Adopsjon med besøkskontakt
Betydningen av kontakt med biologiske foreldre ved vurderingen av om det bør gis samtykke til adopsjon
Kandidatnummer: 745
Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17940
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Kilder og metode ... 2
1.2.1 Rettskilder ... 2
1.2.2 Masteroppgavens materiale ... 3
1.2.3 Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker ... 4
1.3 Den videre fremstilling ... 4
2 FORANLEDNINGEN TIL ADOPSJON MED BESØKSKONTAKT ... 6
2.1 Høyesteretts oppfordring til lovendring ... 6
2.2 Adele Johansen mot Norge ... 6
2.3 Befringutvalget oppfordrer til vurdering av åpen adopsjon ... 7
2.4 Departementet negativ til adopsjon med samvær ... 8
2.5 En ny rettstilstand – Aune mot Norge ... 9
2.6 Regjeringen ønsker økt bruk av adopsjon ... 10
2.7 Stortinget vedtar adopsjon med besøkskontakt ... 11
3 GJELDENDE RETT ... 13
3.1 Generelt om de relevante menneskerettighetene ... 13
3.1.1 Innføring av menneskerettighetene i Grunnloven ... 13
3.2 Retten til familieliv ... 14
3.2.1 Hjemmel ... 14
3.2.2 Legalitetsprinsippet ... 15
3.2.3 Nødvendighet - Det mildeste inngreps prinsipp ... 15
3.2.4 Familielivet når barnet er under offentlig omsorg ... 16
3.3 Barnets beste ... 17
3.3.1 Rettslig grunnlag... 17
3.3.2 Innholdet i barnets beste ... 18
3.3.3 Særlig tungtveiende grunner ... 18
3.4 Det biologiske prinsipp ... 18
3.5 Barnevernloven ... 19
3.5.1 Fratakelse av foreldreansvaret ... 19
3.5.2 Vilkårene for adopsjon ... 19
3.5.3 Vilkårene for besøkskontakt ... 22
3.6 Barnets rett til å bli hørt ... 23
ii
4 FYLKESNEMNDSSAKENE ... 26
4.1 Oversikt over fylkesnemndsvedtakene ... 26
4.2 Adopsjonsnekt ... 27
4.3 Liten gutt ... 27
4.4 Eggdonasjon ... 28
4.5 Besøkskontakt 1 ... 28
4.6 Besøkskontakt 2 ... 28
4.7 Uformell kontakt ... 29
5 ANALYSE OG VURDERING AV SAKENE ... 30
5.1 Innledning ... 30
5.2 Forhold ved barnet ... 30
5.2.1 Barnets særlige omsorgsbehov ... 30
5.2.2 Barnets behov for å høre til i fosterfamilien ... 31
5.2.3 Barnets behov for kontakt med biologiske foreldre ... 33
5.2.4 Barnets mening ... 34
5.2.5 Barnets alder ... 37
5.2.6 Barnets rett til å leve i pakt med sin kultur ... 38
5.3 Forhold ved de biologiske foreldrene ... 40
5.3.1 Det biologiske båndet mellom foreldrene og barnet ... 40
5.3.2 Biologiske foreldres prosesslyst ... 41
5.3.3 Biologiske foreldres rett til kontradiksjon ... 42
5.4 Forhold ved fosterforeldrene ... 44
5.4.1 Fosterforeldrenes behov for trygghet ... 44
5.4.2 Fosterforeldrenes rett til familieliv ... 46
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER OG KONKLUSJON ... 47
6.1 Omfanget av besøkskontakten ... 47
6.2 Vurdering av retten til besøkskontakt ... 48
6.3 Konklusjon ... 50
7 KILDELISTE ... 51
7.1 Litteratur og juridiske artikler ... 51
7.2 Lover og konvensjoner... 52
7.3 Offentlige dokumenter og generelle kommentarer ... 52
7.4 Rettspraksis fra Høyesterett og EMD ... 53
7.5 Fylkesnemndsvedtak ... 54
7.6 Nettsteder ... 55
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Masteroppgavens tema er adopsjon med besøkskontakt etter lov om barneverntjenester av 17.
juli 1992 nr. 100 (heretter barnevernloven) §§ 4-20 og 4-20a.
Adopsjon etter barnevernloven foretas mot de biologiske foreldrenes vilje og er det mest inngripende tiltaket etter barnevernloven. Det skiller seg fra øvrige barneverntiltak ved at det er varig, irreversibelt og kun kan endres ved ny adopsjon. Ved en adopsjon brytes alle bånd mellom biologiske foreldre og barnet, både faktisk og rettslig.
Sammenliknet med hvor mange barn som vokser opp i fosterhjem i Norge, har det vært få adopsjoner av fosterbarn.1 En av grunnene til dette er at samværet mellom barn og biologiske foreldre tidligere har falt bort ved adopsjon, og man har da prioritert å bevare denne kontakten foran adopsjon av barnet.
Forskning har vist at adopsjon kan gi tryggere og mer forutsigbare oppvekstrammer enn langvarige fosterhjemsplasseringer. Det har derfor vært argumentert for at adopsjon bør brukes i større grad. 2 Samtidig har forskning påvist at det også er viktig for fosterhjemsbarn å ha kontakt med biologiske foreldre, for å ha en følelse av kontinuitet i livet sitt.3
I 2010 ble det innført en mulighet for rett til besøkskontakt etter adopsjon.4 Dette medførte at adopterte barn og deres biologiske foreldre kan få en begrenset samværsrett med hverandre etter adopsjonen. Formålet med bestemmelsen er å gi barnet en viss kjennskap til og kunnskap om de biologiske foreldre under oppveksten, når dette er til barnets beste. 5
Problemstillingen er hvilken betydning har kontakt med biologiske foreldre ved vurderingen av om det bør gis samtykke til adopsjon etter barnevernloven § 4-20. Herunder hvor tungt hensynet til kontakt med biologiske foreldre veier, opp mot de andre momentene i adopsjonsvurderingen.
Med adopsjon mener jeg i denne masteroppgaven såkalt tvangsadopsjon, og avgrenser derfor mot frivillig adopsjon etter lov av 28.februar 1986 nr. 8 (heretter adopsjonsloven).
1 Prop. 7 L (2009-2010) side 14.
2 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) kapittel 4.
3 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) side 51.
4 Prop. 7 L (2009-2010).
5 Prop. 7 L (2009-2010) side 26.
2 1.2 Kilder og metode
1.2.1 Rettskilder
Temaet for masteroppgaven, adopsjon med besøkskontakt, hører til under barnevernretten. Helt sentralt for oppgaven er derfor barnevernloven. Forarbeidene til barnevernloven av 1991 og senere endringer av den vil også bli brukt i stor utstrekning.
Etter grunnlovsreformen i 2014 er relevante bestemmelser om menneskerettigheter tatt inn i Grunnloven kapittel E. For adopsjon med besøkskontakt er særlig bestemmelsene § 102 første punktum, om retten til familieliv og § 104 annet ledd som gjelder barnets beste viktige bestemmelser.
Norge er bundet av internasjonale traktater og konvensjoner som staten har ratifisert. Gjennom lov om styrking av menneskerettighetens stilling i norsk rett av 21. mai 1999 nr. 30 (heretter menneskerettighetsloven) ble flere konvensjoner tatt inn som en del av norsk lov. Relevant for adopsjon med besøkskontakt er særlig FNs konvensjon om barns rettigheter av 20. november 1989 (heretter barnekonvensjonen) og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen av 4.
November 1950 (heretter EMK). Etter menneskerettighetsloven § 2 skal disse konvensjonene gjelde som norsk lov, og dersom det er motstrid mellom disse konvensjonene og nasjonal lovgivning, skal konvensjonene gå foran, jf. menneskerettsloven § 3.
EMKs egne domstol, den Europeiske menneskerettighetsdomstol (heretter EMD) behandler saker hvor borgere mener deres rettigheter etter konvensjonen er blitt krenket av staten. EMD har til nå6 avsagt to dommer som omhandler adopsjon av norske barn, og disse dommene vil være relevante rettskilder for oppgaven. Også andre dommer avsagt av EMD vil kunne ha prejudikatsvirkning ved tolkningen av konvensjonsbestemmelsene.
Bestemmelsen som gir mulighet til besøkskontakt etter adopsjon er relativt ny og det finnes derfor få avgjørelser fra Høyesterett om besøkskontakt etter barnevernloven § 4-20a. En adgang til kontakt etter adopsjon har imidlertid vært etterspurt av Høyesterett i lang tid, og denne rettspraksisen vil være relevant for oppgaven. Rettspraksis som kun omhandler adopsjon, uten besøkskontakt vil også være en nyttig rettskilde i arbeidet med oppgaven. Det som særpreger rettskildebruken i denne masteroppgaven er stor bruk av vedtak fra Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Hvorfor jeg har valgt å bruke fylkesnemndsvedtak vil bli redegjort for nedenfor.7
6 20. november 2017.
7 Se punkt 1.2.2.
3
Det finnes en del juridisk litteratur om barnevernrett som jeg har hatt nytte av i arbeidet, selv om det er lite juridisk teori som behandler med besøkskontakt inngående. Reelle hensyn og barnevernrettslige prinsipper er relevante rettskilder for oppgaven. Med reelle hensyn sikter jeg til de hensyn som er relevante ved tolkningen av den aktuelle regel, herunder verdivalg.8 Endelig har barnekomiteens generelle kommentarer vært nyttige for tolkningen av de relevante bestemmelsene i barnekonvensjonen.
1.2.2 Masteroppgavens materiale
Til bruk i arbeidet med avhandlingen har jeg hatt tilgang til fylkesnemndenes saksbehandlingssystem og vedtak, da jeg er ansatt som saksbehandler i Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Oslo og Akershus. Etter avtale med Sentralenheten for fylkesnemndene, samt daglig leder for fylkesnemnda i Oslo og Akershus har jeg fått tillatelse til å bruke vedtak og informasjon fra fylkesnemnda, så fremt det er anonymisert. Ingen av opplysningene som fremgår av denne oppgaven vil bryte med reglene om taushetsplikt.9 Etter barnevernloven er det fylkesnemndene som i førsteinstans skal fatte vedtak om adopsjon, og fylkesnemnda er dermed det organet som fatter flest slike vedtak. Vedtakene kan derfor gi et godt inntrykk av hvordan bestemmelsene om adopsjon og besøkskontakt etter barnevernloven anvendes i praksis. Det har interesse i seg selv å foreta en slik empirisk kartlegging. Jeg vil dessuten bruke undersøkelsen til å vurdere om de avgjørelser som er tatt av fylkesnemnda er i samsvar med gjeldende rett, og om bestemmelsene virker etter sin hensikt.
Med gjeldene rett mener jeg det som ut i fra de relevante rettskildene fremtrer som den riktige juridiske løsningen.
Vedtak fra fylkesnemndene blir kun i liten grad publisert på Lovdatas nettsider. For at leseren av masteroppgaven skal ha tilgang til vedtakene jeg har brukt i analysen min, har jeg anonymisert vedtakene og i samråd med daglig leder for Fylkesnemnda i Oslo og Akershus gjort vedtakene tilgjengelig på Lovdatas nettsider. Vedtakene er blitt anonymisert i henhold til fylkesnemndenes interne retningslinjer for anonymisering. Det er også undertegnede som har skrevet sammendraget som tilhører vedtaket på Lovdatas nettsider. Man finner vedtakene ved å søke i Lovdata med saksnummeret brukt i fotnotene.
Vedtakene brukt i denne oppgaven er kun vedtak fattet av fylkesnemnda i Oslo og Akershus.
Grunnen til at jeg har valgt å bruke vedtak fra denne nemnda er først og fremst fordi det er den største nemnda i Norge. I 2016 behandlet Fylkesnemnda i Oslo og Akershus omtrent 1/5 av alle
8 Sandberg (2003) s. 28.
9 Forvaltningsloven § 13.
4
sakene som kommer inn for fylkesnemndene i hele Norge. 10 Videre har det også vært naturlig å velge vedtak fra nemnda jeg jobber i, da jeg har kunnet ha en tett dialog med nemndsledere og daglig leder om bruken av vedtakene i oppgaven.
For å få et håndterbart kildemateriale har jeg avgrenset til vedtak i et tidsrom på ett år og syv måneder, fra 1. januar 2016 til 1. august 2017. Jeg har dermed valgt vedtak fra et tidsrom som er nærmest i tid og jeg mener at utvalget vil gi en god indikasjon på hvordan rettssituasjonen for min problemstilling er nå. Dette har utgjort totalt 16 vedtak om adopsjon, som jeg i arbeidet med avhandlingen har analysert i lys av de andre rettskildene og vurdert med sikte på å undersøke hvilken betydning kontakt med biologiske foreldre har hatt i avgjørelsen av om fylkesnemnda samtykker til adopsjon.
Grunnet ordgrense og oppgavens omfang, har jeg ikke hatt mulighet til å presentere alle 16 vedtakene inngående i oppgaven. Jeg har presentert et utvalg av vedtakene i kapittel 4, og forsøkt å holde meg til disse når jeg refererer til vedtak i drøftingen.
1.2.3 Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker
Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker er et uavhengig, statlig og domstolslignende organ som hovedsakelig fatter tvangsvedtak etter barnevernloven. Administrativt ligger nemnda under Barne- og familiedepartementet.11 I Norge er det totalt 12 fylkesnemnder som alle er underlagt Sentralenheten for fylkesnemndene. Fylkesnemndas saksbehandlingsregler følger av barnevernloven kapittel 7.
Nemndas sammensetning følger av barnevernloven § 7-5 første ledd, første punktum, og den skal som hovedregel bestå av en nemndsleder, et fagkyndig nemndsmedlem og et alminnelig nemndsmedlem. Etter første ledd annet punktum kan det besluttes der det er nødvendig, grunnet sakens vanskelighetsgrad, å ha en utvidet nemnd med to alminnelige medlemmer og to fagkyndige medlemmer. Utvidet nemnd ble besluttet i åtte av 16 vedtak, noe som indikerer at adopsjonssaker ofte er ansett som vanskelige.
1.3 Den videre fremstilling
I kapittel 2 vil jeg gjennom et historisk tilbakeblikk vise hvordan bestemmelsen adopsjon med besøkskontakt ble til. Et slikt tilbakeblikk vil vise hvor omdiskutert en ordning med besøkskontakt har vært og samtidig belyse hensynene og bakgrunnen for bestemmelsen.
10 https://www.fylkesnemndene.no/globalassets/pdfer/arsrapport/arsrapport-2016.pdf (tabellen på side 13).
11 https://www.fylkesnemndene.no/no/Hva-er-Fylkesnemndene/
5
I kapittel 3 vil jeg gjøre rede for gjeldende rett, med en rettsdogmatisk metode. Det vil si at jeg systematisk beskriver og vurderer dagens rettskildebilde.12 Jeg vil redegjøre for bestemmelsene og prinsippene som er relevante for adopsjon med besøkskontakt.
I kapittel 4 vil jeg gi en kort oversikt over resultatet i fylkesnemndsvedtakene, samt en presentasjon av utvalgte fylkesnemndsvedtak. Vedtakene jeg har valgt å fremstille gir et godt bilde av hva som er de vanlige vurderingstemaene for adopsjon med besøkskontakt. Det er også noen momenter i de utvalgte vedtakene som skiller seg ut og gir interessante drøftingsspørsmål.
I kapittel 5 vil jeg foreta en analyse og vurdering av fylkesnemndssakene. Jeg vil kartlegge hvilke momenter fylkesnemnda trekker frem som en del av barnets beste-vurderingen. Jeg vil analysere hvordan de ulike momentene er vektet og vurdere om vedtakene er i overensstemmelse med gjeldene rett. Jeg vil underveis også foreta enkelte rettspolitiske vurderinger. Det vil si, at jeg vil vurdere gjeldende rett, med et kritisk blikk og påpeke svakheter.13
I kapittel 6 vil jeg ved hjelp av forarbeidene, praksis og reelle hensyn vurdere besøkskontaktens omfang, samt foreta en rettspolitisk vurdering av retten til besøkskontakt. Endelig vil jeg komme med en konklusjon på problemstillingen min, basert på fylkesnemndsvedtakene sett i sammenheng med gjeldende rett og rettspraksis.
12 Bernt og Doublet (2008) side 17- 20.
13 Haugli (2000) side. 40.
6
2 Foranledningen til adopsjon med besøkskontakt
2.1 Høyesteretts oppfordring til lovendring
I 1990 ga Høyesterett gjennom dommen om adopsjon inntatt i Rt. 1990 s. 1274 uttrykk for at det var ønskelig med en mulighet for adopsjon med fortsatt kontakt mellom biologiske foreldre og barn. Saken gjaldt et foreldrepar som i tidligere rettsinstanser hadde blitt fratatt foreldreansvaret for sin sønn, med tanke på adopsjon. Høyesterett tok anken til følge, og foreldrene fikk beholde foreldreansvaret for gutten. I dommen uttalte Høyesterett følgende:
”Så vidt jeg forstår av de sakkyndiges uttalelser for Høyesterett i denne sak, er det en alminnelig faglig oppfatning at også adoptivbarn bør gis kunnskap om, eventuelt også mulighet for samvær med, sine biologiske foreldre … Det kunne på denne bakgrunn synes nærliggende at disse spørsmål ble nærmere vurdert i forbindelse med den lov om sosiale tjenester som nå forberedes i departementet”.14
Til tross for Høyesteretts oppfordring til lovgiver i ovennevnte dom, nevner ikke forarbeidene til barnevernloven av 1992 en slik mulighet.15 En slik mulighet ble igjen etterspurt av Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 1997 s. 534. Denne saken gjaldt spørsmål om mor skulle fratas foreldreansvaret med tanke på adopsjon av hennes to sønner. Høyesterett kom til at adopsjonssamtykke ikke burde gis og at moren heller ikke burde bli fratatt foreldreansvaret.
Når det gjaldt adgangen til besøkskontakt uttalte retten følgende:
”Saken gir meg foranledning til å bemerke at lovgiver etter min mening bør vurdere om det bør åpnes for en rett til samvær mellom barnet og biologiske foreldre også etter en adopsjon. Det ville medføre at fordelene for barnet ved en adopsjon ikke måtte avveies mot fordelene ved fortsatt rett til samvær med biologiske foreldre”.16
Høyesterett var mer direkte i sin etterspørsel til lovgiver om besøkskontakt i denne saken.
2.2 Adele Johansen mot Norge
I 1996 kom en adopsjonssak etter norsk barnevernlov opp for EMD. Norge ble i den forbindelse dømt for krenkelse av retten til respekt for familielivet etter EMK, art. 8. Fratakelsen av
14 Rt. 1990 s. 1274 (side 1280).
15 Ot.prp nr. 44 (1991-1992).
16 Rt. 1997 s. 534 (side 540).
7
foreldreansvaret var i denne saken foretatt etter barnevernloven fra 1953, og tilsvarte adopsjonssamtykke etter dagens lovgivning.
Saken gjaldt en alenemor som ble fratatt omsorgen for datteren sin seks dager etter fødsel på grunn av morens psykiske og fysiske problemer. Barnet ble først plassert i et midlertidig fosterhjem hvor mor ble gitt rett til samvær to ganger per uke. Da barnet var omtrent seks måneder gammelt ble det fattet vedtak om omsorgsovertakelse på sperret adresse, uten samvær og mor ble fratatt foreldreansvaret med sikte på adopsjon. Etter at moren hadde uttømt de nasjonale rettsmidlene (anke til Høyesterett ble nektet fremmet) brakte hun saken inn for EMD.
EMD kom til at barnevernet hadde relevante og tilstrekkelige grunner for å vedta omsorgsovertakelse da vedtaket ble fattet, og også at det var riktig å opprettholde omsorgsovertakelsen. EMD stilte spørsmål ved om det var “nødvendig” å frata foreldreansvaret og nekte samvær. EMD mente at det i “ekstraordinære tilfeller” kunne være nødvendig å bryte all kontakt mellom barn og foreldre, men at det i denne saken var en mulighet for at morens omsorgsevne kunne bedre seg.
Domstolen kom også til at det ikke var nødvendig å frata foreldreansvaret med sikte på adopsjon. EMD mente det ikke var nødvendig å bryte all kontakt mellom moren og datteren gjennom å nekte samvær og frata foreldreansvaret. Det ble fastslått at Norge hadde krenket morens rettigheter etter EMK art.8. Det var ikke selve regelverket som utgjorde brudd på EMK art. 8, men praktiseringen av det. Dette er blant annet gjentatt i NOU 2000: 12 “Barnevernet i Norge”.17 En endring av barnevernloven var derfor ikke nødvendig.
Etter at Norge ble dømt i saken Johansen mot Norge ble det behandlet færre saker om adopsjon i både fylkesnemndene og domstolene. 18 I de to første høyesterettsdommene (inntatt Rt. 1997 s. 534 og Rt. 2001 s. 14) som ble avsagt etter dommen fra EMD, ble det ikke gitt adopsjonssamtykke.19
2.3 Befringutvalget oppfordrer til vurdering av åpen adopsjon
I 1999 oppnevnte Barne- og familiedepartementet Befringutvalget, som ved en gjennomgang av barnevernet skulle forsøke å finne behov for forandring og fornying.20 Utvalget ga sin innstilling i NOU 2000: 12.
17 NOU 2000: 12 side29.
18 Ofstad og Skar (2015) side 203.
19 Rt. 1997 s. 534 og Rt. 2001 s. 14.
20 NOU 2000: 12 side 4.
8
I arbeidet viste utvalget til en rekke nasjonale og internasjonale forskningsrapporter som påpekte ustabile oppvekstsvilkår for barn under offentlig omsorg. Her ble det vist til at barn som ikke kunne vokse opp hos sine biologiske foreldre, burde skaffes en alternativ familie for livet.21 Utvalget viste til forskning som konkluderte med at adopterte barn klarer seg bedre enn barn som vokser opp i fosterhjem. Befringutvalget mente det var grunnlag for å drøfte om adopsjon burde vært brukt i en større grad i de tilfeller hvor alternativet er en langvarig fosterhjemsplassering.22
Utvalget pekte samtidig på at adopsjon mot foreldrenes vilje er svært inngripende og bryter med det biologiske prinsipp. De påpekte også at forskning viser at kjennskap til sitt biologiske opphav er viktig for å skape kontinuitet i barnets oppvekst. De stilte derfor spørsmål om det burde vurderes en såkalt ”åpen adopsjon” hvor man etter adopsjon fortsetter med en viss kontakt mellom barn og biologiske foreldre. Det ble i denne sammenheng også pekt på at adopsjon med samværsrett kan være konfliktskapende og vanskelig for barnet dersom adoptivforeldrene og de biologiske foreldrene ikke er enige om ordningen.23
2.4 Departementet negativ til adopsjon med samvær
Spørsmålet om en adgang til “åpen adopsjon” ble drøftet av Barne- likestillings- og inkluderingsdepartementet i St.meld. nr. 40 (2001-2002) ”Om barne- og ungdomsvernet”.
Departementet mente det ikke var grunnlag for en lovendring som åpnet for adopsjon med samværsrett mellom barn og biologiske foreldre. De mente en slik lovendring kunne føre til økning av antall adopsjoner og anså dette som en uønsket rettsutvikling.
Et annet motargument til adopsjon med samvær er at departementet mente det ville føre til to former for adopsjoner:
”ei form der nokre få barn skal stå i rettssleg forhold både til biologiske foreldre og til adoptivforeldre, og dagens ordning der alle juridiske band blir brotne og alle adopterte barn får same rettsstilling overfor adoptivforeldra som om dei var deira egenfødde barn.”24
21 NOU 2000: 12 side 205.
22 NOU 2000: 12 side 205.
23 NOU 2000: 12 side 206.
24 St.meld.nr.40 (2001-2002) side 186.
9
Departementet mente altså at det ikke var ønskelig at noen barn hadde et rettslig forhold til to sett med foreldre, og argumenterte videre for at en slik løsning kunne føre til en ”utholing” av adopsjonsinstituttet, da adopsjon i utgangspunktet er ment å være et endelig brudd mellom barnet og de biologiske foreldrene. 25
Endelig argumenterte departementet med at en ordning med samvær etter adopsjon kunne føre til konflikter mellom biologiske foreldre og adoptivforeldre, dersom de ikke ble enige om samværsretten eller dersom noen av partene (inkludert barnet) saboterte samvær. I slike tilfeller kunne samværsordningen bli belastende for barnet.
Departementet pekte på at i tiden fra 1994-1998 hadde det vært en tydelig nedgang i antall saker om adopsjon som var fremmet av kommunen, og at vedtakene om adopsjon fra fylkesnemndene hadde blitt bedre og grundigere. Departementet mente at Adele Johansen-dommen kunne ha ført til en sterkere bevisstgjøring og mer diskusjon rundt adopsjon som barneverntiltak.
Departementet mente at det ikke var grunn til å endre lovgivningen og åpne for adopsjon med samvær på det tidspunktet, men ville følge med rettsutviklingen og videre vurdere om det burde gjøres endringer i loven. Dette sa flertallet i Stortingets familie-, kultur og administrasjonskomité seg enig i.26
2.5 En ny rettstilstand – Aune mot Norge
I dommen inntatt i Rt.2007 s. 561 kom Høyesterett enstemmig til adopsjon av en ni år gammel gutt, til tross for at det fortsatt var ønskelig med samvær mellom biologiske foreldre og barnet.
Dette skilte seg fra tidligere dommer om adopsjon, da man tidligere ikke hadde samtykket til adopsjon dersom det fortsatt var ønskelig å opprettholde samværskontakt. Dommen medførte således en ny rettstilstand og det ble nå lagt større vekt på det enkelte barns behov for å bli adoptert. Retten la vekt på om det i helhet var til barnets beste å bli adoptert, til tross for at den rettslig fastsatte kontakten med biologiske foreldre falt bort.27
Høyesterett la i dommen vekt på at guttens samvær med biologisk mor trolig ville fortsette etter adopsjonen, da fosterforeldrene hadde gitt uttrykk for at de ville sørge for det. Høyesterett mente derfor at det i praksis ikke hadde noen betydning at det rettslige kravet på samvær falt bort ved adopsjon.28 Dette skilte seg fra for eksempel Adele Johansen-saken, hvor mor ikke
25 St.meld.nr.40 (2001-2002) side 186 og 187.
26 Innst.S.nr.121 (2002-2003) side 42.
27 Rt. 2007 s. 561 punkt 47.
28 Rt. 2007 s. 561 avsnitt 61 og 62.
10
ville få noe kontakt med barnet etter adopsjon og hvor retten kom til at barnets adresse skulle være skjult for moren.
Rettstilstanden når det gjaldt adopsjon hadde frem til dette vært preget av Adele Johansen- saken.29 Med hensyn til EMDs uttalelse om at adopsjon kun bør gis i ”ekstraordinære tilfeller”, mente retten at et barn i en langvarig fosterhjemsplassering nettopp er et ekstraordinært tilfelle og at det neppe kunne utledes mer av Adele Johansen-saken enn at det kreves særlig tungtveiende grunner for å samtykke til adopsjon.30 Etter denne Høyesterettsdommen har man lagt til grunn at EMDs kriterium fra Adele Johansen-saken om “extraordninary circumstanses”
er på lik linje med “særlig tungtveiende grunner”. Denne saken ble etter domsavsigelsen i Høyesterett bragt inn for EMD med påstand om at Norge hadde krenket foreldrenes rett til familieliv etter EMK art. 8.31 Den fikk navnet ”Aune mot Norge”.
Også EMD kom til at adopsjonen var i samsvar med EMK art. 8 nr. 2. Domstolen la vekt på at klageren ikke var i stand til å gi gutten forsvarlig omsorg, at gutten hadde levd nesten hele sitt liv i fosterhjemmet og at gutten hadde behov for den stabilitet og trygghet som adopsjon medførte. Videre la retten vekt på at gutten selv ønsket adopsjon og at en viss kontakt trolig ville fortsette mellom gutten og biologisk mor til tross for adopsjonen. EMD satte i likhet med Høyesterett sin lit til at samværet med biologisk mor trolig ville fortsette etter adopsjonen. EMD mente at både adopsjon og fortsatt samvær med mor var til barnets beste. Det ser derfor ut til at EMD var enig med Høyesterett og godtok dette som et ekstraordinært tilfelle.
2.6 Regjeringen ønsker økt bruk av adopsjon
I 2008 sendte Barne- og likestillingsdepartementet ut et forslag om lovendring på høring. Dette på bakgrunn av ulike fagmiljø mente adopsjon ble brukt i for liten grad, sammenliknet med hvor mange barn som vokser opp i fosterhjem i Norge.
Forslaget om å legge til rette for økt bruk av adopsjon som barneverntiltak fikk bred tilslutning.
I alt var det 107 høringsinstanser som uttalte seg til forslaget og 104 av høringsinstansene støttet i det vesentlige departementets forslag.32
Blant høringsinstansene som var enig i økt bruk av adopsjon var Norsk psykologforening, som blant annet uttalte følgende:
29 Se for eksempel. Rt. 2001 side 14.
30 Rt. 2007 s. 561 avsnitt 51.
31 Aune mot Norge.
32 Ot.prp.nr. 69 (2008-2009) side 30.
11
“for barn med komplekse og sammensatte problemer er stabilitet, tilhørighet og forutsigbarhet sentralt. Det er en stor belastning å ikke kunne vite sikkert hvor og hos hvem de skal vokse opp. Forskning fra flere land viser at adopsjon som barnevernstiltak har positiv effekt på en rekke sentrale utviklingsområder”.33
Norsk psykologforening mente altså at å vokse opp i fosterhjem medfører en stor usikkerhet og således en belastning for barnet, og at tryggheten som adopsjon medfører har positiv effekt for barnets utvikling.
Etter høringen mente departementet at praksis burde endres og beskrev det slik:
”Selv om adopsjon mot foreldrenes vilje er et inngripende tiltak ved at alle rettslige bånd mellom barn og foreldre brytes, er det på den annen side svært viktig for et barn at det får vokse opp under forhold som i minst mulig grad er preget av usikkerhet med hensyn til framtiden. Departementet legger også stor vekt på at det er forskning som viser at for enkelte barn kan adopsjon gi tryggere og mer forutsigbare oppvekstrammer enn langvarige fosterhjemsplasseringer. Etter en helhetlig vurdering mener departementet det derfor bør legges bedre til rette for at barn som trenger det får nyte godt av adopsjon som barneverntiltak”.34
Departementet var altså klar på at adopsjon i mange tilfeller kunne være bedre enn å vokse opp i fosterhjem. Økt trygghet og stabilitet for barnet ble vektlagt som noen av momentene som tilsier større bruk av adopsjon. Det ble lagt til grunn at lovendring ikke var nødvendig for å endre bruken i praksis. Departementet mente det måtte legges til rette for at kommunene fremmet flere saker om adopsjon for fylkesnemnda ved å gi barnevernet i de enkelte kommunene bedre retningslinjer for i hvilke tilfeller adopsjon kunne være til barnets beste.35 Når det gjaldt å vurdere bruken av åpen adopsjon, ville departementet komme tilbake til dette.36 2.7 Stortinget vedtar adopsjon med besøkskontakt
I 2009 kom barne- og likestillingsdepartementet med et høringsnotat som foreslo en lovendring som medførte mulighet for kontakt etter adopsjon.
33 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 33.
34 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 33.
35 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 35.
36 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 34.
12
Totalt 38 instanser uttalte seg om forslaget til å åpne for adopsjon med besøkskontakt. Av disse var 27 høringsinstanser støttende. 37 Høringsuttalelsene tok opp mange av de samme dilemmaene som ble drøftet i høringsnotatet og departementet foreslo etter høringsrunden at det burde åpnes for en adgang til å fastsette adopsjon med besøkskontakt.
Etter at høringsrunden var avsluttet ble departementets forslag til lovendring lagt frem for Stortinget gjennom Prop.7 L (2009-2010). Forslaget ble vedtatt på Stortinget våren 2010 og trådde i kraft den 1. oktober 2010. Barnevernloven fikk en ny bestemmelse: § 4-20a.
Forarbeidene uttrykker følgende:
”Det er en forutsetning for å fastsette slik kontakt at forholdene ligger vel til rette for det, og departementet antar at det bare vil være aktuelt i et mindre antall saker. Det er således ikke meningen at kontakt etter adopsjon skal bli normalordningen ved en adopsjon etter § 4-20”.38
Det fremgår altså av forarbeidene at besøkskontakt ikke var ment å skulle være den alminnelige ordning, men kun benyttes i et svært begrenset antall saker. Et hovedvilkår for å bruke besøkskontakt må ifølge forarbeidene være at det er til barnets beste å ha en begrenset kontakt med biologiske foreldre etter at adopsjonen er gjennomført.39
37 Prop. 7 L (2009-2010) side 18.
38 Prop.7 L (2009-2010) side 26.
39 Prop.7 L (2009-2010) side 26.
13
3 Gjeldende rett
3.1 Generelt om de relevante menneskerettighetene
3.1.1 Innføring av menneskerettighetene i Grunnloven
Grunnloven er vår fremste rettskilde og ved motstrid mellom en grunnlovsbestemmelse og annen lovgivning går Grunnloven alltid foran, den er lex superior. Konsekvensen av lex superior-prinsippet er at de motstridende bestemmelsene enten ikke kan anvendes, eller de må tolkes i innskrenkende slik at de er i harmoni med Grunnloven.40
I mai 2014 ble menneskerettighetene tatt inn i Grunnloven som en del av grunnlovsreformen gjennom et eget menneskerettighetskapittel (§§ 92-113). Den første bestemmelsen i dette kapittelet, Grl. § 92 lyder som følger:
”Statenes myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.”
Med denne generelle bestemmelsen ble statens generelle plikt til å handle i tråd med menneskerettighetene sterkere fremhevet enn tidligere. Denne bestemmelsen gjelder ikke bare en plikt til å respektere og sikre bestemmelsene i Grunnloven, men også alle de internasjonale menneskerettighetene Norge har forpliktet seg til gjennom traktater.41 Det er likevel kun de grunnlovfestede menneskerettighetene som har grunnlovsrang. Etter Grunnloven § 92 må menneskerettighetene vektlegges og innfortolkes i lovgivning selv om at det verken direkte eller indirekte kommer frem av lovteksten.42
En grunnlovfesting av menneskerettighetene gir bestemmelsene høyere rang enn tidligere og vil samtidig sikre menneskerettighetenes stabilitet og forutsigbarhet mot kortvarige politiske strømninger. 43 Et eget kapittel om menneskerettigheter i Grunnloven fremhever at menneskerettighetene er kjerneverdier som skal ligge til grunn i det norske samfunnet.44
Ordlyden i Grunnloven § 92 “respektere og sikre” viser at statens forpliktelser når det gjelder menneskerettigheter er sammensatte. Staten har etter denne bestemmelsen både en negativ plikt
40 Kjønstad m.fl.. (2017) side 77 og 78.
41 Kjønstad m.fl. (2017) side 78.
42 Høstmælingen m.fl. (2016) side 64.
43 Bendiksen og Haugli (2015) side 28.
44 Kjønstad m.fl. (2017) side 88 og 89.
14
som innebærer å ikke gripe unødig inn i borgernes menneskerettigheter, men også en positiv plikt til å gripe inn i borgernes rettsfære, der det er nødvendig.
Norge ratifiserte EMK i 1952, og konvensjonen ble gjort til norsk lov da Stortinget vedtok menneskerettsloven. Barnekonvensjonen ble ratifisert av Norge i 1991 og er inkorporert i norsk lov i 2003.
3.2 Retten til familieliv
3.2.1 Hjemmel
Retten til familieliv ble ved grunnlovsreformen tatt inn som en egen bestemmelse, Grunnloven § 102 der første punktum lyder som følger:
“Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon”.
Om tolkning av Grunnloven § 102 har Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 2015 s.93 uttalt følgende:
“Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.”45
Høyesterett sier her at internasjonal rettspraksis frem til grunnlovsendringen har prejudikatsvirkning for tolkning av Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter, men at i det videre vil det være Høyesterett selv som har ansvaret for grunnlovstolkningen og rettsutviklingen av menneskerettighetene inntatt i Grunnloven.
Grunnloven har, til forskjell fra artiklene den er inspirert av, ingen anvisning på at det kan gjøres begrensninger i retten til familieliv. Høyesterett har likevel i samme dom som sitert fra over, slått fast at grunnlovsvernet om retten til familieliv ikke kan være absolutt. Førstevoterende konstaterte at man kan gripe inn i retten til familieliv, dersom inngrepet har tilstrekkelig
45 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57.
15
hjemmel, inngrepet har et legitimt formål og er forholdsmessig. 46 Høyesterett sier om forholdsmessighetsvurderingen at man må avveie retten mellom de ”beskyttede individuelle interessene” mot de ”legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket”. 47 Det må altså være forholdsmessighet mellom målet og middelet. Inngrepet kan ikke være mer inngripende enn det som er nødvendig for å sikre formålet.
Retten til familieliv er også nedfelt i EMK art. 8 nr. 1 og det er denne bestemmelsen Grunnloven bygger på. Retten til familielivet er imidlertid ikke absolutt og etter art. 8 nr. 2, kan staten gripe inn i familielivet når det er i samsvar med loven, nødvendig i et demokratisk samfunn og ut fra et legitimt formål. Det er dette unntaket i art. 8 nr. 2 som Høyesterett har innfortolket i Grunnloven § 102. Barnets beste er av EMD akseptert som et legitimt formål.48 3.2.2 Legalitetsprinsippet
At inngrep i familielivet kun kan skje når det er i samsvar med loven, viser til legalitetsprinsippet. Legalitetsprinsippet ble ved grunnlovsreformen tatt inn i Grunnloven § 113 og sier at “Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov”. Det kan altså ikke gjøres inngrep i familielivet, dersom inngrepet ikke har hjemmel i loven. En adopsjon har hjemmel i barnevernloven § 4-20, men bestemmelsen oppstiller visse vilkår som må være oppfylt for at inngrepet skal være lovlig. Disse vilkårene vil det bli redegjort for nedenfor.49
3.2.3 Nødvendighet - Det mildeste inngreps prinsipp
At inngrepet i familielivet etter EMK art. 8 nr. 2 må være ”nødvendig” innebærer ikke en enten- eller plikt til å gripe inn, men har sammenheng med det mildeste inngreps prinsipp. 50 Det vil si at et alvorlig inngrep i familiens rettsfære ikke er nødvendig hvis det finnes et mildere inngrep for å oppnå formålet.51 En adopsjon med besøkskontakt vil være et mildere inngrep enn adopsjon uten besøkskontakt, da besøkskontakt bevarer en liten kontakt mellom barnet og foreldrene.
I Johansen mot Norge mente EMD med grunnlag i nødvendighetsvilkåret at det måtte foreligge
”extraordinary circumstances” for å kunne gi samtykke til adopsjon.52 Høyesterett mente i
46 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60.
47 Rt. 2015. s. 93 avsnitt 60.
48 Adele Johansen mot Norge.
49 Se punkt 3.5.1 – 3.5.3
50 Sandberg (2003) side 46.
51 Sandberg (2003) side 46.
52 Adele Johansen mot Norge.
16
dommen inntatt i Rt. 2007 s. 561 at en langvarig fosterhjemsplassering nettopp er et ekstraordinært tilfelle, og at det ikke kunne utledes mer av EMDs praksis enn at adopsjon krevde særlig tungtveiende grunner.53 Dette synet har i ettertid blitt opprettholdt i rettspraksis.
3.2.4 Familielivet når barnet er under offentlig omsorg
Selv om barnet er tatt ut av familien og hjemmet, er ikke familielivet nødvendigvis ansett opphørt. EMD har flere ganger uttalt at familielivet ikke er opphørt selv om barnet er tatt under offentlig omsorg:
“.. the natural family relationship is not terminated by reason of the fact that the child is taken into public care”.54
Høyesterett har på sin side konstatert at de familiemessige båndene som er beskyttet etter EMK art. 8 og Grunnloven § 102 brytes ved en tvangsadopsjon:
”De familiemessige båndene som brytes ved tvangsadopsjon, er beskyttet av EMK art.
8 og Grunnloven § 102.” 55
Etter en tolkning av EMDs og Høyesteretts praksis kan det virke som om familielivet er opprettholdt ved omsorgsovertakelse, men brytes ved adopsjon. Likevel kan det vedtas samværsnekt i forbindelse med en omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4-19 annet ledd, og det kan bestemmes besøkskontakt ved adopsjon, jf. barnevernloven § 4-20a. Jeg vil mene at det faktiske familielivet er bedre bevart der barnet til tross for en adopsjon har besøkskontakt, enn der barnet er omsorgsovertatt og nektet samvær med sine foreldre.
Likevel vil det “rettslige familielivet” være sterkere ved omsorgsovertakelse enn ved adopsjon med besøkskontakt, ved at man til tross for omsorgsovertakelse og nektelse av samvær er juridisk i familie og som hovedregel opprettholder foreldreansvaret. Barnet vil blant annet fortsatt ha arveretten i behold. Verken forarbeidene eller rettspraksis sier noe om hvor skillet går for hva som er en opprettholdelse av familielivet, og hvor familielivet er brutt.
EMD har slått fast at det ut fra menneskerettighetskonvensjoner ikke kan utledes en rett til et familieliv som vil kunne utsette barnets helse og utvikling for skade eller fare.56 Barnets og
53 Rt. 2007 s.561 avsnitt 51.
54 Se for eksempel Olson mot Sverige nr. 1 avsnitt 59
55 Rt. 2015. s. 110 avsnitt 46.
56 Adele Johansen mot Norge.
17
foreldrenes rett til familieliv er således ikke absolutt. For barnets del kommer dette også frem av barnekonvensjonen art. 9 nr. 1 som åpner for at myndigheter ikke kan skille barnet fra sine foreldre hvis det ikke er nødvendig av hensyn til barnets beste.
Barnekonvensjonens bestemmelser om familieliv hjemler spesifikt barnets rett til familie og familieliv. Dette kommer til uttrykk som en positiv rett til å kjenne og få omsorg fra sine foreldre i art. 7 nr. 1 og rett til beskyttelse mot vilkårlig eller ulovlig innblanding i sin familie, sitt hjem etter art. 16 og artikkel 9. Etter art. 9 nr. 3 skal barn som er skilt fra sine foreldre ha en rett til å opprettholde regelmessig kontakt med foreldrene, med mindre det er i strid med barnets beste.
3.3 Barnets beste
3.3.1 Rettslig grunnlag
Barnets beste ble ved grunnlovsreformen tatt inn i Grunnloven § 104 annet ledd og lyder som følger:
“Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn”.
Denne bestemmelsen er tydelig formulert etter mønster fra barnekonvensjonen art. 3 nr.1. Dette ble gjort for at man skulle kunne bruke internasjonal tolkningspraksis ved anvendelsen av prinsippet.57 Høyesterett har imidlertid uttalt at det vil være Høyesterett selv som har ansvaret for grunnlovstolkningen og rettsutviklingen etter at menneskerettighetene ble tatt inn i Grunnloven.58
Barnekonvensjonens art. 3 nr. 1 om barnets beste er av barnekomiteen utpekt som ett av konvensjonens fire grunnprinsipper som utgjør konvensjonens kjerneverdier. 59 Dette medfører at barnets beste skal integreres i gjennomføringen av alle de andre rettighetene som følger av konvensjonen, samtidig som det er en selvstendig rett.60 Barnets beste er også eksplisitt nevnt i barnekonvensjonen artikkel 21 som gjelder adopsjon. Den innledende setningen til art. 21 sier at man skal sikre at barnets beste er det “overordnede hensynet” ved adopsjonsspørsmål. Dette innebærer at barnets beste gis større betydning for avgjørelse om adopsjon enn det som følger
57 Høstmælingen m.fl (2016) side 63.
58 Rt. 2015 s. 93 (avsnitt 57).
59 Høstmælingen m.fl (2016) side 51.
60 Høstmælingen m. flere (2016) side 92.
18
på generell basis etter artikkel 3 nr. 1, som sier at det skal være et “grunnleggende hensyn”.61 Barnets beste kommer også til uttrykk i flere bestemmelser i nasjonal lovgivning, for eksempel barneloven § 48 og i flere av barnevernlovens bestemmelser.
3.3.2 Innholdet i barnets beste
Innholdet i begrepet “barnets beste” kommer ikke frem av ordlyden i verken Grunnloven, barnekonvensjonen eller nasjonal lovgivning. Det er imidlertid klart at barnets beste er et prinsipp som skal tillegges vekt ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn.62 Prinsippet har ikke noe entydig innhold. Innholdet av barnets beste vil variere ut fra forskjellige kulturer, religioner og samfunn, da det vil være forskjellige oppfatninger om hva som er best for barn. Begrepet er også dynamisk, da det endrer seg i takt med samfunnets utvikling og med ny forskning på hva som er det beste for barn i forskjellige situasjoner.63 Selv om prinsippet ikke har et klart innhold, skal det ved handlinger og beslutninger som påvirker barn tas hensyn til hva som i det konkrete tilfellet vil være den beste løsningen for barnet/barna. Det kan altså bare gis samtykke til adopsjon og adopsjon med besøkskontakt dersom det fremstår som den beste løsningen for barnet.
3.3.3 Særlig tungtveiende grunner
Fordi adopsjon mot foreldrenes vilje er ekstremt inngripende og bryter med retten til familieliv og det biologiske prinsipp, har Høyesterett og EMD uttrykt at barnets beste må suppleres med et krav om “særlig tungtveiende grunner”. 64 Innholdet i dette kravet er at momentene som taler for en adopsjon må være så sterke at kontakten mellom barnet og de biologiske foreldrene må vike. 65
3.4 Det biologiske prinsipp
Det biologiske prinsipp er et sentralt begrep i barneretten, og spesielt i barnevernretten.
Prinsippet har ikke et klart og entydig innhold, og kommer ikke direkte frem av loven. Det er likevel klart at det er et prinsipp som ligger til grunn for barnevernloven. Prinsippet går ut på at barn så langt det lar seg gjøre skal vokse opp sammen med sine foreldre og få sin omsorg fra dem. Der det ikke er mulig for barnet å bo med foreldrene vil prinsippet gå ut på å bevare kontakten mellom foreldrene og barnet. At barnevernloven bygger på et slikt utgangspunkt kan
61 Høstmælingen m.fl. (2016) side 191.
62 Høstmælingen m.fl. (2016) side 51.
63 Høstmælingen m.fl. (2016) side 52.
64 Rt. 2015 s. 110 avsnitt 46, Rt. 2015 s. 1107 avsnitt 43-44 og Aune mot Norge avsnitt 66.
65 Rt. 2015 s. 1107 avsnitt 44.
19
man se ved at lovgivningen som utgangspunkt forutsetter at inngrep i familielivet skal skje uten å skille barnet fra foreldrene. Dersom det er nødvendig å skille barnet fra foreldrene, skal de som hovedregel ha rett til samvær med hverandre, jf. barnevernloven § 4-19 første ledd.
Adopsjon bryter helt med det biologiske prinsipp. Det skal derfor etter barnevernloven § 4-20 mye til for at vilkårene for adopsjon er oppfylt. Raundalen-utvalget pekte på at muligheten til besøkskontakt etter adopsjon kunne ses på som et utslag av det biologiske prinsipp, ved at det til tross for at en adopsjon er gjennomført, skal være en mulighet for kontakt mellom barnet og de opprinnelige foreldrene.66
3.5 Barnevernloven
3.5.1 Fratakelse av foreldreansvaret
I utgangspunktet er det etter adopsjonsloven § 7 kun de biologiske foreldrene som kan samtykke til adopsjon. For at fylkesnemnda skal kunne gi samtykke til adopsjon mot foreldrenes vilje, må det derfor vedtas fratakelse av foreldreansvaret, jf. barnevernloven § 4-20 første ledd.
Vilkårene for adopsjon er strengere enn vilkårene for å frata foreldreansvaret.67 For fratakelse av foreldreansvar oppstilles ikke loven noen vilkår utover at omsorgen for barnet er fratatt, jf.
første ledd. Det er imidlertid klart at det kun kan vedtas fratakelse av foreldreansvar om det er til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1, og dersom det er nødvendig, jf. mildeste inngreps prinsipp. Der fylkesnemnda har kommet til at det er til barnets beste med adopsjon, vil følgelig vilkårene for fratakelse av foreldreansvar også være oppfylt.
Da det i adopsjonssaker er spørsmålet om adopsjon som står sentralt, vil fylkesnemnda først ta stilling til om vilkårene for adopsjon i § 4-20 tredje ledd er oppfylt.
Det kan også vedtas fratakelse av foreldreansvar, selv om det ikke er med sikte på adopsjon.
Dette er imidlertid utenfor temaet for hva denne masteroppgaven skal behandle.
3.5.2 Vilkårene for adopsjon
Vilkårene for adopsjon fremgår av barnevernloven § 4-20 tredje ledd bokstavene a-d. Lovens vilkår er kumulative.
66 NOU 2012: 5 side 41.
67 Ofstad og Skar (2015) side 200.
20
Bokstav a: Grunnvilkåret vilkåret for adopsjon er at foreldrene ikke vil kunne få omsorgen for barnet tilbake. Det er stilt opp to alternative vilkår. Det første vilkåret er at det regnes som sannsynlig at foreldrene varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg. Her kreves vanlig sannsynlighetsovervekt, altså hva som er mest sannsynlig.68 Det andre vilkåret er at barnets behov for å opprettholde tilknytningen til fosterforeldrene er så sterk at en tilbakeføring vil kunne føre til alvorlige problemer for barnet. Verken lov eller forarbeidene sier noe om tidsaspektet i “varig”. Høyesterett har i midlertidig brukt uttrykk som “mange år frem i tid”69 og “overskuelig fremtid”.70 At det ikke er en eksakt tidsangivelse har imidlertid aldri forårsaket problemer, på grunn av det alternative tilknytningsvilkåret som vil gjøre seg gjeldende etter en viss tid.
Bokstav c: Adopsjonssamtykke kan ikke gis uten at adoptivsøkerne har vært fosterforeldre for barnet og vist seg skikket til å oppdra barnet som sitt eget. Det er ikke nevnt i loven eller forarbeidene hvor lenge adoptivsøkerne må ha vært fosterforeldre. Ordlyden “vist skikket til å oppdra” antyder imidlertid at det må ha gått en viss tid. Juridisk teori har imidlertid vist til at fylkesnemndene sjeldent gir adopsjon for barn som har vært plassert i mindre enn to år.71 Bokstav d: Vilkårene i adopsjonsloven kapittel 1, §§ 2-7 også må være oppfylt for å kunne samtykke til adopsjon. Disse bestemmelsene oppstiller formelle krav til adoptivsøkerne, samt et vilkår om at adopsjon er til barnets beste, jf. § 2 og endelig en bestemmelse om barnets rett til medvirkning, jf. § 6. Ettersom barnets beste og barnets rett til medvirkning også er vilkår etter barnevernloven, er det ikke nødvendig å foreta en ny vurdering av disse vilkårene etter adopsjonsloven.
Bokstav b: Endelig er det etter bokstav b et krav om at adopsjon må være til barnets beste. At barnets beste skal være det avgjørende hensynet ved vedtak av adopsjon og besøkskontakt kommer også frem av barnevernloven § 4-1.
I Rt. 2007 s. 561 uttaler førstvoterende at det ikke kan trekkes noe klart skille mellom generelle erfaringer og individuelle hensyn.72 Dette synet har blitt opprettholdt av Høyesterett i senere dommer. Forarbeidene og gir uttrykk for at det kun kan gis samtykke til adopsjon der det etter en helhetlig vurdering av “det enkelte barns behov” vil være bedre å bli adoptert enn å vokse
68 Ofstad og Skar (2015) side 204.
69 Rt. 2007 s. 561 avsnitt 41.
70 Rt. 2001 s. 14 (side 25).
71 Johansson og Sundt m.fl. (2007).
72 Rt. 2007 s. 561 avsnitt 50.
21
opp som fosterbarn. 73 Det må dermed foretas en konkret vurdering om adopsjon er til barnets beste, som også må bygge på generelle erfaringer.
Når det gjelder generelle erfaringer er det i NOU 2012: 5 blant annet vist til at det:
“I en meta-analyse som omhandlet sammenligninger mellom foster- og adoptivbarn viste alle studiene så å si entydig at det går bedre med adoptivbarn enn med barn som er varig plassert i fosterhjem. Dette blir antatt å henge sammen med at adoptivbarn føler seg trygge i sin tilhørighet til sine familier. Adoptivbarna har både juridisk og psykologisk absolutt tilhørighet, og står ikke i fare for å bli flyttet. Et adoptivbarn vet at det er fullverdig medlem av sin familie.”74
Forskning viser følgelig at det generelt er til barnets beste å bli adoptert, når alternativet er en langvarig fosterhjemsplassering.
Hvilke momenter som må inngå i en individuell vurdering av hva som er til barnets beste kommer ikke frem av ordlyden. I kommentarutgaven til barnevernloven er det imidlertid gjort klart at betydningen det vil ha for barnet å opprettholde kontakt med de biologiske foreldrene er et sentralt moment. 75 Dette gir også forarbeidene uttrykk for:
“Departementet viser til at spørsmål om samvær med biologisk familie er ett moment av flere i helhetsvurderingen av hva som er til barnets beste i § 4-20. Dersom det vurderes som avgjørende for barnet å ha mer tradisjonelt samvær med sine biologiske foreldre og et samvær som kan gjennomføres mot adoptivforeldrenes vilje, vil saken ikke ligge til rette for en adopsjon etter § 4-20 og en vurdering av rett til kontakt etter dette forslaget”.76
Dersom det er ønskelig med samvær mellom barnet og de biologiske foreldrene er dette følgelig et moment som taler mot adopsjon, også adopsjon med besøkskontakt. Vurderingen av hva som er til barnets beste i adopsjonssaker er det biologiske prinsipp på den ene siden, veid opp mot hensynene som tilsier adopsjon, på den andre siden. Det biologiske prinsipp er dermed både en del av barnets beste, men også det som ofte veier mot de andre momentene i barnets beste- vurderingen.
73 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) side 53.
74 NOU 2012: 5 side 130.
75 Ofstad og Skar (2015) side 207.
76 Prop.7 L (2009-2010) side 26.
22
Det er ingen uttømmende liste for momenter som kan være relevante i en barnets beste- vurdering for adopsjon og besøkskontakt. Momentene vil variere fra sak til sak. Rettspraksis viser imidlertid at barnets tilknytning til fosterhjemmet, barnets behov for trygghet, stabilitet og forutsigbarhet er typiske momenter av betydning.77 Barnets mening er etter loven også et moment som skal tillegges vekt i barnets beste-vurderingen.
3.5.3 Vilkårene for besøkskontakt
Dersom fylkesnemnda har kommet til at det kan gis samtykke til adopsjon etter § 4-20, skal nemnda samtidig vurdere om det skal være besøkskontakt mellom barnet og dets biologiske foreldre etter adopsjonen, jf. barnevernloven § 4-20 første ledd første punktum. Det fremgår altså av ordlyden, og er presisert i forarbeidene at det ikke kan vedtas besøkskontakt for andre enn de biologiske foreldrene. Dette er blant annet begrunnet med belastning for barnet.78 Ordlyden “samtidig” viser at man må vedta både adopsjon og besøkskontakt på en og samme tid. Partene kan ikke i ettertid kreve besøkskontakt når adopsjon allerede er vedtatt.
Vilkårene for at fylkesnemnda skal vurdere besøkskontakt er at noen av partene har krevd det og at adoptivforeldrene samtykker til besøkskontakt, jf. § 4-20a første ledd annet punktum. Det fremgår av forarbeidene at barneverntjenesten under utredningen av en adopsjonssak skal vurdere om besøkskontakt er hensiktsmessig. Det er således ikke fylkesnemnda som på eget initiativ skal ta opp spørsmålet. Det er også presisert i forarbeidene at et eventuelt manglende samtykke til besøkskontakt ikke skal vektlegges i adoptivsøkernes disfavør når spørsmålet om adopsjon vurderes. 79
Endelig skal fylkesnemnda vurdere om en slik kontakt er til barnets beste og fastsette omfanget av kontakten, jf. § 4-20a første ledd tredje og fjerde punktum. Når det kommer til vurderingen av barnets beste og dets innhold, viser jeg til punkt 3.3.1-3.3.3 samt punkt 3.5.2. Når det gjelder omfanget av besøkskontakten er det presisert i forarbeidene at det skal være en begrenset kontakt, i høyden noen få ganger i løpet av året. Det skal ikke fastsettes annen kontakt enn typisk samværskontakt, altså fysisk møte. Annen kontakt som telefon, brev og sosiale medier skal derfor ikke fastsettes av fylkesnemnda.80
77 Se for eksempel Rt. 1997 s. 534, Rt. 2001 s.14, Rt. 2007 s. 561, Rt.2015 s. 110 og Rt. 2015 s. 1107.
78 Prop. 7 L (2009-2010) side 28.
79 Prop. 7 L (2009-2010) side 29.
80 Prop. 7 L (2009-2010) side 28.
23
Det følger av annet ledd at barneverntjenesten skal bistå ved gjennomføringen av besøkskontakten.
Etter tredje ledd kan et vedtak om besøkskontakt prøves på nytt dersom særlige grunner tilsier det. Som særlige grunner oppstiller loven blant annet at barnet motsetter seg kontakt eller at foreldrene ikke følger opp besøkskontakten. I forarbeidene er også nevnt at flytting til utlandet kan være et eksempel som medfører at besøkskontakten kan endres.81 Hvem som kan kreve slike endringer fremkommer av fjerde ledd. Dette er adoptivforeldrene og barnet selv, dersom det har partsrettigheter. De biologiske foreldrene har derimot ikke adgang til å kreve endring.82 Endelig er det etter femte ledd klart at partene kan bringe vedtak om besøkskontakt fattet av fylkesnemnda til rettslig overprøving av domstolene.
3.6 Barnets rett til å bli hørt
Barnekomiteen har lagt til grunn at barnets beste ikke kan anvendes riktig uten at barnet blir hørt etter barnekonvensjonen art. 12.83 Det er derfor klart at barn skal bli hørt i adopsjonnssaker.
Ved grunnlovsreformen i 2014 fikk barnets rett til å bli hørt en sterkere forankring i vårt rettssystem, da det ble innfelt som en del av Grunnloven. Barnets rett til å bli hørt følger nå av Grunnloven § 104 første ledd, som sier:
“Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling”.
Det er etter ordlyden klart at barnet ikke bare skal bli hørt, men at staten er pliktig til å tillegge barnets mening vekt. Hvilken vekt barnets mening tillegges vil variere fra sak til sak, men alder og modenhet skal ha betydning for vektingen.84
Selv om retten til å bli hørt er tatt inn i Grunnloven, har Høyesterett uttalt at vedtakelsen av Grunnloven § 104 ikke medfører en sterkere rett til å bli hørt enn den som gjaldt før grunnlovsreformen.85 Selv om grunnlovfestingen ikke har gjort retten til å bli hørt sterkere, gir det likevel en signaleffekt om at retten til å bli hørt er viktig og skal respekteres.
81 Prop. 7 L (2009-2010) side 30.
82 Ofstad og Skar (2015) side 216.
83 Barnekomitéens generelle kommentar nr. 14 avsnitt 43.
84 Ofstad og Skar (2015) side 325.
85 Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 162.
24
Retten til å bli hørt er i likhet med barnets beste regnet som ett av de fire generelle prinsipper i FNs barnekonvensjon.86 Retten til å bli hørt følger av barnekonvensjonen art. 12. nr. 1 og nr. 2.
Det er art. 12 nr. 2 om retten til å bli hørt i rettslig og administrativt saksbehandling som er mest aktuelt for saker om adopsjon, men nr. 2 må tolkes i lys av nr. 1, jf. ordlyden ”for dette formål”.
Vilkåret for å bli hørt etter barnekonvensjonen er at barnet er i stand til å danne egne synspunkter. Om barnet er i stand til å danne egne synspunkter avhenger naturligvis av hva saken dreier seg om. Når det gjelder adopsjonsspørsmål er det vanskelig for små barn å forstå hva dette fullt ut innebærer. Små barn kan likevel ha meninger som kan ha betydning for saken.
I Norge har barn som har fylt syv år en ubetinget rett til å bli hørt, jf. barnevernloven § 6-3 første ledd første punktum og barneloven § 31 annet ledd. Barn under syv år som er i stand til å danne egne synspunkter skal også informeres og gis anledning til å uttale seg, jf.
barnevernloven § 6-3 første ledd første punktum. Man kan ikke på forhånd vite om barnet er i stand til å danne egne synspunkter, og barnekomiteen har derfor vært klar på at man ikke kan gå ut fra at barnet ikke er i stand til å mene noe, kun basert på barnets alder.87
I adopsjonssaker for fylkesnemnda blir barn under femten år i praksis hørt gjennom en talsperson, jf. barnevernloven § 7-9. Talspersonen er en person med spesiell barnefaglig kompetanse som snakker med barnet i forkant av et forhandlingsmøte i fylkesnemnda og fremlegger barnets synspunkt under forhandlingsmøtet.88 Talspersonen skal ikke gi sitt syn på saken, kun formidle barnets mening.89
Barnets rett til å uttale seg er ikke en rett til å oppnå et bestemt resultat.90 I adopsjonssaker kan det likevel være nettopp det. Når barnet er 12 år eller eldre kan det ikke adopteres uten eget samtykke jf. adopsjonsloven § 6 annet ledd. Fra barnet er femten år får det partsstatus i adopsjonssaker dersom barnet “forstår hva saken gjelder” jf. § 6-3 annet ledd første punktum.
Dette medfører at barnet har rett til egen advokat og får mulighet til å delta i forhandlingsmøtet i fylkesnemnda. Barn under 15 år kan gis partsstatus i særlige tilfeller, jf. annet ledd, annet punktum.
86 Høstmælingen m.fl. (2016) s. 92.
87 Barnekomitéens generelle kommentar nr. 12 avsnitt 20.
88 Forskrift av 2. februar 2013 nr. 203.
89 Høringsnotat fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet, mai 2011.
90 Høstmælingen m. flere (2016) side 118.
25
Retten til å bli hørt er en rettighet, men ikke en plikt. Dette følger av en naturlig språklig forståelse av ordlyden “anledning” i barnevernloven § 6-3 første ledd første punktum og i barnekonvensjonen art. 12 nr. 2, samt ordet “retten” i art. 12 nr.1. Det skal dermed kun tilrettelegges for at barnet skal få ytret sine synspunkter om barnet selv ønsker det.
Barnekomiteen har i sin generelle kommentar påpekt at det må gjøres klart for barnet at det ikke er en plikt og barnet må også forklares hvordan spørringen vil foregå. 91 Barn over 12 år må imidlertid høres hvis adopsjon skal skje, da de som sagt ikke kan adopteres uten eget samtykke, jf. adopsjonsloven § 6 annet ledd.
Forarbeidene påpeker at barnet må bli hørt på en forsvarlig måte slik at barnet ikke blir stilt uheldige spørsmål eller blir spurt på en slik måte at det forsterker barnets opplevelse av konflikt.92
For at samtalen med barnet skal ha noe for seg må barnet gis den informasjonen som anses nødvendig. Forarbeidene viser til at informarasjonen må tilpasses og gis på en måte som er formålstjenlig med tanke på barnets alder og modenhet.93 Endelig må barnet også gis informasjon i etterkant av at et vedtak er fattet, både om resultatet i saken og hvordan barnets mening er tillagt vekt ved avgjørelsen. Bakgrunnen for dette er at barnets mening ikke bare blir hørt som en formalitet, men blir tatt alvorlig.94
91 Barnekomitéens generelle kommentar nr. 12 avsnitt 41.
92 Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) pkt. 10.5.1.
93 Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) pkt. 10.5.1.
94 Barnekomitéens generelle kommentar nr. 12 avsnitt 45.
26
4 Fylkesnemndssakene
4.1 Oversikt over fylkesnemndsvedtakene
Etter gjennomgang av 16 vedtak om adopsjon fra Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Oslo og Akershus i perioden 1. januar 2016 til 1. august 2017 er det kun er ett vedtak hvor fylkesnemnda ikke ga samtykke til adopsjon. I tre vedtak ble det gitt samtykke til adopsjon med besøkskontakt og i 12 vedtak ble det gitt samtykke til lukket adopsjon.95
Etter loven er det kun de tre ovennevnte utfallene fylkesnemnda kan komme til når et spørsmål om adopsjon skal avgjøres. En gjennomgang av fylkesnemndsvedtakene viser imidlertid at det i praksis finnes et fjerde utfall. Det fjerde utfallet er formelt sett en lukket adopsjon, men det er i vurderingen lagt vekt på at fosterforeldrene gir uttrykk for at de vil fortsette en uformell kontakt mellom barnet og de biologiske foreldrene etter adopsjonen. En slik løsning har også blitt vedtatt av Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 2007 s. 561 som senere ble behandlet av EMD. Både Høyesterett og EMD festet sin lit til, og la vekt på, at kontakten ville fortsette mellom gutten og biologisk mor etter adopsjonen.96 Det må presiseres at det rettslig sett ikke finnes en fjerde løsning, men kun er en løsning som har blitt til gjennom praksis fra Høyesterett og EMD.
Utfallet av adopsjonssakene fra fylkesnemnda ble slik:
Ikke samtykke til adopsjon:
Adopsjon med besøkskontakt:
Adopsjon med uformell
kontakt:
Adopsjon uten kontakt:
Antall saker: 1 3 5 7
Saksnummer: 2017-2046 2016-2202 2017-2882 2017-2891
2016-1120 2016-1762 2016-3052 2016-4260 2017-1595
2016-31 2016-46 2016-1702 2016-1991 2016-2442 2016-2721 2017-434 Jeg vil nå presentere et utvalg av fylkesnemndsvedtakene, som jeg vil referere til i kapittel 5.
95 Med lukket adopsjon mener jeg her adopsjon uten besøkskontakt.
96 Rt. 2007 s. 561 avsnitt 62. og Aune mot Norge avsnitt 74-78.
