfarelse hos objektet er et grunnvilkår for å tale om provokasjon,42 dermed vil dette vilkår utgjøre en selvstendig del av den nedre grense.
Hopsnes peker videre på nødvendigheten av at det under provokasjonen forekommer en eller annen form for kontakt mellom politiet og objektet.43 Dette skiller provokasjon fra mer passive politimetoder som for eksempel spaning og kontrollert overlevering.
Kriteriet er i overensstemmelse med riksadvokatens forståelse av begrepet provokasjon,
40 Hopsnes s 82 flg
41 Hopsnes s 82
42 Hopsnes s 82
43 Hopsnes s 82
dette da politiet vanskelig kan påvirke objektet uten at det foreligger en form for kontakt. Hopsnes viser til at det her foreligger et krav om årsakssammenheng mellom politiets kontakt og en endring i den straffbare handlingen. Han formulerer dette som at:
”Politiets handling [må være] årsak til endring i gjennomføringen av handlingen”.44 Det som altså kjennetegner provokasjon som etterforskningsmetode er det aktive
elementet fra politiets side. Det må for det første foreligge en kontakt mellom politiet og objektet. Objektet må være i villrede med hensyn til politiets rolle, og hans handlinger må være påvirket av politiets grep for å styre vedkommende i ønsket retning. Disse elementer angir den nedre grense for provokasjon. Det er videre disse elementer som reiser visse betenkeligheter i forhold til bruk av denne metoden og dermed aktualiserer de krav og vilkår som angir den øvre grense for bruk av metoden.
I forslaget til lovregulering av provokasjon er det foreslått inntatt en legaldefinisjon i politiloven § 8-1 nr. 5. Denne lyder som følger:
”Med provokasjon forstås det at en polititjenestemann eller en som opptrer på vegne av politiet, tar kontakt med en person og utnytter hans villfarelse om hvem han har å gjøre med, til å blande seg styrende inn i et begivenhetsforløp som fører til en straffbar handling eller en mer straffverdig handling”.45
Her har lovutvalget lagt vekt på de sentrale elementer som kjennetegner provokasjon som metode. Legaldefinisjonen fremstår som en kodifisering av de elementer som etter gjeldende rett inngår i provokasjon, og således representerer ikke forslaget til
legaldefinisjon noe nytt. Det fremkommer også i lovutvalgets begrunnelse at også dette har vært et viktig siktemål i utarbeidelsen av lovforslaget.46 De ulike elementene i legaldefinisjonen er egnet til å synliggjøre grensen mellom provokasjon og tilgrensende metoder som lokkeduemetoden, infiltrasjon og kontrollert leveranse. Dette er praktisk viktig, da det ellers kan foreligge en noe flytende overgang fra for eksempel infiltrasjon til provokasjon. Dersom de ulike elementene i legaldefinisjonen er oppfylt, er det klart
44 Hopsnes s 82
45 NOU 2004:6 s 233
46 NOU 2004:6 s 199
at en står ovenfor et tilfelle av provokasjon. De elementer som kjennetegner provokasjon som metode er gradvis utviklet gjennom Høyesteretts praksis og
riksadvokatens retningslinjer. Det kan være formålstjenlig å samle disse elementene i en legaldefinisjon slik at det vil være lettere å vite når en står overfor den situasjon som aktualiserer de sentrale vilkår for bruk av provokasjon.
4 Relevante hensyn
Det knytter seg mange hensyn til bruk av provokasjon. Gjennom Høyesterett praksis og rettsteorien er det således fremkommet hensyn som taler både for og mot bruk av metoden. Hensynene knytter seg i all hovedsak til behovet for provokasjon på den ene siden og betenkelighetene ved metoden på den andre siden. Det er gjennom en
avveining av disse hensynene at reglene for bruk av metoden er utviklet.
4.1 Behovet for provokasjon
Det foreligger mange grunner til at metoden tas i bruk av politiet. Den mest nærliggende årsak kan hevdes å være at de ordinære etterforskningsmetoder ikke alltid strekker til ved enkelte typer kriminalitet. Høyesterett uttalte således i RT 1984.1076 på side 1080:
”Narkotikaovertredelsenes samfunnsfarlige karakter tilsier at etterforskningen av disse forbrytelser må prioriteres høyt; samtidig vil tradisjonelle etterforskningsmetoder her ofte komme til kort”.
Metoden har tradisjonelt vært mest brukt i forbindelse med etterforskning av narkotikakriminalitet, hvilket har vært ansett som en særlig viktig del av
kriminalitetsbekjempelsen. Denne type kriminalitet foregår ofte i organisert form, noe som innebærer større utfordringer for politiet enn ved mer tradisjonell kriminalitet.
Høyesterett uttalelse i RT 2000.1482 på side 1485 er illustrerende:
”Det dreier seg om internasjonal narkotikavirksomhet som medfører en sterk trussel mot samfunnet, og det er behov for kraftige virkemidler for å komme denne organiserte narkotikavirksomheten til livs”.
Lovutvalget legger til grunn at narkotikakriminalitet generelt utgjør et betydelig samfunnsproblem, og at organisasjonene som står bak har mange samfunnsskadelige trekk.47 Organisert kriminalitet kjennetegnes ved at selve oppbygningen av
organisasjonen er egnet til å skape etterforskningsmessige vanskeligheter.48 En har her å gjøre med en hierarkisk organisering med klare kommandolinjer, denne utformes ofte slik at forbindelsen mellom ledelsen og de ytre ledd hvor kriminaliteten begås, skjules.
Den organiserte narkotikakriminaliteten preges videre av en hard intern justis, dette bidrar til at politiet har vanskelig for å skaffe seg informasjon gjennom tystere. Frykt for represalier og voldsanvendelse gjør at vitner er lite villige til å bistå politiet.49
Situasjonen vanskeliggjøres ytterligere ved at de organiserte narkotikamiljøene ikke nødvendigvis er stedsbundne til Norge. Det hevdes at disse profesjonelle nettverkene
”åpenbart [har] utnyttet de åpne grensene i Schengen”.50 Dette medfører at norsk politi må forholde seg til profesjonelle aktører som ofte befinner seg i andre land i Europa.
Den generelle samfunnsutviklingen har videre bidratt til at de kriminelle er blitt mer ressurssterke enn før, miljøene preges av en profesjonalitet og fleksibilitet som gjør det vanskelig for politiet å trenge inn i nettverkene.51 En annen situasjon som gjør det særlig vanskelig å komme til bunns i narkotikasaker med ordinære etterforskningsmidler, er at en her ofte står ovenfor såkalt ”offerløs” kriminalitet.52 På denne måten havner
narkotikavirksomhet litt på siden av de mer typiske kriminelle handlinger ved at det sjelden foreligger en anmeldelse i forkant av politiets etterforskning. I tillegg kommer det synspunkt at Norge har et ansvar for å følge den internasjonale utvikling i
narkotikabekjempelse. Dersom vi ikke følger opp den utvikling som vi har sett ellers i Europa, kan vi risikere å bli en ”frihavn for kriminelle der oppdagelsesrisikoen er lav”.53 Alle disse momenter tilsier at politiet i narkotikabekjempelsen står overfor en særdeles viktig og vanskelig oppgave. Momentene blir da til hensyn som kan forklare bruken av
47 NOU 2004:6 s 164
48 NOU 1997:15 s 24
49 NOU 2004:6 s 162
50 NOU 2004:6 s 164
51 NOU 2004:6 s 162
52 NOU 2004:6 s 161
53 NOU 1997:15 s 33
provokasjon som etterforskningsmetode, og som er med på å utforme grensene for politiets adgang til å benytte seg av denne metoden.
4.2 Betenkeligheter knyttet til provokasjon
Bruk av provokasjon som etterforskningsmetode reiser visse betenkeligheter, både med hensyn til lovovertrederens rettssikkerhet og den generelle samfunnsinteressen. I RT 1984.1076 uttaler Høyesterett på side 1079 at grensene for politiets bruk av provokasjon må, i mangel av lovregulering, bero på slike alminnelige rettsprinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Med dette forstår jeg at de alminnelige rettsprinsipper, og de hensyn som knytter seg til disse, vil spille en stor rolle i
Høyesteretts utforming av grensene for hva som er akseptabel bruk av provokasjon i etterforskningen. Dette spesielt da metoden kan medføre slike inngrep i den private sfære at legalitetsprinsippet vil aktualisere krav om hjemmel i lov jfr. RT 1984.1076 på side 1079. På side 1080 utdyper Høyesterett dette ved å vise til at både
rettssikkerhetshensyn og hensynet til den alminnelige tillit til politiet krever at det må gjøres vesentlige begrensninger i adgangen til å benytte seg av provokasjon i
etterforskningen.
Det bærende element synes å være at en ikke ønsker et samfunn hvor politiet forsøker å lokke enkeltpersoner inn i kriminalitet, og spesielt dersom dette innebærer at politiet selv begår kriminelle handlinger.
I RT 2000.1482 uttaler Høyesterett på side 1485 at: ”Grensene for politiets handlemåte er grunnleggende for folks rettssikkerhet (...)”. Dette sitatet kan knyttes både opp mot den enkelte lovovertreders rettsikkerhet, og mot den rettsikkerhet som hver enkelt samfunnsborger kan forvente at politiet skal ivareta ovenfor dem. Således har dette også betydning i forhold til Høyesteretts uttalelse i RT 1984.1076 om viktigheten av at den alminnelige tillit til politiet ivaretas. I RT 1992.1088 gikk Høyesterett så langt som å si at: ”Det som taler mot straff for handlinger som er fremprovosert av politiet, er først og fremst at dette finnes støtende og i strid med den alminnelige rettsbevissthet”. Sitatet på side 1091 knytter seg til hvilke rettsvirkninger det skal få at påtalemyndigheten tar ut tiltale for et forhold som politiet, i strid med grunnvilkåret, har fremkalt. Men, sitatet
sier også noe om hvilke hensyn som ligger til grunn for grensedragningen, og dermed hvilke betenkeligheter som aktualiseres av politiets metodebruk på dette området.
I juridisk teori var det tidligere riksadvokat Dorenfeldt som ble den første til å advare mot uheldige konsekvenser ved politiets bruk av provokative etterforskningsmetoder.54 Hans synspunkt var at metoden måtte utformes slik at politiet ikke kunne fremprovosere kriminelle handlinger som ellers ikke ville ha blitt begått. Ut av denne betraktning kan en trekke to hovedelementer. For det første foreligger det en fare for at politiet kan kriminalisere personer som ellers opptrer som lovlydige samfunnsborgere, dernest foreligger det fare for misbruk av denne makten. Hopsnes viser til at det må være et klart utgangspunkt at alle borgere, og især dem som ellers er lovlydige, ikke skal kriminaliseres av politiet. Da provokasjon, til forskjell fra ordinære
etterforskningsmetoder, kommer i forkant av den straffbare handling, foreligger en viss fare for at politiet ved bruk av denne metoden skaper kriminalitet.55 Dette begrunner Hopsnes med at etterforskningsmetoden kommer på et tidspunkt hvor gjerningsmannen kan velge ikke å gjennomføre den straffbare handlingen. Vi taler her både om de tilfeller hvor den kriminelle handling bare er på tankestadiet, og om de tilfeller der den nedre forsøkgrense er overskredet, men hvor straffri tilbaketreden fra forsøk etter
Almindelig borgerlig straffelov av 22. mai 1902 nr. 10 § 50 fortsatt er et reelt alternativ.
Størst er betenkeligheten ved kriminalisering dersom lovovertrederen på tidspunktet for provokasjonen befinner seg i begynnelsen av en kriminell løpebane. Hopsnes uttaler i denne anledning: ”Det er vanlig antatt at gjennom førstegangskriminalisering oppstår så en større risiko for fortsatt kriminell virksomhet”. Dette er et tema som hører til
innenfor kriminologien, men det kan være viktig å dra linjer mellom fagdisiplinene på dette området. Andorsen viser til at det er uetisk å fremkalle en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått, dette særlig dersom det er politiet som står for
fremprovoseringen.56 Han begrunner dette med at politiets oppgave er å etterforske og forebygge kriminalitet, ikke å skape ny kriminalitet. Ut fra denne synsvinkel finner han at det er rimelig å forby politiet å etterforske på en slik måte at man fremkaller
54 Dorenfeldt s 291
55 Hopsnes s 68
56 Andorsen s 8
forbrytelser som ellers ikke ville ha blitt begått. Andorsen viser til at offentlige interesser må anses krenket der politiet har overtrådt grensen for lovlig provokasjon.
Han peker i denne anledning på betydningen av at folk har tillit til politiet: ”Det er av stor betydning for folks tillit til politiet at de holder seg innenfor rammene av gitte regler – så langt, men ikke lenger”.57
Det synes å være alminnelig enighet om at politiets bruk av provokasjon som etterforskningsmetode reiser størst betenkelighet der kriminaliseringshensynet
kombineres med misbrukshensynet. Misbrukshensynet retter seg i denne anledning til faren for at politiet skal ha anledning til å kriminalisere bestemte personer. Lovutvalget uttaler i NOU 2004:6 på s 86 at de finner provokasjon mest betenkelig der politiet har mulighet ”til å styre den straffbare handling mot en bestemt person.” Det blir videre slått fast at politiet ikke bør ha adgang til å kriminalisere bestemte personer, ”særlig dersom valget bygger på usaklige motiv”. Budskapet synes å være at det er i strid med kriminaliserings- og misbrukshensynet om etterforskningen rettes inn mot en bestemt person, dersom politiet ikke har noen holdepunkter for at vedkommende driver kriminell virksomhet som det er av stor betydning å få stanset. Der politiet mangler slike holdepunkter, er det en reell fare for både at ellers lovlydige borgere
kriminaliseres, og at dette gjøres på grunnlag av usaklige motiver. Her kan valg av virkemiddel være motivert av f.eks personlige eller politiske grunner. Hopsnes uttaler i denne anledning at ”Det må være et grunnleggende utgangspunkt at ingen skal kunne bruke statens maktapparat til å fjerne sine personlige eller politiske motstandere”.58 Dette synspunktet hersker det nok alminnelig enighet om, men faren for misbruk er like fullt tilstede dersom en ikke gjør nok for å sikre notoritet og etterviselighet ved politiets metodebruk, samt setter opp materielle skranker som vil sikre at bare kvalifisert
kriminell handling kan aktualisere bruk av provokasjon som etterforskningsmetode.
57 Andorsen s 20
58 Hopsnes s 71
5 Grensen mellom lovlig og ulovlig bruk av provokasjon
Spørsmålet om politiets bruk av provokasjon som etterforskningsmetode har lenge vært et tema, både innenfor strafferettspleien og den generelle samfunnsdebatt. Det er på det rene at politiet har adgang til å benytte seg av provokasjon, men likevel er det slik at denne bruken må skje innenfor visse grenser. Jeg viser til Høyesteretts behandling av spørsmålet i RT 1984.1076. Høyesterett slo her fast at det forelå et behov for metoden, og at lovhjemmel ikke var nødvendig. Men Høyesterett la også vekt på at denne metodebruken måtte underlegges begrensninger: ”[B]åde rettssikkerhetshensyn og hensynet til den alminnelige tillit til politiet [krever] at det må gjøres vesentlige
begrensninger” jfr. RT 1984.1076 på side 1080. Høyesterett skisserte her en rekke krav som må tilfredsstilles før bruk av provokasjon kan tillates, og senere rettspraksis har tilføyd nye begrensninger til denne listen. Disse begrensningene er det som skiller mellom lovlig og ulovlig bruk av provokasjon i etterforskningsøyemed. En taler her om den øvre grense for bruk av provokasjon. Jeg viser til betydningen av den øvre grense slik denne er fremstilt i kapittel 1 samt den videre behandling i kapittel 6.
Den grunnleggende begrensning er forbudet mot konstitutiv provokasjon, altså forbudet mot å fremkalle en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Dette
forbudet har fått betegnelsen ”grunnvilkåret”, og vil heretter omtales som dette. Deretter følger tilleggsvilkåret. Denne begrensningen stiller visse krav til måten etterforskningen utføres på. I tillegg følger av Høyesteretts praksis visse krav som knytter seg til grad av alvorlighet og utnyttelse av øvrige etterforskningsmidler. Jeg vil behandle disse
begrensningene nedenfor.
5.1 Grunnvilkåret
Grunnvilkåret er av sentral betydning i grensen mellom lovlig og ulovlig bruk av provokasjon. Dette vilkåret innebærer at politiet ikke har adgang til å fremkalle en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Høyesterett uttaler om dette i RT 1984.1076 på side 1080:
”Det synes å være alminnelig enighet om – og jeg finner det for min del klart – at det ikke kan aksepteres at politiet fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått”.
Mange hensyn taler for denne begrensningen. Jeg viser i denne anledning til min behandling av dette temaet under kapittel 4.2. Som en illustrasjon av hva grunnvilkåret går ut på viser jeg til dommen i RT 1993.473. Her var forholdet at politiets medhjelpere hadde oppsøkt et område der de visste at det foregikk piratdrosjevirksomhet. Der hadde de stanset en tilfeldig forbipasserende bil, og foreslått skyss mot betaling. Høyesterett uttaler i denne anledning på side 475:
”Dette konkrete transportforhold var således klart initiert av politiets medhjelpere. Det er ikke i byrettens premisser noe som viser at domfelte ville ha stanset av eget initiativ, eller at andre ville ha stanset han og bedt om skyss mot betaling”.
Tiltalte ble frifunnet da det konkrete forholdet ikke var straffbart, men Høyesteretts resonnement illustrerer den vurdering som grunnvilkåret er ment å fremme. Kjernen i grunnvilkåret er spørsmålet om hvorvidt politiet har fremkalt en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Det ble her ikke funnet bevis for at den kriminelle handling ville ha funnet sted dersom en tenkte bort politiets rolle i hendelsesforløpet.
Høyesterett kom dermed i obiter dictum til at den kriminelle handlingen var fremkalt av politiets medhjelpere.
I forslag til lovfesting av provokasjon har lovutvalget forelått grunnvilkåret inntatt i Politiloven § 8-1 (1) siste punktum: ”Politiet kan likevel ikke fremprovosere en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått”.59 Vilkåret fremtrer som en klar
kodifisering av grunnvilkåret slik dette er fastslått og utviklet av Høyesterett. Således tilbyr lovutvalgets forslag her ikke noe nytt. En kan hevde at lovregulering av
grunnvilkåret vil bidra til å synliggjøre grensen for politiets bruk av provokasjon.
Imidlertid må det legges til grunn at vilkåret er så grundig innarbeidet i læren om provokasjon at dette ikke vil ha nevneverdig betydning i forhold til anvendelse av metoden etter en eventuell lovfesting.
59 NOU 2004:6 s 247
5.1.1 Oversikt over de ulike elementene i grunnvilkåret
Angivelsen av grunnvilkåret gir ikke et presist avgrensningskriterium. En må derfor gå et stykke lengre for å trekke opp de faktiske rammer for lovlig bruk av provokasjon. Når en skal vurdere hvorvidt politiets etterforskning er i tråd med grunnvilkåret, må en altså spørre seg hvorvidt politiet har fremkalt den straffbare handlingen. Denne betraktning tilsier at en må ta stilling til spørsmålet om i hvor stor grad politiet kan blande seg inn i det kriminelle hendelsesforløp før det kan sies at grensen er overtrådt. For at en i det hele tatt skal kunne tale om provokasjon, er det et nødvendig vilkår at det foreligger en eller annen form for påvirkning av det kriminelle hendelsesforløp. Det er dette som skiller metoden fra tilgrensende etterforskningsmetoder, og jeg nøyer meg i denne sammenheng med å vise til behandlingen av dette spørsmålet under kapittel 3.2. På den annen side har Høyesterett satt en øvre grense for denne innblandingen ved å sette forbud mot at politiets valg av virkemidler fremkaller en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Innenfor disse to ytterpunkter har Høyesterett sagt noe om hva politiet kan foreta seg, uten at grensen for påvirkning av den grunn anses overskredet.
Nøkkelen til å forstå grunnvilkåret ligger i forståelsen av begrepet ”fremkalle”. I RT 1984.1076 viser Høyesterett til at grunnvilkåret i utgangspunktet vil medføre at etterforskning med provokasjonstilsnitt bare er ”berettiget når politiet måtte legge til grunn at den straffbare handling ville ha blitt begått også uavhengig av [politiets] rolle i hendelsesforløpet”. Høyesterett har imidlertid godtatt at politiet kan gi årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse. Videre har Høyesterett slått fast at politiets bidrag til den kriminelle handlingen kan være for ”fjern og indirekte” til at en kan tale om at politiet har ”fremkalt” den kriminelle handlingen.60
Når en skal vurdere hvorvidt en kriminell handling er fremkalt av politiet eller ikke må en altså ta stilling til hva som ligger i kriteriet ”fremkalle”. Først og fremst reiser dette et viktig spørsmål med hensyn til hvem som har tatt initiativ til den kriminelle
handlingen. Dernest reises spørsmålet om i hvilken grad politiet kan involvere seg i det kriminelle hendelsesforløp før grensen er overskredet slik at en på denne måten kan tale om at handlingen er fremkalt av politiet. Til slutt er det et spørsmål om hvilket krav
60 Jfr. RT 1984.1076 s 1083
Høyesterett har satt til årsaksammenheng mellom provokasjonen og den kriminelle handlingen. Jeg behandler disse spørsmålene hver for seg og i angitt rekkefølge.
5.1.2 Betydningen av hvem som tar initiativet
Høyesterett uttaler i RT 1984.1076 på side 1080: ”Jeg antar videre at det må legges betydelig vekt på hvem som har tatt initiativet til den straffbare handling”. Uttalelsen viser til en grunnleggende betraktning i vurderingen av hvorvidt en kriminell handling er fremkalt av politiet eller ikke. Dersom politiet har tatt initiativ til at en spesiell
kriminell handling begås, taler mye for at handlingen ikke ville ha blitt begått dersom en tenker bort politiets innblanding. Piratdrosjedommen i RT 1993.473 illustrerer klart dette poenget. Høyesterett uttaler her på side 475:
”Politiets medhjelpere stanset en tilfeldig bil som passerte gjennom en gate der politiet antok at det opptrådte ”piratdrosjer”. De ba om skyss, og etter å ha fått ja, spurte de hva de skulle betale. Dette konkrete transportforhold var således klart initiert av politiets medhjelpere. Det er ikke i byrettens premisser noe som viser at domfelte ville ha stanset av eget initiativ, eller at andre ville ha stanset ham og bedt om skyss mot betaling”.
Høyesterett vektlegger her det moment at det var politiets medhjelpere som initierte den kriminelle handling overfor domfelte. Da ingen momenter taler for at vedkommende hadde stanset av eget initiativ, ble dette utslagsgivende for at den kriminelle handlingen
”klart” var fremkalt av politiets medhjelpere. Dette eksemplet befinner seg i
kjerneområdet av det som forbudet i grunnvilkåret er ment å forhindre. Dersom politiet foreslår en kriminell handling, kan en lett dra den konklusjon som tilsier at det fra politiets side er fremkalt en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått.
I riksadvokatens rundskriv regnes denne begrensning som et av de grunnleggende elementer i grunnvilkåret: ”Skal det være tillatt for politiet og påtalemyndigheten å påvirke gjennomføringen av en straffbar handling, må initiativet til handlingen tas av siktede (...)”61. Riksadvokaten finner at dersom dette vilkåret ikke er oppfylt, skal tiltale
61 Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2000 s 4
ikke reises. Dette fremtrer som en nødvendig konsekvens av at grunnvilkåret dermed ikke anses overholdt.
Denne begrensning i grunnvilkåret er praktisk viktig for å forhindre at politiets
opptreden blir å regne som hovedårsaken til at en kriminell handling begås. I forhold til faren for kriminalisering av ellers lovlydige borgere, samt bekymringen for at metoden kan misbrukes, vil denne begrensning kunne bidra til at det blir vanskeligere å peile provokasjonen inn mot noen bestemt person. Dermed fremtrer begrensningen sammen med de øvrige elementer i grunnvilkåret som en nødvendig rettssikkerhetsgaranti i forhold til politiets metodebruk, og vil således kunne dempe noen av de bekymringer som knytter seg til bruk av provokasjon. Begrensningen synes å være motivert av det hensyn at man ikke ønsker et samfunn hvor politiet oppfordrer til lovbrudd. Politiets oppgave er å bekjempe kriminalitet, ikke å skape ny kriminalitet.
5.1.3 Visse endringer i tid, sted og utførelse
Høyesterett har slått fast at det innenfor grunnvilkåret må kunne godtas at politiet gir årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse. I RT 1984.1076 viste Høyesterett til utgangspunktet på side 1080 om at ”etterforskning med provokasjonstilsnitt bare er berettiget når politiet måtte legge til grunn at den straffbare handling ville ha blitt begått også uavhengig av dets rolle i begivenhetsforløpet”, og uttalte videre: ”Men det må etter min mening godtas at politiet gir årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse”.
Høyesteretts drøftelse går ikke dypere inn i hva disse endringene kan bestå i, men det fremgår av sammenhengen at det må foretas en konkret vurdering av det aktuelle
saksforhold. Dette må igjen holdes opp mot det utgangspunktet som grunnvilkåret angir, slik at unntaket ikke etablerer en uthuling av prinsippet.
Unntaket om ”visse endringer i tid, sted og utførelse” gir anvisning på en type påvirkningselementer som i utgangspunket ikke vil ha innvirkning på det kriminelle forsett. Unntaket foranlediger tvert imot at det allerede foreligger en vilje til å begå en bestemt kriminell handling, og at det foreligger en slags plan for hvordan dette skal gjennomføres. Dersom politiet benytter sin påvirkningsmulighet til å justere visse elementer ved utførelsesmåten for å oppnå etterforskningsmessig gevinst, vil dette altså stå seg i forhold til grunnvilkåret.
Når en skal ta stilling til hva som ligger i ”visse endringer” vil det være et greit utgangspunkt å spørre seg hva behovet for denne adgangen består i. I denne konkrete dommen var det for Høyesterett et spørsmål om hvorvidt grensen var overskredet ved at politiet hadde gitt uttrykk for tidspress, slik at leveransen ble søkt fremskyndet.
Høyesterett kom til at dette ikke var i strid med grunnvilkåret, da spesielle
omstendigheter gjorde det rimelig at politiet ønsket overleveringen avviklet så snart som mulig. Disse omstendighetene bestod i at politiet utgav seg for å være en person som var siktet for å ha kjøpt amfetamin fra samme leverandør året før, og som på dette tidspunktet satt varetektsfengslet. Høyesterett mente at det derfor var av stor betydning at operasjonen kunne gjennomføres før leverandørene fikk kjennskap til de konkrete omstendighetene. Videre ble det drøftet hvorvidt det skulle tillegges betydning at politiet hadde avslått et forslag om levering i København i stedet for Oslo som opprinnelig var avtalt, hvilket foranlediget at en kurer måtte dras inn i saken.
Høyesterett kom til at dette måtte aksepteres innenfor rammene for grunnvilkåret, da
”[p]olitiet måtte regne med at det forelå en organisasjon med en etablert kurertjeneste”
jfr. RT 1984.1076 på side 1083. Dermed fant Høyesterett at de nærmere detaljer rundt frakten til Norge var et spørsmål som lå utenfor politiets innflytelse og kontroll.
Den nærmere grenseoppgang rundt unntaket om ”visse endringer i tid, sted og utførelse” er imidlertid ikke helt uproblematisk. Politiets påvirkning kan bidra til å styrke det kriminelle forsett, ved at den straffbare handling blir enklere å utføre og dermed mer fristende å gjennomføre. Andorsen viser til at tidsforskyvningen ikke må bli så stor ”at den kan komme til å rokke ved grunnprinsippet om at politiets
intervensjon kun skal være deklarerende”.62 Han eksemplifiserer dette med at selgeren på grunn av en tidsforskyvning aner ”ugler i mosen” og egentlig trekker seg tilbake, men at han likevel etter ny kontakt med agenten lar seg overtale til slutt.
Forbudet mot at politiet fremkaller en kriminell handling som ellers ikke ville ha blitt begått, innebærer altså ikke at politiet avskjæres fra å gi årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse. Slike endringer vil ha liten betydning for hvorvidt den kriminelle handling kommer til utførelse, men vil derimot kunne medføre at politiet oppnår den
62Andorsen s 9
etterforskningsmessige gevinst som er målet for bruken av provokasjon i etterforskningen. Politiet må imidlertid ikke ukritisk benytte seg av denne
endringsadgangen. Det er av stor viktighet at endringene ikke uthuler prinsippet i grunnvilkåret slik at politiets påvirkning på det kriminelle hendelsesforløp bidrar til å forsterke eller fremme det kriminelle forsett. Grunnvilkåret skal både fungere som en ledetråd og en absolutt grense for politiets og påtalemyndighetens valg av virkemiddel under provokasjonen.
5.1.4 Unntak for ”fjern og indirekte” påvirkning
Grunnvilkåret reiser også et spørsmål om krav til årsaksammenheng mellom den
kriminelle handling og politiets påvirkning på det kriminelle hendelsesforløp. Andorsen uttaler således: ”Hvorvidt et lovbrudd er fremkalt av politiet, er et spørsmål om
årsaksammenheng mellom etterforskningsinngrepet på den ene siden og forbrytelsen på den annen side.”63
Spørsmålet er hvilket krav til årsaksammenheng som stilles for at en kan si at politiet gjennom sitt valg av virkemidler i etterforskningen har fremkalt den kriminelle
handling. Betingelsesteorien går ut på at enhver nødvendig betingelse er å betrakte som en årsak.64 Dersom en legger til grunn en ren betingelseslære vil det rettslig relevante spørsmål være hvorvidt politiets handlinger var en nødvendig betingelse for at den kriminelle handling ble utført. Hvis så er tilfellet, vil politiet dermed ha fremkalt den kriminelle handlingen. Høyesteretts praksis er ikke entydig på dette spørsmålet, men tendensen går i retning av at den rene betingelseslære ikke legges til grunn. Jeg vil nedenfor gjøre rede for Høyesteretts synspunkt på spørsmålet om hvilke krav som stilles til denne årsaksammenhengen.
I Skrik-saken i RT 1998.407 la Høyesterett til grunn en streng betingelseslære. Politiet hadde her utgitt seg for å være representanter for en amerikansk kunstinstitusjon som var villige til å løse ut ”Skrik” til fordel for nasjonalgalleriet. Høyesteretts synspunkt på årsakskravet fremkommer indirekte i følgende uttalelse på side 410:
63 Andorsen s 7
64 Jfr. Andenæs, Alminnelig strafferett s 127
