Regjeringens plikt til å innhente Stortingets samtykke til norske militæroperasjoner
Særlig om Grunnloven § 26
Kandidatnummer: 210 Leveringsfrist: 10. april 2018 Antall ord: 38 907
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og hovedproblemstilling ... 1
1.2 Aktualitet ... 3
1.2.1 Eksempelsaker ... 3
1.2.2 Nærmere om norske bidrag i Libya 2011 ... 3
1.2.3 Nærmere om norske bidrag i Irak fra 2015 ... 4
1.3 Rettskildebildet ... 5
1.3.1 Utgangspunkt ... 5
1.3.2 Samfunnsutvikling, stats- og høyesterettspraksis ... 5
1.3.3 Forarbeider og formål ... 6
1.3.4 Juridisk teori og tolkningsuttalelser ... 7
1.3.5 Folkerett ved grunnlovstolkning ... 7
2 FORHOLDET MELLOM GRL. §§ 25 OG 26 ... 8
2.1 Innledende om kommandomyndighet og krigsrett ... 8
2.2 Debatten om krigsdeltakelse – Grl. § 26 er fraværende ... 9
2.3 Nærmere om Grl. § 25 ... 10
2.4 Grl. § 26 skal vurderes her ... 12
3 KRIGSBEGREPET I GRL. § 26 ... 13
3.1 Nærmere om uttrykket «krig» ... 13
3.2 Det tradisjonelle krigsbegrepet ... 14
3.2.1 Væpnet kamp mellom stater ... 14
3.2.2 Regler om krig utvikles ... 14
3.2.3 Det tradisjonelle krigsbegrepet defineres ... 14
3.3 Formålet – Grl. § 26 første ledd ... 16
3.3.1 Bakgrunnen for Kongens ubegrensede krigsrett ... 16
3.3.2 Krigsretten begrenses ... 17
3.3.3 Fra tradisjonell krig til våpenmakt mer generelt ... 18
3.4 Utvikling i folkerettslige regler om maktbruk ... 19
3.4.1 Fra krigsforbud til maktforbud ... 19
3.4.2 Er det tradisjonelle krigsbegrepet utdatert? ... 21
3.5 Krigsbegrepet i formell lov ... 21
3.5.1 Hvordan tolkes «krig» i formell lov? ... 21
3.5.2 Høyesteretts vurdering av «krigstid» i Quisling-saken ... 22
3.5.3 Krigsbegrepet ved landssvik ... 23
ii
3.5.4 Sammenfatning ... 25
3.6 Norsk debatt om krigsbegrepet ... 25
3.6.1 Militæroperasjoner og krig ... 25
3.6.2 Diskusjon om krig og konflikt i Afghanistan 2001-2014 ... 26
3.6.3 Uenighet om krigsbegrepet ... 27
3.6.4 Sammenfatning av debatten – et politisert krigsbegrep? ... 28
3.7 Hvilket krigsbegrep legges til grunn i § 26? ... 28
3.8 Nærmere om krigens grense nedad ... 29
3.8.1 Et mulig utgangspunkt – konflikttyper i humanitærretten ... 29
3.8.2 Hovedlinjer – konflikttyper i humanitærretten ... 29
3.8.3 Sammenfatning – krigsbegrepets grense ... 34
4 FORSVARSBEGREPET I GRL. § 26 FØRSTE LEDD ... 35
4.1 Forsvar som rettslig skranke ... 35
4.2 Utgangspunkt i litteraturen – tolkninger av krig til «forsvar» ... 35
4.3 Forarbeidene fra 1917 – formålet med forsvarskrig ... 36
4.4 Tre typetilfeller ... 38
4.4.1 Innledende om operasjonstypene som drøftes ... 38
4.4.2 Atlanterhavspakten artikkel 5 ... 38
4.4.3 Militæroperasjoner med mandat fra FNs sikkerhetsråd ... 42
4.4.4 Humanitære intervensjoner ... 50
5 TRAKTATBEGREPET I GRL. § 26 ANDRE LEDD ... 54
5.1 Uttrykket «traktater» ... 54
5.2 Ordlyd og formål – krav til forhåndssamtykke ... 55
5.3 Rekkevidden av § 26 andre ledd – Østgrønlandssaken ... 55
5.3.1 Traktater – eller folkerettslige regjeringshandlinger generelt? ... 55
5.3.2 Nærmere om Østgrønlandssaken ... 56
5.3.3 Ingen riksrett, men Odelstinget beklaget ... 56
5.3.4 Har prinsippet fra Østgrønlandssaken betydning i dag? ... 57
5.4 Rettslige utgangspunkter for «traktater» ... 59
5.4.1 Definisjon og formkrav ... 59
5.4.2 Når er avtalen eller erklæringen folkerettslig forpliktende? ... 61
5.4.3 Ensidige forpliktelseserklæringer omfattes ... 62
5.4.4 Fremgangsmåte ... 62
5.5 Tre typetilfeller og to eksempelsaker ... 63
5.5.1 Hvilke «avtaler» eller «enigheter» kan regnes som «traktater» etter § 26? ... 63
5.5.2 Invitasjon som grunnlag for en militæroperasjon ... 63
5.5.3 Koalisjon av villige stater ... 66
iii
5.5.4 Særlig om vedtak i NATO-rådet ... 68
6 SAK AV «SÆRLIG STOR VIKTIGHET» I GRL. § 26 ANDRE LEDD ... 76
6.1 «Særlig stor viktighet» ... 76
6.2 Formål og bakgrunn – terskel for traktatfremleggelse ... 77
6.3 Traktatsaker og momenter i viktighetsvurderingen ... 78
6.3.1 Hvordan vurderes en traktatsaks viktighet? ... 78
6.3.2 Utenrikspolitiske forhold ... 79
6.3.3 Økonomiske forhold ... 79
6.3.4 Rettslige forhold ... 80
6.3.5 Eksempelsaker – generelle trekk av særlig stor viktighet ... 81
6.3.6 Manglende behandling i Stortinget ... 83
7 FRA GRUNNLOVENS ORD TIL ULOVFESTET RETT ... 84
7.1 Grensen for § 26 – spørsmålet om konstitusjonell sedvanerett ... 84
7.2 Konstitusjonell sedvanerett ... 84
7.2.1 Konstitusjonsbegrepet og konstitusjonell sedvanerett ... 84
7.2.2 Vilkår for konstitusjonell sedvanerett ... 85
7.2.3 Analysens grunnlag ... 85
7.3 Nærmere om praksis – hovedlinjer på 90-tallet ... 86
7.3.1 Golfkrigen 1990-1991 ... 86
7.3.2 Irak 2003-2005 ... 87
7.3.3 Kosovo 1999 ... 88
7.3.4 Afghanistan 2001-2014 ... 89
7.3.5 Libya 2011 og Irak fra 2015 ... 90
7.4 Utgjør den omtalte praksisen konstitusjonell sedvanerett? ... 91
7.4.1 Foreligger praksis over tilstrekkelig tid? ... 91
7.4.2 Ensartethet ... 91
7.4.3 Foreligger opinio juris? ... 92
7.4.4 Er praksisen konstitusjonell? ... 94
7.5 Sammenfatning og helthetsvurdering ... 94
8 AVSLUTNING ... 96
9 KILDELISTE ... 98
9.1 Litteratur ... 98
9.2 Fagartikler ... 100
9.3 Lover og traktater ... 101
9.4 Lovforarbeider og stortingsdokumenter ... 102
iv
9.5 Rettsavgjørelser ... 103
9.6 Resolusjoner og brev ... 104
9.7 Avisartikler ... 105
9.8 Nettsider ... 105
9.9 Notater og tolkningsuttalelser ... 107
9.10 Øvrige kilder ... 107
1
1 Innledning
1.1 Tema og hovedproblemstilling
Tema for denne avhandlingen er forholdet mellom regjeringen og Stortinget etter Grunnloven (Grl.) § 26 ved beslutning om norsk militærbistand i krig og væpnet konflikt utenfor Norge.
Det vil bli gitt en nærmere analyse av Grl. § 26 første og andre ledd for å avklare hvilke be- grensninger bestemmelsen pålegger statsmaktene ved beslutninger om krigsdeltagelse. Av- handlingens hovedproblemstilling er om regjeringen etter Grl. § 26 må innhente samtykke fra Stortinget før Norge kan bistå militært i krig og væpnet konflikt utenlands.
Grl. § 26 lyder som følger:
«Kongen har rett til å innkalle tropper, begynne krig til forsvar av landet og slutte fred, inngå og oppheve forbund, sende og motta sendemenn.
Traktater om saker som er av særlig stor viktighet, og i alle tilfeller traktater hvis iverk- settelse etter Grunnloven nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning, blir først bindende når Stortinget har gitt sitt samtykke dertil.»
Som det fremgår av § 26 første ledd er utenriksstyret, inkludert retten til å erklære krig, plas- sert hos Kongen. Utenriksstyret beskrives gjerne som et kongelig prerogativ, det vil si en ene- kompetanse lagt til Kongen som i dag utøves av regjeringen.1 Et sentralt spørsmål for oppga- ven er om Grunnlovens ordlyd setter snevrere grenser for deltagelse i militæroperasjoner utenfor Norge enn utviklingen av praksis og enkelte utsagn i juridisk teori legger til grunn i dag.2 Det tas dermed sikte på å klargjøre ordlyden i § 26.
I drøftelsen av § 26 første ledd vil det først sees på regjeringens kompetanse til å begynne
«krig» til «forsvar» av Norge. Tolkningen av uttrykket «krig» avgjør hvilke konflikter § 26 første ledd omfatter. Hovedvekten i analysen ligger på «krig», og spørsmålet er hvilke hoved- typer av konflikter og militærdeltagelse som omfattes av Grunnloven § 26 i dag. Det tradisjo- nelle krigsbegrepet der to eller flere stater erklærte krig mot hverandre er ikke lenger like ak- tuelt for Norge som det var i 1814. Drøftelsen i oppgaven vil vise at uttrykket krig i § 26 må tolkes videre enn det historiske krigsbegrepet. Dermed vil norsk innsats i flere typer væpnet konflikt være omfattet av § 26. Som fremstillingen vil vise kan grensedragningen for hvilke konflikter som omfattes av lovens begrep være krevende å trekke, se nærmere kapittel 3.
1 Høgberg (2016) s. 61, Andenæs (2017) s. 218 samt 361-363, Smith (2017) s. 237-238.
2 Eksempelvis Holmøyvik (2012), S.tid nr. 146 (2001) som behandles nærmere i det følgende.
3 S/RES/1973 (2011).
4 Gade/Hilde (2016) s. 84.
5 Redegjørelsen i stortingsmøtet tirsdag den 29. mars 2011 kl. 10, Stoltenberg (2016) s. 442.
2 Eksempelvis Holmøyvik (2012), S.tid nr. 146 (2001) som behandles nærmere i det følgende.
2
Norge deltar tidvis i internasjonale operasjoner av forskjellig art, fra å sende fredsbevarende styrker og valgobservatører til direkte militærdeltagelse med kampfly i intensive krigslignen- de konflikter. Det siste er gjerne mer politisk sensitivt og kontroversielt enn de rene fredsbe- varende og humanitære operasjonene. Det er den norske innsatsen i krigslignende og væpnede konflikter som er interessant å ta utgangspunkt i, og det er disse situasjonene som vil bli brukt som eksempler i drøftelsene.
Uttrykket «forsvar av landet» i § 26 begrenser på sin side regjeringens kompetanse til å be- slutte deltagelse i krig og væpnet konflikt, se nærmere kapittel 4. For det første drøftes hvor langt forsvarsbegrepet kan strekkes. Dernest oppstår spørsmål knyttet til prosessen ved mili- tæroperasjoner som ikke er til forsvar av Norge, samt hvordan disse skal behandles internt.
Det sentrale er hvorvidt militæroperasjoner som ikke er til forsvar av Norge kan sies å være absolutt forbudt, eller om gjennomføring kan skje dersom både Kongen (Regjeringen) og Stortinget treffer nødvendige vedtak.
For drøftelsen av Grl. § 26 andre ledd reises spørsmålet om avtaler som omhandler, eller er knyttet til, militæroperasjoner kan regnes for å være «traktater» av «særlig stor viktighet», se nærmere kapittel 5 og 6. Dersom dette er tilfelle, krever avtalene Stortingets samtykke. Ho- vedvekten av analysen ligger på uttrykket «traktater», som vil belyses ved eksempelsaker. Det faller derimot utenfor denne oppgaven å vurdere når traktater etter Grunnloven «nødvendig- gjør en ny lov eller stortingsbeslutning», jf. § 26 andre ledd.
For å avklare de rettslige spørsmål oppgaven reiser, må det trekkes opp en grense mot hvilke tilfeller som reguleres av Grl. § 25, samt om noen tilfeller kan sies å være regulert av ulovfes- tet rett. Forholdet mellom Grl. § 25 og § 26 vil bli nærmere avklart i kapittel 2. Spørsmålet om regjeringen har fått en utvidet kompetanse til å beslutte deltagelse i militæroperasjoner, uten- for § 26, etablert ved konstitusjonell sedvanerett, vil bli drøftet avslutningsvis i kapittel 7.
Det presiseres at der uttrykkene «Kongen», «regjeringen» og «den utøvende makt» benyttes i denne avhandlingen siktes det til regjeringen innenfor rammene av Grl. § 28. Grl. § 28 fastslår at saker av viktighet skal behandles i statsrådet, men de nærmere grensene for når det er nød- vendig med statsrådsbehandling vil ikke bli tatt stilling til. Grensene i Grl. § 115 om tilslut- ning til internasjonale organisasjoner med overnasjonal myndighet faller også utenfor oppga- ven. Regelen i Stortingets forretningsorden § 16, om behandling av utenrikssaker i den utvi- dede utenriks- og forsvarskomiteen, behandles heller ikke nærmere.
3
1.2 Aktualitet 1.2.1 Eksempelsaker
For å belyse tema for avhandlingen er det særlig konfliktene i Libya 2011 og i Irak fra 2015 som vil bli benyttet. I begge tilfeller har Norge deltatt militært. Det gjøres ikke en fullstendig vurdering av militærbidragene i disse sakene, men sakene benyttes som eksempler ved flere av problemstillingene som oppstår i drøftelsen av § 26. For å illustrere hvordan samtykkekra- vet har utviklet seg i praksis vil det også underveis i oppgaven benyttes eksempler fra regje- ringens behandling av Østgrønlandsaken i 1931-1932, samt norske militærbidrag i Golfkrigen 1990-1991, Kosovo 1999, Afghanistan fra 2001-2014 og Irak fra 2003-2005. Sakene gjelder deltagelse i krigslignende tilstander, hvor Norge har hatt en militær funksjon. Østgrønlandsa- ken skiller seg ut fordi det er en okkupasjonssak og fordi den er betraktelig eldre enn de andre.
1.2.2 Nærmere om norske bidrag i Libya 2011
Den 17. mars 2011 vedtok FNs sikkerhetsråd resolusjon 1973 som autoriserte «all necessary means» for å beskytte sivile i Libya mot angrep fra det sittende libyske regimet under ledelse av Muammar Al-Gaddafi.3 Bakgrunnen var et opprør som oppstod i februar samme år, og som senere hadde utviklet seg til en borgerkrig mellom opprørere og regimet. Sikkerhetsrådet hadde tidligere prøvd å innføre våpenembargo, frosset Gaddafi-familiens midler i utlandet og innført reiseforbud for medlemmer av regimet - uten at forholdene hadde stabilisert seg.4 Etter gjentatte kamper mellom regimet, demonstranter og opprørere, fryktet Sikkerhetsrådet at Gaddafi-regimet skulle bruke makt mot sivile. Dermed kom resolusjon 1973 på plass.
Daværende statsminister i Norge, Jens Stoltenberg, var invitert til et toppmøte hos den franske daværende presidenten Nicholas Sarkozy 19. mars 2011, det vil si to dager etter at resolusjon 1973 ble vedtatt. På møte skulle det avgjøres hvilke land som kunne bidra i en intervensjon i Libya.5 I den daværende koalisjonsregjeringen, som bestod av Arbeiderpartiet, Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti (SV), hadde SV vært kritisk til deltagelse i en internasjonal offen- siv.6 SV støttet til slutt beslutningen om at Norge skulle bidra med seks kampfly i interven- sjonen.7 På toppmøtet 19. mars formidlet dermed statsminister Stoltenberg at Norge ønsket å bidra i operasjonen. Det ble fra samme dag iverksatt tre operasjoner, en fransk, en engelsk og en amerikansk.8
3 S/RES/1973 (2011).
4 Gade/Hilde (2016) s. 84.
5 Redegjørelsen i stortingsmøtet tirsdag den 29. mars 2011 kl. 10, Stoltenberg (2016) s. 442.
6 Gade/Hilde (2016) s. 84-85.
7 Gade/Hilde (2016) s. 84-85.
8 Gade/Hilde (2016) s. 84.
4
Norske fly sto allerede 21. mars 2011 klare på Kreta.9 Stortingets utvidede utenriks- og for- svarskomite møttes den 22. mars, og en kongelig resolusjon som autoriserte det norske Libya- bidraget kom på plass dagen etter, den 23. mars 2011.10 Det første norske bombeoppdraget ble deretter gjennomført neste dag, 24. mars 2011.11 Stortinget ble samlet til sitt første møte om saken 29. mars, det vil si etter at norske fly hadde gjennomført sitt første oppdrag i Libya.
1.2.3 Nærmere om norske bidrag i Irak fra 2015
Den 20. september 2014 anmodet Irak om hjelp for å bekjempe den militante islamistgruppen Den islamske staten (IS)12 gjennom et brev til FNs sikkerhetsråd.13 Det ble bedt om at USA skulle lede en internasjonal koalisjon som kunne ramme IS-mål, men den konkrete innsatsen skulle skje etter Iraks uttrykkelige samtykke. Formålet med den internasjonale innsatsen mot IS skulle være å fjerne den konstante trusselen mot Irak, beskytte Iraks befolkning og bevæp- ne irakiske styrker slik at de igjen ville være i stand til å få kontroll over irakiske grenser.
Den norske regjeringen besluttet i oktober 2014 at Norge skulle bidra med norsk militært per- sonell for å drive kapasitetsbygging av irakiske styrker i Erbil i Nord-Irak og i Bagdad.14 Norske soldater skulle utdanne og trene opp irakiske styrker, men ikke delta direkte i kamp- handlinger, utenom bruk av makt i selvforsvar.15 Som begrunnelse for regjeringens beslutning ble det vist til at IS fikk stadig større territoriell kontroll i Irak og Syria, gjennom massive og bestialske overgrep på den sivile befolkningen i landene.16
Statsminister Erna Solberg orienterte Stortinget om beslutningen 5. november 2014, og Stor- tingets organer ble ifølge statsministeren konsultert uken før.17 Statsministeren pekte på at Norge ville delta i Irak «etter anmodning fra irakiske myndigheter» som folkerettslig grunn- lag, og at det norske bidraget skulle gjennomføres i nært samarbeid med myndighetene. Da de norske styrkene skulle sendes tok det tid å forhandle frem en statusavtale med Irak, det vil si en avtale som regulerer norske styrkers rettigheter på irakisk territorium.18 Norge fikk på plass en enighet med irakiske myndigheter ved noteveksling om at norsk militærbistand skulle sen-
9 Gade/Hilde (2016) s. 84, Johansen (2011).
10 Kongelig resolusjon 23.03.2011, Gade/Hilde (2016) s. 84, Johansen (2011).
11 Gade/Hilde (2016) s. 84, Johansen (2011).
12 Gruppen er også kjent som ISIS, ISIL og DAESH, og kontrollerer områder i Irak og Syria, jf. FN-sambandets nettsider om IS (2017).
13 Brev fra den permanente representanten for Irak i FN til FNs sikkerhetsråds president, 20. september 2014 S/2014/691, se Hellestveit (2016).
14 Stortingsmøte onsdag den 5. november 2014 kl. 10.
15 Stortingsmøte onsdag den 5. november 2014 kl. 10.
16 Stortingsmøte onsdag den 5. november 2014 kl. 10.
17 Stortingsmøte onsdag den 5. november 2014 kl. 10.
18 Hellestveit (2016).
5
des til Irak med beskyttelse av Wien-konvensjonen om diplomatisk samkvem.19 To konting- enter med norske soldater var på plass i Irak fra april 2015.20
1.3 Rettskildebildet 1.3.1 Utgangspunkt
Ved fortolkningen av de aktuelle grunnlovsbestemmelsene har tolkningen mye til felles med vanlig lovtolkning.21 Utgangspunktet tas i en naturlig forståelse av ordlyden basert på vanlig språkbruk, belyst ved relevante rettskildefaktorer.22 Hvilken vekt den enkelte rettskildefaktor får, beror på konkrete forhold ved denne, samt Grunnlovens særtrekk.23 De konkrete forhold og særtrekk som gjør seg gjeldende ved fortolkningen av Grl. § 26, vil bli kommentert i det følgende.
1.3.2 Samfunnsutvikling, stats- og høyesterettspraksis
For å kunne danne et bilde av hvordan bestemmelsene om krigsretten har vært forstått og skal forstås, er det nødvendig å se på de store linjene over tid. Krigsrettens utvikling og alle end- ringer i § 26, fra tilblivelsen og frem i dag, vil gjennomgås. Andenæs og Fliflet påpeker at Grunnloven som andre lover må tolkes i lys av forestillinger og oppfatninger som er gjelden- de i samfunnet.24 Ordlyden i Grunnloven ble sjelden endret og måtte derfor tåle en viss fleksi- bilitet ved fortolkningen. Dersom grunnlovsendringer i nyere tid forekommer hyppigere enn før, kan behovet for fleksibilitet bli mindre, og det er større grunn til å ta Grunnloven på or- det.25 Flere av begrepene i § 26, eksempelvis «krig», er imidlertid ikke endret siden det kom til i 1814. Krigsbegrepet må dermed særlig sees i lys av folkerettslig og nasjonalrettslig utvik- ling for å kunne gis en mening i dag.
Både statspraksis og rettspraksis er relevante rettskildefaktorer ved grunnlovstolkning.26 Grl.
§ 26 retter seg mot statsorganene regjeringen og Stortinget. Praksis som foreligger hos disse organene er derfor relevant. Statspraksis får vekt som tolkningsmoment også der den ikke er fast og langvarig nok til at det foreligger konstitusjonell sedvanerett.27 Vilkårene for konstitu- sjonell sedvanerett behandles i kapittel 7, i tilknytning til spørsmålet om en slik sedvanerett er etablert. Høyesterettspraksis er i hovedsak kun brukt for metodespørsmålene i dette kapitlet.
19 Dette behandles nærmere under drøftelsen av «invitasjon» som folkerettslig grunnlag under traktatbegrepet i kapittel 5.
20 Hellestveit (2016).
21 Andenæs (2017) s. 54, Smith (2017) s. 96.
22 Andenæs (2017) s. 54, Høgberg (2016) s. 19, Smith (2017) s. 96.
23 Andenæs (2017) s. 54, Høgberg (2016) s. 19.
24 Andenæs (2017) s. 56.
25 Andenæs (2017) s. 57.
26 Andenæs (2017) s. 59, Smith (2015) s. 126 og 127.
27 Andenæs (2017) s. 59.
6
1.3.3 Forarbeider og formål
I en dom om Opplysningsvesenets fond, se Rt. 2010 s. 535, viser Høyesterett at de eldste for- arbeidene og den historiske bakgrunnen skal tas i betraktning ved tolkning av Grunnloven.28 Høyesterett fant det nødvendig å gjennomgå den historiske bakgrunnen, grunnlovsforslag og debattinnlegg i Riksforsamlingen i mai 1814. I oppgaven her vil det sees på komitéinnstilling- er og stortingsdebatter der disse sier noe om formålet og bakgrunnen for endringen i Grl. § 26.
Fra Grunnlovens tilblivelse i 1814 foreligger ikke alminnelige forarbeider.29 Bakgrunnen for krigsretten i Grl. § 26 slik den ble utformet i 1814 forklares ved å se på Riksforsamlingens protokoller, tidlige forslag til Grunnloven og tekster fra Eidsvollsmennenes dagbøker. Forar- beider til Grunnloven kan spille en mindre rolle om tiden har løpt fra dem, eller dersom de er sparsomme.30 Enkelte av forarbeidene som anvendes i oppgaven er naturligvis svært gamle, men anvendbare. De vil ses i lys av samfunnsutviklingen, slik at formålet kan føres videre i en ny samfunnsmessig kontekst.
En innvending mot bruk av forarbeider er at de innholdsmessig ikke nødvendigvis samsvarer med Grunnlovens endelige mening. Argumentet er at tiden mellom et grunnlovsforslag settes frem og vedtagelsen kan medføre at forarbeidene ikke gir uttrykk for meningen med bestem- melsen som til slutt vedtas.31 Dette er fordi reglene om grunnlovsendringer innebærer at det må være et mellomliggende stortingsvalg etter forslaget er lagt frem og før vedtagelsen av det, jf. Grl. § 121. Det går derfor en viss tid før forlaget vedtas, og mye kan endres i mellomtiden.
Dette slår imidlertid ikke til ved tilblivelsen av Grl. 1814. Når det gjelder de senere innstil- linger som benyttes, legges det til grunn at innstillingen gir uttrykk for viljen bak forslaget, da heller ikke noe annet er synlig av debattene i Stortinget.
Smith nevner at det ofte foreslås mange ulike vedtaksmuligheter, med enkeltsetninger som muliggjør mange forskjellige versjoner av det opprinnelige forslaget.32 Sammenhengen mel- lom bakgrunnen og endelig forslag kan derfor bli uklar. I så fall blir også forarbeidene mindre passelige som bakgrunn. Slike holdepunkter bør vurderes ved forarbeidsbruk. Problemet er imidlertid ikke like aktuelt her, fordi det ikke har vært store utredninger fra regjeringen, som i senere tid, eksempelvis ved fornyelsen av Grl. § 100. Forarbeidene som anvendes her, fra tidlig 1900-tall, bygger ikke på så mange forslag. Dette er derfor ikke en særlig aktuell inn- vending her.
28 Saken gjaldt tolkningen av daværende Grl. § 106.
29 Andenæs (2017) s. 58.
30 Kierulf (2016) s. 133.
31 Smith (2015) s. 122.
32 Smith (2015) s. 123, med henvisning blant annet til NOU 1999:27 «Ytringsfrihed bør finde Sted».
7
Dersom forarbeidene til en bestemmelse er utredet uten faglig bistand, vil innholdets vekt kunne svekkes. En slik kritikk har vært rettet spesielt mot grunnlovsforarbeider fordi de ikke alltid har vært like grundig utredet av fagpersoner.33 Andre rettskildefaktorer blir da viktigere ved tolkningen. En del av de nyere grunnlovsbestemmelsene har omfattende forarbeider og utredninger bak seg, eksempelvis kapittel E om menneskerettigheter.34 Forarbeidene i oppga- ven her er derimot særlig innstillinger, som beror på arbeid i Stortinget og gir uttrykk for Stor- tingets syn. Ettersom bestemmelsen i § 26 gjelder arbeidsfordelingen mellom regjeringen og Stortinget kan Stortingets syn nettopp være viktig. Det foreligger riktignok ikke mange forar- beider, men § 26 har ikke gjennomgått innholdsmessige endringer etter andre ledd kom til i 1931.
1.3.4 Juridisk teori og tolkningsuttalelser
Faglige vurderinger har vært søkt hentet i juridisk litteratur og tolkningsuttalelser fra Justisde- partementets lovavdeling og Utenriksdepartementets rettavdeling. Disse er relevante rettskil- defaktor, men vekten beror hovedsakelig på deres argumentasjonsverdi.35 En kan bli påvirket av en juridisk forfatters autoritet og omdømme, eller av lovavdelingens dyktige jurister, som regnes for å være regjeringens innflytelsesrike ekspertorgan.36 Der det er få kilder, og mindre praksis, vil en uttalelse kunne være retningsgivende dersom den er grundig fundert, eventuelt fungere som støtteargument.37 I tillegg kan uttalelsene vise hvilke vurderinger departementene og regjeringen har vektlagt før norske styrker kan delta i en militæroperasjon utenfor Norge.
1.3.5 Folkerett ved grunnlovstolkning
Ved fortolkningen av uttrykkene «krig» og «traktat» trekkes folkerett og folkerettslig utvik- ling inn som tolkningsmoment. Det norske rettssystemet er dualistisk, noe som innebærer at folkerett i utgangspunktet kun kan få direkte virkning gjennom nasjonal rett.38 Dette modifise- res ved at norsk lov tolkes i samsvar med folkeretten.39 Denne måten å tolke på kalles pre- sumsjonsprinsippet og kommer til anvendelse både ved alminnelig folkerett og der Norge er bundet av en konvensjon. Prinsippet har sine begrensninger, eksempelvis på legalitetsprinsip- pets område, og presumsjonsprinsippet er omdiskutert dersom det er gjennomført en bevisst
33 Eckhoff (2001) s. 66.
34 Eksempelvis Menneskerettsutvalgets rapport i dokument 16 (2011-12), Eller før forslaget om ny Grl. § 100, se NOU 1999 nr. 27.
35 Eckhoff (2001) s. 231 og 270, Boe (2010) s. 348.
36 Eckhoff (2001) s. 231 og 270.
37 Boe (2010) s. 348.
38 Eckhoff (2001) s. 316, jf. Rt. 2000-1118.
39 Eckhoff (2001) s. 316, jf. Rt. 2000-1118.
8
motstrid i nasjonal rett.40 Ved tolkning av Grunnloven påpeker Smith at det derimot ikke pre- sumeres at lovreglene tolkes overens med folkeretten. Grunnloven skal tolkes autonomt og
«uavhengig av hva tilsvarende ord og uttrykk skal bety i andre tekster særlig traktater [..]».41 En del av Grunnlovens rettighetsbestemmelser er bygget på Den europeiske menneskerettig- hetskonvensjonen (EMK) og må etter norsk høyesterettspraksis tolkes med utgangspunkt i EMK. I Holship-saken fra 2016 behandlet Høyesterett i plenum spørsmålet om lovligheten av en boikott Norsk Transportarbeiderforbund hadde varslet av selskapet Holship Norge.42 Høy- esterett vurderte hvorvidt boikotten kunne være beskyttet i Grl. § 101 første ledd om fore- ningsfrihet, og uttalte at bestemmelsen måtte tolkes «med utgangspunkt i» den tilsvarende bestemmelsen i EMK art. 11 om forsamlings- og foreningsfrihet.43 Høyesterett bemerket at § 101 var blitt utformet med den tilsvarende retten etter EMK som forbilde.44 Etter utgangs- punktet slått fast i disse sakene kan ikke prinsippet om autonom tolkning hevdes generelt for Grunnlovens rettighetsbestemmelser.
Oppgaven gjelder derimot Grl. § 26 som ikke er en rettighetsbestemmelse, men en intern ar- beidsordning mellom Stortinget og regjeringen. Det er imidlertid gode grunner for at også § 26 bør kunne trekke på folkerett og folkerettslig utvikling. Uttrykket «krig» i § 26 første ledd er et begrep som sikter til en folkerettslig tilstand, og den folkerettslige reguleringen av makt- bruk og utviklingen av disse er derfor av relevans ved fortolkningen av begrepet. Folkerettsli- ge utvikling gir i tillegg uttrykk for samfunnsmessig utvikling mer generelt. Begrepet «trak- tat» i § 26 andre ledd skal etter norsk statsrettslig lære bero på om Norge blir forpliktet folke- rettslig. Derfor har beskrivelsen av folkerettslige avtaler i Wien-konvensjonen om traktatret- ten av 1969 samt folkerettslig praksis og teori om definisjonen av traktatbegrepet relevans ved tolkningen av Grl. § 26.
2 Forholdet mellom Grl. §§ 25 og 26
2.1 Innledende om kommandomyndighet og krigsrett
Retten til å erklære krig etter § 26 henger nært sammen med at Kongen (Regjeringen) er øverste leder av og har befalingsmyndighet over Forsvaret, jf. § 25. For en fullgod vurdering av Kongens (Regjeringens) utenriks- og forsvarsmakt må forholdet mellom Grl. § 25 og § 26 avklares. Grunnloven § 25 lyder som følger:
40 jfr. Grl. §§ 96 og 113. Se Eckhoff (2001) s. 318, Smith (2015) s. 156.
41 Smith (2017) s. 142.
42 HR-2016-2554-P.
43 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 11, jfr. menneskerettsloven 1999 §§ 2 og 3.
44 HR-2016-2554-P se avsnitt 81.
9
«Kongen har høyeste befaling over rikets land- og sjømakt. Den må ikke forøkes eller forminskes uten Stortingets samtykke. Den må ikke overlates i fremmede makters tje- neste, og ingen fremmede makters krigsfolk, unntatt hjelpetropper imot fiendtlig over- fall, må gis adgang til riket uten Stortingets samtykke.
Landvernet og de øvrige tropper som ikke kan henregnes til linjetroppene, må aldri uten Stortingets samtykke brukes utenfor rikets grenser.»
Grl. § 25 regulerer viktige spørsmål om forsvarsmakten. Fra 1814 og frem til 1917 var det krav om Stortingets samtykke ved beslutning om angrepskrig i § 25, men dette ble fjernet i 1917 da uttrykket «forsvar» ble satt inn i § 26 første ledd.45 Innføringen av uttrykket forsvar behandles i kapittel 4. I dette kapittelet er det sentralt å få frem at selve beslutningen om å delta i krig har utgangspunkt i § 26, og at eventuelle militæroperasjoner norske styrker skal delta i, må vurderes opp mot grensene i denne bestemmelsen.
2.2 Debatten om krigsdeltakelse – Grl. § 26 er fraværende
Regjeringens beslutninger om deltagelse i krig og konflikt utenfor Norge har vært diskutert i Stortinget og i offentligheten. Diskusjonene har fokusert på Grl. § 25, og det er denne be- stemmelsen som har blitt drøftet utførlig.46 Et eksempel på dette er grunnlovsdebatten i for- bindelse med det norske militærbidraget til Afghanistan i 2001.47 Spørsmålet om Norge skulle sende militære styrker ble debattert i Stortinget. Regjeringens prerogativ på utenriksfeltet ble diskutert. Representanter fra SV og FrP mente at Stortinget positivt måtte gi sitt samtykke før regjeringen kunne sende norske tropper avgårde.48 Det var ikke flertall for dette synet i Stor- tinget, og det ble derfor ikke fattet noe positivt vedtak. Debatten gjaldt Grunnloven § 25.
Eventuelle rettslige skranker i § 26 ble ikke nærmere vurdert.49
Samme tendens fremgår av bakgrunnen for et grunnlovsforslag fra 2011 knyttet til eventuell norsk krigsdeltagelse utenfor Norge.50 Forslagsstillerne ville innføre som vilkår i § 25 at re- gjeringen måtte innhente Stortingets uttrykkelige samtykke for å kunne sende norske styrker
45 Indst. S. LI (1917).
46 S.tid nr. 146 (2001) s. 603 følgende, se notat rettsavdelingen Utenriksdepartementet 27. november 2001, notat konstitusjonell avdeling Stortinget 4. desember 2001.
47 S.tid nr. 146 (2001) s. 603 følgende.
48 Medlemmene fra SV og FrP i den utvidede utenriks- og forsvarskomiteen krevet saken behandlet i Stortinget.
Etter forretningsordenen § 16(8) skal dette skje når minst seks komitemedlemmer krever det. Det ble derfor den 5. desember holdt et åpent møte, og en redegjørelse i Stortinget om saken.
49 SV fremmet forslag ikke om å sende militære styrker til Afghanistan under amerikansk kommando. Dette ble nedstemt med 96 mot 15 stemmer.
50 Dokument 12:3 (2011–2012).
10
til kriger utenlands.51 Formålet var blant annet å få bukt med det forslagsstillerne omtalte som regjeringens problematiske og hemmelige «praksis» som var «etablert» med referanse i Grl.
§§ 25 og 26. Som bakgrunn for praksisen viser forslagsstillerne til to ikke helt nye notater, fra Utenriksdepartementets rettsavdeling og konstitusjonell avdeling på Stortinget om Grl. § 25 og dens grenser for deltagelse i koalisjonsoperasjoner.52
Det sentrale er at både notatene og bakgrunnen for grunnlovsforslaget utelukkende gjør nær- mere rede for grensene knyttet til kommandomyndigheten i Grl. § 25. Det er usikkert om de rettslige skrankene i § 26 er drøftet når det gjelder norsk deltakelse i krig og konflikt i utlan- det. Statlige myndighetsorganer ser ut til å bygge på at det er Grl.§ 25, og ikke § 26, som er vurderingstema i spørsmål om krigsdeltakelse.53 Dette til tross for at ordlyden legger retten til å erklære krig til Kongen i § 26. Det kan synes å herske noen grad av rettslig forvirring med hensyn til kommandomyndigheten i § 25 og krigsretten i § 26. Det er dermed viktig å se nærmere på hvilke spørsmål som reguleres i § 25 slik at forholdet mellom §§ 25 og 26 tyde- liggjøres.
2.3 Nærmere om Grl. § 25
Grl. § 25 regulerer Kongens militære kommandomyndighet, og defineres gjerne «som befa- lingsmyndighet til å gjennomføre militære vedtak og ordre».54 Kommandomyndighet og befa- lingsmyndighet ser ut til å benyttes som synonymer i litteraturen om § 25. Av Grl. § 25 følger det ett absolutt forbud som skranke for statsmaktene. I tillegg oppstilles tre forbud for den utøvende makt, men hvor gjennomføring likevel kan skje med Stortingets samtykke. I disse tre situasjonene kreves det derfor at både regjeringen og Stortinget er innstilt på å gjennomfø- re beslutningen.
For det første kan ikke forsvarsmakten forøkes eller forminskes uten Stortingets samtykke.
For det andre kan ikke «fremmede makters krigsfolk» slippe inn i Norge uten Stortingets sam- tykke. Dersom «fremmede makters krigsfolk» skal hjelpe til ved fiendtlig angrep mot Norge kan de likevel slippe inn uten Stortingets samtykke. Disse forbudene drøftes sjelden i forbin- delse med deltakelse i krig og konflikt og er derfor ikke relevante her.
For det tredje kan ikke norske tropper legges inn under «fremmede makters tjeneste», jf. § 25 første ledd. Dette vil si at norske militærstyrker ikke kan legges inn under et annet lands
51 Utenfor forsvar av Norge.
52 Notat rettsavdelingen Utenriksdepartementet 27. november 2001, notat konstitusjonell avdeling Stortinget 4.
desember 2001.
53 Mailutveksling rettsavdelingen, Utenriksdepartementet, 11. oktober 2017.
54 Sitat hentet fra Andenæs (2017) s. 392-393, ellers omtalt i Smith (2015) s. 263, Castberg (1947) s. 187.
11
kommando.55 Forbudet har vært i Grl. § 25 siden vedtagelsen 17. mai 1814. Formålet var å forby bortleie av tropper mot økonomisk vederlag, noe som ikke var uvanlig da Grunnloven kom til.56
Forbudet mot å overlate forsvarsmakten i fremmede makters tjeneste er absolutt. Selv ikke med Stortingets samtykke kan det norske forsvaret overlates til en annen stat, uten grunnlovs- endring.57 Det er likevel antatt at norske tropper kan stilles under felleskommando i koali- sjonsoperasjoner gjennom FN eller NATO.58 Konstitusjonelle spørsmål om dette ble grundig drøftet da NATOs kommandosystem ble vedtatt.59 Forbudet er altså fortolket innskrenkende.
Hvorvidt det foreligger en felleskommando eller om norske styrker reelt er stilt under frem- med makts myndighet kan være tvilsomt når ett annet land alene har kommandomyndighet over norske styrker.60 I følge Smith er spørsmålet vanskelig og fortjener debatt.61 Her holder det å påpeke at kommandoen over styrkene skiller seg fra spørsmålet om beslutningen om deltakelse i krig kan skje uten Stortingets samtykke. Kongens (Regjeringens) overordnede beslutning om faktisk å delta i krig reguleres av § 26, derfor må også disse begrensningene vurderes.
For det fjerde kan landvernet, og andre tropper som ikke er linjetropper, kun brukes utenfor Norge ved Stortingets samtykke, jf. § 25 andre ledd. Uten Stortingets samtykke kan dermed kun de såkalte linjetroppene brukes utenlands. Bestemmelsen var ikke del av 17. mai- Grunnloven 1814, men kom inn i senere samme år i Novembergrunnloven som følge av unio- nen med Sverige.62 Formålet var å forhindre at Forsvaret ble brukt til unionelle interesser slik at Norge risikerte å bli stående med et svakt landvern.63 Regelen ble stående også etter unionsoppløsningen.
Begrepene landvern og linjetropper i Grl. § 25 viser imidlertid til Hærens inndeling i 1814.64 Ifølge forarbeidene til forsvarsloven av 2016 er denne inndelingen foreldet, og dagens Forsvar
55 Andenæs (2017) s. 393.
56 Se Grl. av 17 mai 1814 § 25, Castberg (1964) s.146-147, Andenæs (2017) s. 392.
57 Andenæs (2017) s. 392-393.
58 Andenæs (2017) s. 393, Smith(2017) s. 238.
59 Andenæs (2017) s. 393 og St.meld. 80 (1951) og Innst. s. nr. 40 (1951).
60 Smith(2017) s. 238.
61 Smith(2017) s. 238.
62 Jf. Grl. 17. mai 1814 § 25 og Grl. 4. november 1814 § 25.
63 Andenæs (2017) s. 393, Castberg (1947) del 2 s. 191.
64 Castberg (1947) del 2 s. 191.
12
bruker en annen inndeling.65 Dette reiser spørsmål om hvilken betydning Hærens inndeling får for Grl. § 25. Det rettslige utgangspunktet i litteraturen er at regjeringen og Stortinget kan endre Hærens organisasjon etter dagens behov, så lenge grunnhensynene i § 25 ivaretas samt at deltakelse i militæroperasjoner i utlandet sees i lys av «et bredere internasjonalt perspektiv enn før».66 Det kan imidlertid spørres om det i lovs form kan bestemmes en organisering der forsvarets hoveddel skal brukes utenfor Norges grenser. Spørsmålet vil være hvor grensen går opp mot grunnprinsippene i Grl. § 25, som ikke kan endres i lov form.67 Den nærmere grensen for grunnprinsippene i § 25 skal ikke omtales nærmere her, ettersom § 26 er tema. I denne sammenhengen må det slås fast at uansett hvilken inndeling regjeringen og Stortinget beslut- ter, kan ikke militærtroppene anvendes i krig utenfor Norge i strid med § 26.
2.4 Grl. § 26 skal vurderes her
Reguleringen av kommandomyndighet og landvern i § 25 har vært jevnlig diskutert i forbin- delse med deltakelse i krig og væpnet konflikt utenlands.68 At regjeringen har kommando- myndighet over det norske forsvaret, innebærer ikke at forsvaret kan befales til å delta i krig eller væpnet konflikt utenfor de rettslige skrankene i § 26. Grl. § 26 må omtales og vurderes i det enkelte tilfellet. Det er kun det avgrensede spørsmålet om å sette norske styrker under felles kommandomyndighet som kan løses på grunnlag § 25.69 Det er ikke funnet dokumenta- sjon på at myndighetene har foretatt nærmere beskrivelser av grensene i § 26. Fokus har mis- visende vært rettet mot § 25.
Spørsmålet om regjeringen kan treffe beslutning om norsk deltakelse i militæroperasjoner uten Stortingets samtykke kan på langt nær besvares på grunnlag av § 25 alene. Som det vil fremgå videre i avhandlingen er § 26 utgangspunktet for retten til å beslutte deltagelse i krig og krigslignende konflikter. Hvor bredt anvendelsesområdet er for § 26, og i hvilken grad bestemmelsen begrenser regjeringens kompetanse til å beslutte deltakelse i krig og væpnet konflikt, skal derfor utforskes i det følgende.
65 Se forarbeidene til forsvarsloven prop. 102 L (2015-2016) s. 32.
66 Sitat fra Andenæs (2017) s. 393, tilsvarende er også diskusjonen hos Castberg (1947) del 2 s. 191.
67 Castberg (1947) del 2 s. 191 mener man ikke kunne være forpliktet til å opprettholde den samme hærordning- en fra 1814 i senere tid, men gir ikke et presist svar på hvor grensen for omorganisering kan gå.
68 S.tid nr. 146 (2001) s. 603 følgende, notat rettsavdelingen Utenriksdepartementet 27. november 2001, notat konstitusjonell avdeling Stortinget 4. desember 2001.
69 Eksempelvis notat fra Utenriksdepartementets rettsavdeling 27. november 2001, samt notat fra Stortingets konstitusjonelle avdeling 4. desember 2001.
13
3 Krigsbegrepet i Grl. § 26 3.1 Nærmere om uttrykket «krig»
I dette kapittelet drøftes uttrykket «krig» og hvorvidt norsk militærdeltagelse i væpnet kon- flikt kan regnes for å være omfattet av krigsbegrepet i § 26 første ledd. Det følger av bestem- melsens ordlyd at Kongen (Regjeringen) kan begynne «krig» til «forsvar av landet». I uttryk- ket «forsvar» kan det ligge en begrensning på hvilke kriger eller konflikter militærmakt kan anvendes, men begrensningen gjelder etter ordlyden bare der det er aktuelt «å begynne krig».
Dersom bistand til en væpnet konflikt ikke regnes som krig, trenger heller ikke formålet å være forsvar av Norge. Krigsbegrepet og hvordan dette avgrenses blir derfor avgjørende for bestemmelsens anvendelsesområde.
Ordet «krig» har ikke én enkelt definisjon, men er gjennom historien og i forskjellige samfunn beskrevet på ulike måter.70 Fagdisipliner anvender ulike metoder for å definere og analysere krigsbegrepet. Eksempelvis bruker fredsforskere og samfunnsvitere en samfunnsvitenskapelig definisjon med vekt på krigshandlinger og antall døde for å klassifisere en krigssituasjon.71 Disse definisjonene overlapper bare delvis med den juridiske definisjonen av krig. Et brudd på Grunnloven § 26 utgjør brudd på en konstitusjonell plikt som kan føre til riksrettsansvar for medlemmer av statsrådet, jfr. Grl. § 86. Det er altså den juridiske definisjonen av krig som skal vurderes i det følgende.
Ordlyden i § 26 første ledd omtaler krig generelt. Den har ikke spesifisert krigsbegrepet eller definert hvilke krigshandlinger eller faktiske situasjoner som omfattes. Det er uklart om be- stemmelsen kun sikter til statskriger eller hvorvidt eksempelvis borgerkriger er inkludert. Det- te siste vil være et klassisk eksempel på en intern væpnet konflikt.
Krigsbegrepets innhold ser heller ikke ut til å være kommentert i eidsvollsmennenes dagbøker fra Grunnlovens tilblivelse.72 Temaet i diskusjonen om krigsretten på Eidsvoll i 1814 var hvorvidt krigsretten skulle ligge til Kongen alene, eller om en eventuell krigserklæring skulle være begrenset ved krav om samtykke fra statsrådet eller Stortinget.73 Det nærmere innholdet i krigsretten er derimot ikke kommentert. For å forstå innholdet i det opprinnelige krigsbegre- pet må man derfor begynne med å se på hva som var den vanlige tolkningen av krigsbegrepet i Europa på den tiden Grunnloven ble skrevet.
70 Neff (2005) s. 14-15, Ruud (1980) s. 14-15.
71 Østerud (2009) s. 8-9, Frostad (2010) s. 346.
72 Ordlyd, debatter og litteraturen om krigsbegrepet undersøkt i denne oppgaven har ikke pekt på en skriftlig definisjon, ei heller i dagbøkene om § 26 som fremheves i Fure (2013) s. 164-166.
73 Jf. nedenfor om kongens ubegrensede krigsrett.
14
3.2 Det tradisjonelle krigsbegrepet 3.2.1 Væpnet kamp mellom stater
Etter at det hadde vokst frem sterke nasjonalstater på 1700-tallet, og suverenitetsprinsippet ble ytterligere styrket utover 1700- og 1800-tallet, var hovedsynet på den tiden at stater hadde en ubetinget rett til å gå til krig som del av sin suverenitet.74 En stat som erobret en annen stat fikk eierskap til den.75 Frostad påpeker at krigsbegrepet må sees i sammenheng med dannel- sen av stater i Europa, fordi krigsbegrepets hovedfunksjon på den tiden var å skille mellom den lovlige offentlige krig, og de ulovlige private feidene.76 Krigsbegrepet ble derfor definert med utgangspunkt i en tilstand mellom stater. Både Holmøyvik og Skodvin legger til grunn at krigsbegrepet i Grunnloven var koblet til det tradisjonelle krigsbegrepet, en formelt erkjent krigstilstand mellom to eller flere stater.77 Akkurat hvilke minstekrav som utgjorde krig i 1814 er ikke sikkert, men antagelig var den rådende oppfatningen at krig involverte voldelig kamp mellom to eller flere stater.
3.2.2 Regler om krig utvikles
Etter Haag-konvensjon III om krigens regler fra 1907 måtte åpning av fiendtligheter eksplisitt varsles ved krigserklæring eller ved ultimatum med betinget krigserklæring.78 Stater har tidvis ønsket unngå å erklære krig, eksempelvis for å unngå enkelte regler som gjelder i krig eller simpelthen for å kunne overaske motparten.79 Fleischer peker på at bestemmelsen i stor grad har vært overtrådt, eksempelvis ved Tysklands angrep på Norge i 1940.80
Det første mer generelle multilaterale forbudet mot krig kom i Briand-Kellogg-pakten 1928 og forpliktet statene til å: «condemn recourse to war for the solution of international contro- versies, and [to] renounce it as an instrument of national policy in their relations with one an- other».81 Krigsbegrepets innhold har imidlertid ikke blitt innholdsmessig definert i en multila- teral traktat, og begrepet er til stadighet gjenstand for juridiske og politiske diskusjoner.82 3.2.3 Det tradisjonelle krigsbegrepet defineres
Den definisjonen av «krig» som fremgår av Oppenheims/Lauterpachts verk om internasjonal rett anvendes ofte som et utgangspunkt for å forklare eller diskutere det tradisjonelle folke-
74 Ulfstein (2011) s. 192, Frostad (2010) s. 346.
75 Brownlie (2012) s.744.
76 Frostad (2011) s. 46.
77 Holmøyvik (2012) s. 186-187, Skodvin (2018).
78 Haag-konvensjon (III) om åpning av fiendtligheter 1907, Freedman (2012) s. 19.
79 Freedman (2012) s. 19, Fleischer (2005) s. 231.
80 Fleischer (2005) s. 231.
81 Briand-Kellogg-fredspakt artikkel 1, jf. Brownlie (2012) s. 745, Ulfstein (2011) s. 192.
82 Juridiske diskusjoner i bla. Dinstein (2011) s. 4, Freedman (2012) s. 19, Frostad (2010) s. 345, Ruud (1980) s.
15-17. Den politiske diskusjonen om begrepet kommenteres nedenfor.
15
rettslige krigsbegrepet.83 Krig defineres der som «the contention between two or more States through their armed forces, for the purpose of overpowering each other and imposing such conditions for peace as the victor pleases». «Contention» presiseres som «a violent struggle through the application of armed force».
Definisjonen inneholder fire sentrale hovedelementer. Krig må skje ved voldelig kamp av en viss styrke, det må foreligge en krigshensikt om å overvinne motparten, og det er sentralt at krigen skjer mellom to eller flere stater. Det påpekes også at ensidige handlinger rettet mot en stat uten forutgående krigserklæring ikke er krig i seg selv, med mindre disse besvares ved handlinger fra den andre siden, eller ved en erklæring om at den andre siden anser handlinge- ne som en krigshandling.84
Det nærmere innholdet i det folkerettslige krigsbegrepet, samt Oppenheims/Lauterpchts ut- gangspunkt, diskuteres løpende i juridisk litteratur. Både Dinstein, Fleischer og Ruud tar i likhet med Oppenheim/Lauterpacht utgangspunkt i at en krig er en tilstand mellom stater.
Folkeretten ble utviklet som regler mellom stater, og Ruud peker på dette som begrunnelse for at krigsbegrepet bare omfatter mellomstatlige konflikter, ikke interne.85 Når det gjelder vol- dens intensitet, er det ikke klart hvor grensen for voldens intensitet bør gå i det enkelte tilfel- let, men «a violent struggle» tilsier at det benyttes væpnede styrker i voldelig kamp.86
Ved uklarhet om det foreligger krig mener Fleischer man kan støtte seg på partenes egen opp- fatning av situasjonen.87 Hos Oppenheim/Lauterpacht nevnes krigshensikt, som må omfatte omtrent det samme. Hvilken betydning partenes oppfatning av handlingene eller partenes krigshensikt skal ha har imidlertid vært noe omdiskutert. Ruud mener formålet med krigføring ikke bør få for stor betydning.88 Dette fordi reelle bakenforliggende formål kan være vanske- lig å påvise.89 Partenes formål og hensikt med krigshandlinger ser altså ut til å ha vært av stør- re betydning tidligere enn det er i dag.90
83 Oppenheim (1952) s. 202, Dinstein (2011) s. 4, Freedman (2012) s. 19, Frostad (2010) s. 347.
84 Oppenheim (1952) s. 203.
85 Ruud (1980) s. 16.
86 Fleischer (2005) s. 231 uttaler at dersom «to avdelinger i et omstridt grenseområde har støtt sammen, vil man gjerne ikke omtale [dette] som krig», i samme retning Ulfstein/ Ruud (2011) s. 251.
87 Fleischer (2005) s. 231.
88 Ruud (1980) s. 16-17, Ulfstein og Ruud (2011) s. 251.
89 Ruud (1980) s. 16-17, og opprettholdt i Ulfstein og Ruud (2011) s. 251, som påpeker at krigshensikt kan få betydning, men ikke være det avgjørende for om krig foreligger.
90 Freedman (2012) s. 20 mener senere definisjoner tendert mot å gå bort fra dette. Ulfstein/ Ruud (2011) s. 251 at dette ikke kan være det eneste avgjørende.
16
Dette viser at definisjonene ikke nødvendigvis gir et entydig svar på spørsmålet om kriger foreligger, ettersom det tidvis er uenigheter om hvordan vurderingen skal gjennomføres.
Gjennomgåelsen viser som et minste utgangspunkt at den tradisjonelle definisjonen hos Op- penheim/Lauterpacht utelukker flere former for væpnet konflikt fra betegnelsen krig. Væpne- de angrep av mindre intensitet, interne konflikter som borgerkriger eller kamper mellom væp- nede grupper, omfattes ikke av dette krigsbegrepet.91
Spørsmålet er om krig i § 26 må forstås med samme begrensede anvendelsesområde som det tradisjonelle folkerettslige krigsbegrepet til Oppenheim/Lauterpacht, og hvordan dette relate- rer seg til militæroperasjonene i Libya 2011 og i Irak fra 2015.
3.3 Formålet – Grl. § 26 første ledd
3.3.1 Bakgrunnen for Kongens ubegrensede krigsrett
Eidsvollsmennenes formål ved tilblivelsen av § 26, endringen i Novembergrunnloven samt den senere endringen av § 26 i 1917, kan i noen grad bidra til å kaste lys over forståelsen av krigsbegrepet i dag. Allerede da den grunnlovgivende forsamlingen, Riksforsamlingen, samlet seg på Eidsvoll i 1814 ble det diskutert hvordan retten til å erklære krig skulle utformes.92 Riksforsamlingens konstitusjonskomité hadde utarbeidet et endelig utkast til Grunnlov som ble diskutert i plenum.93 Komiteen hadde foreslått en ubegrenset krigsrett og ville gi en stor militær myndighet til Kongen.94
I 1814 var nettopp det rettslige utgangspunktet i flere av datidens monarkier at retten til å er- klære krig ble lagt til øverste statsleder.95 Flere medlemmer av Riksforsamlingen på Eidsvoll, samt grunnlovsutkastene som var vurdert, ser ut til å ha bygget på svært «kongevennlige»
fremstillinger av den engelske forfatningen, ifølge Holmøyvik.96 Tanken var at myndighet som ikke hørte direkte under den dømmende eller lovgivende makt ble plassert hos den ut- øvende makten.97 Det ble uttrykkelig vist til England i debatten i Riksforsamlingen, der eids- vollsmennene Christian Diriks og Herman Wedel Jarlsberg påpekte at det frie engelske folk hadde gitt sin konge en ubetinget rett til å erklære krig.98
91 Holmøyvik (2012) s. 186, Frostad mener Oppenheims krigsbegrep fortsatt er retningsgivende for dagens dis- kusjoner om det folkerettslige krigsbegrepet, så lenge begrepet tillater at de krigførende har begrensede målset- tinger, og situasjoner der kamphandlinger enda ikke har funnet sted jf. Frostad (2011) s. 45.
92 Fure (2013) s. 164, Holmøyvik (2012) s. 466.
93 Riksforsamlingens forhandlinger 1814 bind 1.
94 Riksforsamlingens forhandlinger 1814 bind 1 s. 443§ 33 i forslaget gjaldt Kongens krigsrett.
95 Castberg (1947) 151, Castberg viser at bestemmelsen har sin historiske kilde i kongeloven av 1665 artikkel 5.
96 Holmøyvik (2012) s. 215-216 og s. 466 nevner fremstillingene til Lolme og Blackstone som inspirasjon.
97 Holmøyvik (2012) s. 466.
98 Fure (2013) s. 166.
17
Forslaget om at krigsretten skulle ligge ubegrenset til Kongen var imidlertid omdiskutert på Eidsvoll. Hele 8 av 16 grunnlovsutkast som konstitusjonskomiteen hadde vurdert inneholdt et forbud mot angrepskrig.99 Eksempelvis foreslo Major Valentin Sibbern at dersom statsrådet enstemmig gikk imot Kongens ønske om å erklære krig, skulle Kongen bare få erklære krig dersom Stortinget samtykket til det.100 Dette var begrunnet i faren for misbruk av krigsretten - om Norge i fremtiden ville få en uansvarlig og herskesyk regent.101
Et hensyn som særlig ble trukket frem mot Sibberns argumentasjon var at det kunne være upraktisk og direkte skadelig dersom den tallrike lovgivende forsamling skulle blande seg inn i spørsmål om å begynne krig.102 Andre trakk frem at krigsretten uansett ville være begrenset av Stortingets bevilgningsmyndighet, men Sibbern mente at bevilgningsretten vil ha lite å si dersom en krig først var påbegynt. Etter debatten ble krigsretten i § 26 lagt udelt til Kongen, med 90 mot 14 stemmer.103
3.3.2 Krigsretten begrenses
Allerede høsten 1814 ble det lagt til visse begrensninger på krigsretten i Grunnloven. Som følge av Kieltraktaten i 1814 ble Norge overgitt fra den danske til den svenske kongen, og tvunget inn i union med Sverige.104 Norge fikk beholde 17. mai-Grunnloven og en høy grad av selvstendighet, men Sverige dominerte unionens utenrikspolitikk. Høsten samme år ble det derfor gjort flere viktige endringer i bestemmelsene om Kongens militære myndighet, gjen- nom Novembergrunnloven 1814.
Grunnloven § 26 om Kongens rett til å erklære krig ble stående, men det ble tilført et annet ledd som blant annet slo fast at Kongen måtte konferere med både det norske og det svenske statsråd før han tok sin beslutning.105 Etter unionsoppløsningen i 1905 ble imidlertid denne bestemmelsen fjernet - fordi bestemmelsen ifølge konstitusjonskomiteen utelukkende hadde kommet inn som følge av unionen.106
I Novembergrunnloven var det også lagt til en begrensning på krigsretten gjennom at norske tropper ikke kunne brukes til angrepskrig uten Stortingets samtykke, i et nytt § 25 tredje ledd,
99 Holmøyvik (2012) s. 466, eksempelvis Nikolai Wergelands forslag med forbud mot angrepskrig i Riksforsam- lingens forhandlinger 1814 bind 3 s. 273 § 58.
100 Fure (2013) s. 166.
101 Fure (2013) s. 164-165, Eksempelvis fremgår det at Sibbern skrev i dagboken sin at ingen rett var farligere enn regentens ubetingede krigsrett, krigsretten var «en Sæbeboble, som, Regenten hvert Øieblik kan udblæse».
102 Holmøyvik (2012) s. 466.
103 Holmøyvik (2012) s. 466.
104 Se Kieltraktaten av 14. januar 1814.
105 Grunnloven 4. november 1814 § 26.
106 Se Grunnloven 18.november 1905 § 26, jf. Indst. S. nr. 28 (1905-1906) s.37-38.
18
som nevnt i punkt 2.1.107 Denne regelen om hadde kommet inn i Novembergrunnloven, men ved unionsoppløsningen ble ikke bestemmelsen fjernet. Da bestemmelsen om konferering med statsrådet i § 26 ble opphevet etter unionsoppløsningen, ga ikke konstitusjonskomiteen noen merknader om samtykkeregelen i § 25.108 Bestemmelsen om at Stortingets samtykke var påkrevet ved angrepskrig i § 25, ble derimot stående i Grunnloven frem til 1917.
I 1917 kom så en annen begrensning på krigsretten inn i stedet. Ordlyden om krig til «for- svar» av landet ble satt inn i § 26, og samtykkekravet ved angrepskrig i § 25 ble derfor fjer- net.109 At Kongen kan erklære krig til «forsvar» av Norge, er blitt stående frem til i dag, og det er altså det nærmere innholdet i denne begrensningen som undersøkes i kapittel 4. Her skal det kun påpekes at selve retten til å erklære krig har blitt mer begrenset enn den var tenkt opprinnelig våren 1814. Formålet med «krig» må derfor sees i lys av formålet med § 26 som helhet og de endringer som er gjennomført. Som det vil fremgå nedenfor i avsnitt 3.3.3, bely- ses uttrykket krig av enkelte uttalelser ved innføringen av «forsvar» i 1917.
3.3.3 Fra tradisjonell krig til våpenmakt mer generelt
Ved innføringen av ordlyden «forsvar» i 1917 innstilte konstitusjonskomiteen på at formålet med den nye ordlyden var å «gjøre selvforsvar med vaabenmagt til det eneste krigsbegrep, vor grundlov overhodet kjender og tar sigte paa».110 Innstillingen er tydelig preget av første ver- denskrig som fortsatt var pågående, og ga uttrykk for at «folket er gjennemtrængt av avsky og rædsel for krig».111 Det ble derfor uttalt at hensynet bak den nye ordlyden var å kun bidra til forsvarskrig, å forby angrepskrig. Ellers ble det uttrykt at Norge skulle bidra til fredelig tviste- løsning internasjonalt.112
Komiteen opererer ikke med et klart definert krigsbegrep. Det sentrale i denne sammenheng er at hensynet med § 26 skal forhindre våpenmakt utenfor selvforsvarstilfellene. Våpenmakt viser dermed til maktbruk mer generelt, og muligens frykt for at en situasjon utvider seg til en større konflikt, som kan føre til store kostnader og tap av menneskeliv. Etter dette var ikke formålet med Grl. § 26 å regulere de formelle krigserklæringer, men mer generelt «bruken av norske styrker til noko anna enn forsvar av landet», ifølge Holmøyvik.113
107 Grunnloven 4. november 1814 § 25.
108 Indst. S. nr. 28 (1905-1906).
109 Indst. S. LI (1917) s. 7.
110 Indst. S LI (1917) s. 7.
111 Indst. S LI (1917) s. 6.
112 Indst. S LI (1917) s. 6.
113 Holmøyvik (2012) s. 188.
19
I forlengelsen av disse utgangspunktene, kan det reises spørsmål om reguleringen av § 26 kun omfatter «tradisjonell krig», i den forstand at det foreligger erklært krig mellom to eller flere stater. Innføringen av uttrykket krig til «forsvar» av landet, belyst ved uttalelsene i innstilling- en, tilsier imidlertid at det er voldsbrukens skadeomfang mer generelt og om andre muligheter for konfliktløsning er forsøkt, som er avgjørende, og ikke de formelle kravene etter det tradi- sjonelle krigsbegrepet. Dersom «krig» i § 26 kun skal omfatte situasjoner som tilsvarer den eldre folkerettslige definisjonen av tradisjonell krig, vil § 26 kunne uthules i strid med sitt formål om å regulere og begrense beslutninger om våpenmakt. Dette tilsier at krigsbestem- melsen kommer til anvendelse ved flere former for væpnet konflikt enn det tradisjonelle krigsbegrepet tar høyde for.
I innstillingen til § 26 i 1917 da vilkåret om «forsvar av landet» ble tilført ble det uttalt at det var viktig at krigsbestemmelsene i Grunnloven ikke ble antikverte og stående igjen som ær- verdige minner om eldre tider, men at «de i stedet søker omredigert og omskiftet i over- ensstemmelse med nyere tiders bevissthet, behov og krav».114 Nå har ikke bestemmelsen blitt aktivt fornyet ved grunnlovsendring. For å finne frem til dagens krigsbegrep må Grunnlovens ordlyd og formålet sees i lys av samfunnsmessig og folkerettslig utvikling.
3.4 Utvikling i folkerettslige regler om maktbruk 3.4.1 Fra krigsforbud til maktforbud
FN-pakten gjelder lovligheten av maktbruk (jus ad bellum).115 Maktforbudet i FN-pakten ar- tikkel 2(4) innebærer at FNs medlemmer skal avholde seg fra «threat or use of force» mot noen stats territoriale integritet eller politiske uavhengighet eller på noen annen måte som er i strid med FNs formål. Forbudet er omtalt som en hjørnesten i FN-pakten og gjelder som in- ternasjonal sedvanerett.116
Ordlyden i maktforbudet «use of force» tillater at forbudet kommer til anvendelse i situasjo- ner uavhengig av om kamphandlinger har mindre intensitet eller det mellomstatlige elementet er svakere.117 Maktforbudet innebærer altså et videre forbud enn det tidligere forbudet mot krig i Briand-Kellogg-pakten fra 1928, se punkt 3.2.2 ovenfor. Maktforbudet i FN-pakten samsvarer med at internasjonal maktbruk forekommer i andre former og situasjoner som ikke nødvendigvis passer til det eldre tradisjonelle krigsbegrepet. Et hensyn bak utbyttingen av
114 Indst. S LI (1917) s. 6.
115 Latin og betyr «rett til krig».
116 Brownlie (2012) s. 746.
117 Brownlie (2012) s. 747-748.
20
krigsbegrepet har ifølge Ruud nettopp vært å unngå usikkerhet om det uklare vilkåret «krig»
var oppfylt, eller ikke.118
Bruk av makt etter artikkel 2(4) er kun tillatt i samsvar med FN-paktens unntak. For det første har statene rett til individuelt eller kollektivt forsvar etter artikkel 51, der dette er nødvendig og proporsjonalt.119 For det andre kan FNs Sikkerhetsråd vedta tiltak for å opprettholde eller gjenopprette internasjonal fred etter FN-pakten kapittel 7, som følge av trussel mot freden, fredsbrudd eller angrepshandling.120 Mener Sikkerhetsrådet at en situasjon krever væpnet makt kan det treffe nødvendige tiltak etter artikkel 42 om stridskrefter i luften, til lands og til sjøs for å gjenopprette internasjonal fred og sikkerhet. Libya-saken er et eksempel på hvordan det ble prøvd med handelsrestriksjoner, frysning av kontomidler og våpenembargo, før Sik- kerhetsrådet deretter vurderte det som nødvendig å autorisere bruk av makt.121
Humanitærretten regulerer parters opptredenen i en pågående krigssituasjon (jus in bello).122 Den får anvendelse uansett om maktbruk er lovlig eller ulovlig fordi dens hovedformål er å bistå krigens ofre og minimere lidelse i en krigssituasjon.123 Humanitærretten fremkommer av de fire Genèvekonvensjonene av 1949, deres tre tilleggsprotokoller samt praksis fra interna- sjonale domstoler og tribunaler.124
Humanitærrettens anvendelsesområde beror på om det foreligger erklært krig eller væpnet konflikt.125 Væpnede konflikter i humanitærretten kategoriseres som enten internasjonale kon- flikter eller ikke-internasjonale konflikter. Konfliktene kategoriseres i tre hovedtyper, hvor det stilles ulike krav til kamphandlingenes intensitet, og til konfliktpartene for at humanitærret- tens regelsett skal komme til anvendelse. Å legge inn væpnet konflikt i regelverket innebærer at grensen rundt krigsbegrepet ikke er avgjørende for at humanitærretten kommer til anven- delse.126 Denne delen av krigens folkerett kan her beskrives som synonymt med de væpnede konflikters folkerett.127
118 Ruud (1980) s. 18.
119 Brownlie (2012) s. 748.
120 FN-pakten art. 39.
121 Se punkt 1.2 om Libya-saken, samt Ulfstein (2011) s. 216.
122 Latin og betyr «rett i krig».
123 ICRC-booklet (2015).
124 Genèvekonvensjonene nr. 1-4 av 1949. En stor del av reglene gjelder imidlertid som internasjonal sedvaner- ett, som også er bakgrunnen for utarbeidelsen av Genèvekonvensjonene.
125 Se nærmere omtale nedenfor i punkt 3.8 nedenfor.
126 Ulfstein (2011) s. 252.
127 Forklaringen er lånt fra Dahl (2008) s. 41.
