Adopsjon og besøkskontakt etter barnevernloven

Adopsjon og besøkskontakt etter barnevernloven

Kandidatnummer: 800 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 16 142

i

Innholdsfortegnelse

1 ADOPSJON OG BESØKSKONTAKT ... 1

1.1 Oppgavens tema og problemstilling ... 1

1.2 Avgrensning ... 1

1.3 Rettskildebilde og metode ... 1

1.4 Den videre fremstillingen ... 3

2 ADOPSJON SOM BARNEVERNSTILTAK ... 4

2.1 Barns rett til omsorg ... 4

2.2 Ønsket om økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak ... 5

2.3 Hensyn som taler mot tvangsadopsjon... 8

2.3.1 Rett til familieliv og beskyttelse fra statlig inngripen ... 8

2.3.2 Det biologiske prinsipp ... 9

2.3.3 Det mildeste inngreps prinsipp ... 11

3 ADOPSJON ETTER BARNEVERNLOVEN § 4-20 ... 12

3.1 Fratakelse av foreldreansvaret ... 12

3.2 Vilkårene for samtykke til adopsjon ... 13

3.2.1 Varig omsorgsovertakelse eller tilknytning ... 13

3.2.1.1 Varig omsorgsovertakelse ... 13

3.2.1.2 Tilknytning til fosterhjemmet ... 16

3.2.2 Barnets beste ... 18

3.2.2.1 Særlig tungtveiende grunner ... 19

3.2.2.2 Vurderingen av barnets beste ... 19

3.2.2.3 Ønske om fortsatt kontakt med biologisk familie ... 20

3.2.2.4 Betydningen av besøkskontakt... 21

3.2.2.5 Sårbarhet eller spesielt behov for trygghet ... 22

3.2.2.6 Kontinuitet og stabilitet i omsorgssituasjonen ... 23

3.2.2.7 Barnets ønske ... 24

3.2.2.8 Betydningen av Rt. 2015 side 1107 ... 25

3.2.3 Vist seg skikket til å være fosterforeldre ... 26

3.2.4 Vilkårene i adopsjonsloven må være oppfylt ... 28

3.3 Prøving av vedtaket ... 29

3.4 Virkningene av adopsjonsvedtaket ... 30

4 BESØKSKONTAKT ETTER BARNEVERNLOVEN § 4-20 A ... 32

4.1 Lovendring fra 2010... 32

ii

4.2 Vilkårene for besøkskontakt ... 34

4.3 Omfang og håndheving ... 36

4.4 Kritikk av ordningen med besøkskontakt ... 38

5 AVSLUTNING ... 40

LITTERATURLISTE ... 42

1

1 Adopsjon og besøkskontakt

1.1 Oppgavens tema og problemstilling

Enhver som bor i Norge har rett til beskyttelse av sitt familieliv gjennom Kongeriket Norges Grunnlov av 17. mai 1814 § 102, legalitetsprinsippet og menneskerettighetene. Likevel har staten kompetanse til å gripe inn i familielivet med til dels veldig inngripende tiltak. Et av de mest inngripende tiltakene er adopsjon av barn uten foreldrenes samtykke, også kalt tvangs- adopsjon. Vilkårene for å kunne samtykke til tvangsadopsjon er gitt i lov om barneverntjenes- ter av 17. juli 1992 nr. 100 (barnevernloven) § 4-20.

Ved en tvangsadopsjon brytes alle bånd mellom barnet og de biologiske foreldrene. Adopsjo- nen er endelig, og kan ikke endres annet enn ved en ny adopsjon. Dette gjør at tiltaket skiller seg klart fra andre tiltak etter barnevernloven, som i utgangspunktet er ment å være midlerti- dige. Med unntak av en begrenset adgang til besøkskontakt etter barnevernloven § 4-20 a, vil all kontakt mellom barnet og de biologiske foreldrene opphøre til barnet er blitt myndig og har mulighet til å velge å ta kontakt med sin biologiske familie igjen.

Denne oppgaven omhandler nettopp tvangsadopsjon etter § 4-20 og besøkskontakt etter

§ 4-20 a. Jeg ønsker å se på hvilke vilkår som må være oppfylt for å kunne vedta et så inngri- pende vedtak som det en tvangsadopsjon er. Spesielt vil jeg se på det skjønnsmessige vilkåret i § 4-20 tredje ledd bokstav b, at adopsjonen må være til barnets beste. Jeg vil i den sammen- heng se om det er mulig å identifisere et mønster i rettspraksis for hva som skal til for at vilkå- ret om barnets beste skal være oppfylt.

1.2 Avgrensning

En viktig avgrensning må gjøres mot vanlig adopsjon etter lov om adopsjon av 28. februar 1986 nr. 8 (adopsjonsloven). Etter adopsjonsloven § 7 er samtykke fra de eller den som har foreldreansvaret et nødvendig vilkår. Det som er spesielt med tvangsadopsjon og som gjør det særlig inngripende er jo nettopp at adopsjonen skjer mot foreldrenes vilje og uten deres sam- tykke.

1.3 Rettskildebilde og metode

Reglene om tvangsadopsjon hører under barnevernretten, og helt sentral for dette rettsområdet er barnevernloven. Det er i kapittel 4 om særlige tiltak, vi finner § 4-20 som gir hjemmel for at fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker kan å frata foreldrene foreldreansvaret og samtykke til en adopsjon mot foreldrenes vilje. Etter en lovendring i 2010 gir § 4-20 a vilkår for adgang til besøkskontakt etter en tvangsadopsjon.

2

I tillegg til barnevernloven bygger barnevernretten på generelle prinsipper; det biologiske prinsipp, det mildeste inngreps prinsipp og prinsippet om barnets beste. Det siste er kommet til uttrykk i barnevernloven § 4-1 og man skal alltid legge avgjørende vekt på barnets beste når man gjør tiltak etter loven. Dette er også slått fast i Grunnloven § 104 annet ledd.

Det finnes også en del forarbeider knyttet til barnevernloven § 4-20 og § 4-20 a som sier noe om hvordan loven skal tolkes og hvilke momenter som skal vektlegges i vurderingen. Hvor mye vekt disse forarbeidene vil ha vil avhenge av hvem de er gitt av og i hvilken sammen- heng de er gitt.

I tillegg til nasjonale regler er Norge bundet av de traktater og konvensjoner som staten har ratifisert. Gjennom lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettighetsloven) er blant annet FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen) og Den europeiske menneskerettighetskonven- sjonen av 4. november 1950 (EMK) inkorporert i norsk lov, og skal etter § 2 gjelde som norsk lov. Norsk lov er antatt å være i samsvar med disse konvensjonene, men dersom det skulle være motstrid vil konvensjonene, gjennom menneskerettighetsloven § 2, gå foran norsk lov.

Disse konvensjonene skal også legges til grunn ved vurderingen av om samtykke til adopsjon skal gis eller ikke.

EMK er i en særstilling blant disse konvensjonene fordi den har en egen domstol, den Euro- peiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Domstolen skal passe på at statene ikke bryter konvensjonen, og det er mulig for private personer å bringe en stat inn for domstolen ved på- ståtte brudd. Gjennom EMD er det gitt en del rettspraksis om tolkningen av EMK som kan virke inn på vurderingen av tvangsadopsjon også i Norge.

Det er en god del rettspraksis som omhandler tvangsadopsjon. Det er fylkesnemnda for bar- nevern og sosiale saker som i første omgang behandler saker om samtykke til tvangsadopsjon, jamfør § 4-20. Ettersom det er fylkesnemnda som er førsteinstans er det mest praksis i fylkes- nemnda, men både kommunen og den private parten har mulighet til å anke saker fra nemnda videre til tingretten etter barnevernloven § 7-24. Tingretten kan da behandle alle sider av sa- ken, jamfør lov om mekling og rettergang i sivile tvister av 17. juni 2005 nummer 90 (tviste- loven) kapittel 36, også de skjønnsmessige vurderingene. Tingrettens avgjørelse kan ankes inn til behandling i lagmannsretten og videre til Høyesterett. Avgjørelser fra både fylkesnemnda og underrettene vil ha begrenset rettsskildemessig verdi. Høyesterett bruker stort sett praksis fra underrettene for å belyse faktum ikke som en del av rettskildegrunnlaget.

3

Høyesterett har avsagt 19 dommer om tvangsadopsjon¹ siden de i dommen Rt. 1982 side 1687 stadfestet at det var en adgang til adopsjon uten foreldrenes samtykke. Kun fire av disse er avsagt etter år 2000, og mange av dem er avsagt før barnevernloven av 1992 trådte i kraft. Av de 19 dommene som er avsagt er det kun fire som endte med at det ikke ble gitt samtykke til adopsjon. To av dommene hvor det ikke ble gitt samtykke, ble avsagt på 2000-tallet. Dommer fra Høyesterett har generelt stor rettskildeverdi, ettersom Høyesterett er siste instans, men verdien av de ulike dommene fra Høyesterett vil variere etter hvor gamle de er og om de sene- re er motsagt i nye dommer. For denne oppgaven er det særlig de fire siste dommene som er viktige.

Det finnes en god del juridisk litteratur om barnevernrett, selv om lite av det omhandler adop- sjon uten foreldrenes samtykke spesielt. Det er mer generelle fremstillinger hvor også tvangs- adopsjon er omtalt. Det er klart at juridisk litteratur kan være en rettskilde, og det blir også noen ganger vist til av Høyesterett, men det vil komme an på hvor grundig boken er og ikke minst hvor oppdatert den er.

1.4 Den videre fremstillingen

I den videre fremstillingen vil jeg først i punkt 2 gi en fremstilling av barns behov for og rett til statlig beskyttelse. Deretter går jeg inn på departementets ønske om at bruken av tvangs- adopsjon som barnevernstiltak skal økes. Til slutt vil jeg se på ulike prinsipper og bestemmel- ser som taler mot tvangsadopsjon og således kan virke som en skranke for bruken av tvangs- adopsjon, både etter norsk lov og etter de internasjonale menneskerettighetene.

I punkt 3 ser jeg nærmere på § 4-20 for å se hva som må til for at fylkesnemnda eller domsto- lene kan samtykke til adopsjon mot foreldrenes vilje. For å få det oversiktlig er hvert vilkår gitt sitt eget avsnitt. Hoveddelen av denne drøftelsen vil ligge på de skjønnsmessige vilkårene og en gjennomgang av rettspraksis som kan fortelle noe om hva som må til for å oppfylle kra- vet til "barnets beste" i § 4-20 tredje ledd bokstav b. For å vise hvor inngripende et tiltak om tvangsadopsjon er vil jeg også gå inn på virkningene av en adopsjon.

I punkt 4 ser jeg på vilkår og virkninger av besøkskontakt i § 4-20 a.

Til slutt gir jeg en kort oppsummering og noen avsluttende bemerkninger i siste punkt.

1 Det har ikke vært en prøving av adopsjonsspørsmålet i alle disse sakene, men adopsjon og hensynene til adopsjon har vært behandlet likevel. Se som eksempel Rt.1990 side 657. Antallet er funnet med utgangs- punkt i listen til Lindboe på side 131, samt nyere rettspraksis.

4

2 Adopsjon som barnevernstiltak

2.1 Barns rett til omsorg

Barn er en sårbar gruppe med et spesielt behov for omsorg både emosjonelt og fysisk. Dette gjelder særlig for de aller minste barna som er helt avhengige av å bli tatt vare på av en vok- sen for å kunne overleve. Omsorg i denne sammenheng må tolkes vidt. Er det mangler ved den omsorgen et barn får kan dette påvirke barnets livskvalitet og mulighet til utvikling både som barn og som voksen. Barnet kan påføres både psykiske og fysiske skader som følge av mangler ved omsorgen. Forskning viser at mange som har opplevd omsorgssvikt som liten sliter med senvirkninger av dette, for eksempel ved at de har tilknytningsskader, angst og de- presjoner. Omsorgssvikt kan også påføre et barn fysiske skader, for eksempel på grunn av vold eller misbruk, eller fordi barna ikke har blitt skjermet mot farlige situasjoner av foreldre- ne.

Barn har ikke bare et behov for, men også en rett til omsorg. Denne retten følger av barne- konvensjonen artikkel 3. Konvensjonen skal gjelde som norsk lov, etter menneskerettighets- loven § 2. Etter barnekonvensjonen artikkel 7 er det foreldrene som skal gi barna den omsor- gen de har rett på "så lang det er mulig". Dette er i overensstemmelse med det som er det klare utgangspunktet etter norsk rett, nemlig at det er familien, og da spesielt de som har foreldre- ansvaret², som primært er ansvarlige for å ta vare på sine egne barn ved å gi dem den oppfost- ring og den omsorgen de trenger. Noe annet ville bryte fundamentalt med hvordan samfunnet ser på familiekonstellasjonen.

For de fleste barn i Norge vil foreldrene deres både ønske og være i stand til å gi dem den omsorgen de trenger. Å ta vare på egne barn faller for de fleste foreldre helt naturlig, og de vil klare dette uten tiltak eller innblanding fra staten eller andre. Dessverre er det ikke alle foreld- re som klarer eller ønsker å gi barna sine forsvarlig omsorg. Det kan være mange grunner til manglende eller mangelfull omsorg. Det kan for eksempel være på grunn av rusproblemer eller psykiske problemer hos foreldrene eller at barnet blir utsatt for psykiske, fysiske eller seksuelle overgrep eller er vitne til slike overgrep. Andre årsaker kan være manglende foreld- referdigheter eller at foreldrene er lettere fysisk eller psykisk utviklingshemmet. Det kan også være utfordringer ved barnet selv som gjør at foreldrene ikke strekker til, for eksempel at bar- net sliter med rus eller psykiske problemer.

Dersom foreldrene ikke yter tilstrekkelig omsorg for barnet sitt er staten gitt et sekundært an- svar for barnets omsorg gjennom barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2. I Norge utføres dette

2 Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova) §§ 34 og 35.

5

ansvaret ved at staten gjennom barnevernet er gitt en kompetanse til å foreta forskjellige inng- rep i familielivet hvor det er nødvendig av hensyn til barnet. Denne kompetansen er gitt gjen- nom barnevernloven som skal sikre at barn som lever under forhold som kan skade dem får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og bidra til trygge oppvekstsvilkår for barn og unge.³ Barnevernet har kompetanse til å gå inn i familier med ulike tiltak av varierende inngripende karakter, fra hjelpetiltak til omsorgsovertakelse og tvangsadopsjon. Det mest inngripende til- taket barnevernet kan gjøre ovenfor en familie er tvangsadopsjon etter barnevernloven § 4-20.

Dette tiltaket er så inngripende fordi det for alltid vil bryte de rettslige båndene mellom for- eldrene og barna og fordi det gjennomføres mot foreldrenes vilje. I tillegg vil retten til sam- vær mellom barna og de biologiske foreldrene opphøre. Dette er i noen grad forsøkt avhjulpet med bestemmelsen om besøkskontakt, men besøkskontakt er som vi skal se senere kun aktuelt i et fåtall av saker.

2.2 Ønsket om økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak

Selv om barnevernloven fra 1953 manglet en klar lovhjemmel for bruk av tvangsadopsjon, stadfestet Høyesterett i 1982⁴ at det var adgang til å adoptere bort barn uten foreldrenes sam- tykke dersom det var til det beste for barnet. Denne adgangen ble lovfestet i barnevernloven fra 1992 gjennom bestemmelsen om adopsjon uten foreldrenes samtykke i § 4-20.

I Norden er det Norge som vedtar flest tvangsadopsjoner. Sverige har ikke hjemmel for tvangsadopsjon, men de har en ordning hvor de kan fastsette varige fosterhjemsplasseringer.

Både Island og Finland har mulighet til i visse begrensede tilfeller å vedta tvangsadopsjon.

Også Danmark har hjemmel til å kunne vedta tvangsadopsjon, men det benyttes sjelden.⁵ I andre land som England og USA er bruken av adopsjon av fosterbarn mye mer utbredt, men ettersom de har et helt annet rettssystem enn det vi har i Norge er det ikke så lett å sammen- ligne disse med det norske.⁶

Selv om muligheten til tvangsadopsjon har vært til stede siden 1980-tallet har ikke dette bar- nevernstiltaket vært mye brukt. Etter EMDs dom mot Norge i den såkalte Adele-saken⁷ var det en klar nedgang i antallet saker om samtykke til tvangsadopsjon. Bakgrunnen for Adele- saken var at klageren, Adele Johansen, i 1989 hadde mistet omsorgen for sin nyfødte datter.

Samtidig ble det også vedtatt å frata henne foreldreansvaret for datteren med tanke på en

3 Barnevernloven § 1-1.

4 Rt. 1982 s. 1687.

5 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 29.

6 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 30.

7 Adele Johansen v. Norway, EMD dom 7. august 1996, saksnummer 17383/90

6

adopsjon og å nekte henne samvær med barnet. Norge ble dømt for brudd på EMK artikkel 8 i forhold til de to siste vedtakene. Dommen gjaldt altså ikke eksplisitt spørsmålet om adopsjon.

Domstolen aksepterte at det i noen tilfeller kunne være nødvendig av hensyn til barnet å frata foreldreansvaret og nekte samvær, men kom til at dette ikke var tilfellet i den konkrete saken.

På bakgrunn av praksis fra EMD ble det i Rt. 2001 side 14 oppstilt et krav om at samtykke til adopsjon mot foreldrenes vilje bare kunne skje "i ekstraordinære tilfeller".⁸ Det ble blant an- net vist til den første Adele-saken. Dette kravet ble imidlertid modifisert i avgjørelsen Rt.

2007 side 561, hvor Høyesterett reiste tvil om det fulgte et slikt krav av EMDs praksis. I den- ne dommen pekte de blant annet på avvisningsavgjørelsen i den andre Adele-saken fra 2002.⁹ Høyesterett uttalte om kravet om "ekstraordinære tilfeller" at:

"Jeg ser det i alle fall som uklart hva kravet nærmere skulle innebære; langvarige fos- terhjemsplasseringer vil gjerne forekomme nettopp når barnet er i en situasjon som man ellers ville betegne som ekstraordinær. Etter min mening kan det neppe utledes mer av EMDs praksis enn at adopsjon krever særlig tungtveiende grunner."¹⁰

Kravet om "særlig tungtveiende grunner" har siden blitt gjentatt i både Rt. 2015 side 110 og Rt. 2015 side 1107.

Etter bekymring fra ulike fagmiljøer om at adopsjon som barnevernstiltak ble benyttet i for liten grad, kom departementet i Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) med en klar oppfordring om at adopsjon skulle brukes i større grad. Grunnen til dette var blant annet at forskning, særlig utenlandsk forskning, viser at det går bedre med barn som blir adoptert enn barn som fortset- ter å være fosterbarn. Det ble også pekt på at samtidig som antallet adopsjoner etter barne- vernloven gikk ned, økte antallet barn under offentlig omsorg betraktelig.¹¹ Departementet ønsket å gjennomføre denne endringen ved praksis og ikke en lovendring, da de mente at en lovendring ikke ville være nødvendig.¹²

Det er flere grunner til at adopsjon foretrekkes fremfor fosterhjem. Forskning viser at barn som blir adoptert har en bedre utvikling enn barn som er varig fosterhjemsplassert, både når det gjelder skoleprestasjoner, sosial utvikling, trivsel og mental helse.¹³ En av tingene det pe-

8 Rt. 2001 s. 14 side 22.

9 Adele Johansen v. Norway, EMD avvisningsavgjørelse 10. oktober 2002, saksnummer 12750/02

10 Rt. 2007 s. 561 premiss 51.

11 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 30.

12 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 35.

13 NOU 2012:5 side 129.

7

kes på er at en adopsjon gjør at barna får en mer stabil oppvekst fordi barnet kan være sikker på hvor det skal være resten av oppveksten og hvem som er dets omsorgspersoner. Barns uvisshet om varigheten av fosterhjemsplasseringen kan ha stor betydning for deres utvik- ling.¹⁴ Departementet la også vekt på at det er forskning som viser at for enkelte barn kan adopsjon gi tryggere og mer forutsigbare oppvekstrammer enn langvarige fosterhjemsplasse- ringer.¹⁵ Adopsjon skaper en følelse av varighet og tilhørighet.

Fosterforhold er basert på avtale mellom barnevernet og fosterforeldrene og varer dermed ikke lenger enn fosterforeldrene ønsker det, og i utgangspunktet ikke lenger enn til barnet fyller 18 år. Årsaken til at en fosterhjemsplassering tar slutt før barnet fyller 18 år kan eksem- pelvis være på grunn av forhold i fosterhjemmet, forhold ved fosterbarnet eller at barnet tilba- keføres til foreldrene. Når barnet slutter å være under barnevernets omsorg vil ikke fosterfor- eldrene lenger ha noen plikt ovenfor barnet. Tilknytningen mellom barn og foreldre derimot varer livet ut. Selv om mange av omsorgspliktene etter loven forsvinner når barnet er blitt voksent og må klare seg selv, vil de fleste fremdeles få støtte og trygghet fra sine foreldre også etter dette. I motsetning til fosterhjemsforhold kan en adopsjon bare endres ved en ny adopsjon og adoptivforeldrene kan derfor ikke angre seg dersom de skulle møte på problemer etter adopsjonen. Da er de foreldre for barnet med alt det innebærer.

Adopsjon kan også gjøre tilknytningen mellom barnet og fosterforeldrene sterkere ved å gjøre dem til en "vanlig" familie. Fosterforeldrene får betalt for å ha fosterbarnet hos seg, noe for- eldre generelt ikke får. Så lenge barnet er i fosterhjemmet vil det også være stadige tilsyn og samtaler med barnevernet, ettersom barnevernet har en plikt til å se til at barnet får forsvarlig omsorg.¹⁶ De biologiske foreldrenes mulighet til å søke om mer samvær eller tilbakeføring av barnet¹⁷ kan også skape usikkerhet og uro for barnet og fosterforeldrene. Ved en adopsjon mister de biologiske foreldrene denne muligheten.

Utgangspunktet om at adopsjon i mange tilfeller vil være å foretrekke fremfor langvarig fos- terhjemsplassering er siden gjentatt i forarbeidene NOU 2012:5, det såkalte Raundalen- utvalget, og Prop. 106L (2012-2013). I Raundalen-utvalget ble det særlig lagt vekt på tilknyt- ning til andre omsorgspersoner enn de biologiske foreldrene.

De senere årene har antallet adopsjoner økt jevnt, og i 2015 var antallet vedtak om tvangs- adopsjon over 4 ganger så høyt som i 2008. I tabellen nedenfor kan vi se hvordan antallet ved-

14 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 30.

15 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 35.

16 Barnevernloven § 4-22 femte ledd.

17 Jamfør barnevernloven § 4-21.

8

tak om tvangsadopsjon har økt fra 2008 til 2016, det er midlertid viktig å merke seg at et en- kelt vedtak kan gjelde flere barn. Tabellen viser dermed ikke hvor mange barn som er adop- tert, men antall vedtak om adopsjon uten samtykke fra foreldrene. Økningen av antallet ved- tak kan nok sees i sammenheng med dommen i Rt. 2007 side 561 og oppfordringen fra depar- tementet om å øke bruken av adopsjon som barnevernstiltak.

Antall vedtak om tvangsadopsjon¹⁸

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

14 13 18 25 35 43 65 64

2.3 Hensyn som taler mot tvangsadopsjon

Selv om det er ønskelig fra departementets og ulike fagmiljøers side med flere adopsjoner av fosterbarn er det også ulike lovbestemmelser og barnevernrettslige prinsipper som taler mot en økt bruk av tvangsadopsjoner, både i norsk lovgivning og etter menneskerettighetene.

2.3.1 Rett til familieliv og beskyttelse fra statlig inngripen

Etter norsk lov er familielivet særlig beskyttet gjennom Grunnloven § 102, hvor enhver er gitt en rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Norske borgere er også beskyttet mot statlig intervensjon gjennom legalitetsprinsippet som hindrer staten i å gjøre inngrep i borgernes rettsstilling uten hjemmel i lov, dette prinsippet var tidligere ulovfestet, men er nå en del av Grunnloven gjennom § 113 som bestemmer at "myndighetenes inngrep ovenfor den enkelte må ha grunnlag i lov". Et slikt lovhjemlet grunnlag til å gjøre inngripen finnes nettopp i bar- nevernloven § 4-20.

Retten til familieliv er også beskyttet gjennom den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8. Konvensjonen gjelder som norsk lov etter menneskerettighetsloven § 2 og ved motstrid er den gitt forrang til annen lovgivning, jamfør § 3. Etter EMK artikkel 8 punkt 1.

har "enhver" rett til respekt for sitt familieliv, og denne retten er beskyttet mot inngrep fra myndighetene unntatt når "dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter".¹⁹

18 Nou 2016:16 side 160.

19 EMK artikkel 8 punkt 2.

9

At retten til privatliv gjelder for "enhver" betyr at både foreldre og barn har rett på respekt for sitt familieliv etter denne bestemmelsen. Men som vi ser av punkt 2 er ikke retten til familie- liv absolutt. For å beskytte barns beste kan en tvangsadopsjon være "nødvendig", jamfør ar- tikkel 8 punkt 2, men det er et krav om at inngrepet fra myndighetene har hjemmel i lov. Også rettspraksis fra EMD viser at tvangsadopsjon i visse tilfeller ikke vil være i strid med artikkel 8.

Et eksempel på dette er EMDs avgjørelse i saken Aune mot Norge²⁰, hvor det ble fastslått at det ikke forelå en krenkelse av mors rett til familieliv etter artikkel 8 etter at sønnen var blitt tvangsadoptert. Denne dommen viser at de hensyn som Høyesterett legger vekt på i vurde- ringen av om samtykke til tvangsadopsjon skal gis var tilstrekkelige til å ikke medføre et brudd med EMK art 8. Dommen viste også at EMD også la vekt på muligheten til kontakt etter adopsjonen. At foreldrenes interesser i noen tilfeller må settes til side av hensyn til bar- nets beste er også uttalt i Adele-dommen²¹. I premiss 78 sier domstolen at inngrep i familieli- vet normalt skal være midlertidige, men utelukker ikke bruken av permanente inngrep som adopsjon uten foreldrenes samtykke.

Barn har i tillegg til EMK artikkel 8 en særlig beskyttelse mot inngrep gjennom barnekonven- sjonen. Etter barnekonvensjonen artikkel 7 har barn en rett til å vokse opp hos sine foreldre

"så langt det er mulig". I tillegg har de en beskyttelse mot "ulovlig innblanding" i sin identitet etter artikkel 8 og beskyttelse mot å bli skilt fra sine foreldre etter artikkel 9. Barnekonvensjo- nen art 16 gir beskyttelse mot "vilkårlig eller ulovlig" innblanding i familielivet. Dersom om- sorgen for et barn blir tatt over av staten gjennom en midlertidig eller permanent omsorgs- overtakelse, har barnet krav på en særlig beskyttelse og bistand fra staten, gjennom artikkel 20.

Som disse bestemmelsene viser er ikke en tvangsadopsjon ulovlig etter barnekonvensjonen heller, men det er et krav om at dersom barnet skal adopteres må dette gjøres av kompetente myndigheter og i samsvar med gjeldende lover og "barnets beste skal være det overordnede hensyn", jamfør artikkel 21.

2.3.2 Det biologiske prinsipp

Et av prinsippene for det norske barnevernets arbeid er det biologiske prinsipp, som i korthet går ut på at det er best for barn å vokse opp hos sin egen familie. Dette utgangspunktet gjelder selv om det er visse mangler ved hjemmet. Som nevnt ovenfor i avsnitt 2.1 er utgangspunktet

20 Aune v. Norge, dom 28. oktober 2010, saksnummer 52502/07

21 Adele Johansen v. Norway, EMD dom 7. august 1996, saksnummer 17383/90

10

at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre uten innblanding fra myndighetene. I til- legg er det slik at dersom det er nødvendig med inngripen fra barnevernet i form av en om- sorgsovertakelse vil foreldrene og barnet normalt ha en rett til samvær²² med hverandre. Som det ble uttrykt av departementet i forarbeidene til barnevernloven er det:

"et alminnelig akseptert synspunkt i vårt samfunn at det er et gode for barn med kon- takt med sine biologiske foreldre."²³

Selv om det generelt er regnet som et gode å ha kontakt med sin biologiske familie gjør ikke det biologiske prinsippet at man aldri vil kunne bryte kontakten mellom foreldrene og barna, både midlertidig og permanent. Barnevernet kan bryte kontakten mellom barnet og foreldrene midlertidig ved å nekte samvær mellom dem. Det kan være ulike grunner til at det ikke skal være samvær, men det er hensynet til barnet²⁴ som er avgjørende for om det skal være kontakt eller ikke. Etter barnevernloven § 4-19 første ledd annet punktum kan fylkesnemnda også bestemme at foreldrene ikke skal vite hvor barnet er.

Den mest inngripende og eneste permanente måten man kan skille foreldrene og barnet på er ved en tvangsadopsjon. Ved en tvangsadopsjon brytes båndet mellom de biologiske foreldre- ne og barnet, og barnet vil vokse opp hos en familie som ikke har de samme genene og den samme opprinnelse som barnet selv.²⁵ Etter en tvangsadopsjon er det kun en begrenset mulig- het til kontakt gjennom § 4-20 a.²⁶

Også etter barnekonvensjonen og EMK er det biologiske prinsipp viktig, men begge konven- sjonene bygger på at det kan være nødvendig på grunn av barnet å hindre kontakt mellom barnet og den biologiske familien. Drøftelsen av dette er i stor grad allerede dekket ovenfor under drøftelsen av inngripen i familien. Jeg viser til det som er sagt om EMK artikkel 8 og barnekonvensjonens bestemmelser ovenfor. Det som er viktig er at det er hensynet til barnet som er avgjørende for om man kan bryte de båndet mellom barnet og de biologiske foreldre- ne. Videre er det viktig med en klar lovhjemmel og kompetent myndighet.

22 Barnevernloven § 4-19.

23 Ot.prp. nr.44 (1991-1992) s. 53

24 Barnevernloven § 4-19 første ledd.

25 Et forbehold må gjøres for de som vokser opp hos fosterforeldre som er i slekt med foreldrene, for eksem- pel hos besteforeldrene, en tante eller onkel. Tvangsadopsjon vil muligens være mindre aktuelt i et slikt til- felle på grunn av det eksisterende forholdet mellom biologiske foreldre og fosterforeldrene og tvister som kan oppstå i storfamilien ved en slik sak. Men loven utelukker ikke en tvangsadopsjon på grunn av slektskap mellom barnet og fosterhjemmet. Barnet kan også vokse opp med biologiske søsken dersom fosterforeldrene er fosterhjem for to eller flere biologiske søsken.

26 Se mer om dette i avsnitt 4.

11 2.3.3 Det mildeste inngreps prinsipp

Et av de styrende prinsippene innen barnevernretten er det mildeste inngreps prinsipp. Dette går i korte trekk ut på at barnevernet ikke skal bruke mer inngripende tiltak ovenfor familien en det som er nødvendig for å få en tilfredsstillende situasjon for barnet. Barnevernets tiltak kan inndeles i fem ulike trinn etter hvor inngripende de er: hjelpetiltak med samtykke, hjelpe- tiltak i hjemmet som tvang, frivillig omsorg i fosterhjem eller institusjon, tvungen omsorg utenfor hjemmet og tvangsadopsjon som er det mest inngripende.²⁷ En viktig konsekvens av det mildeste inngreps prinsipp er at dersom det er grunnlag for et tiltak, må barnevernet vur- dere om et mildere tiltak vil være tilstrekkelig.

I de fleste familier barnevernet griper inn i holder det å sette inn hjelpetiltak²⁸ av ulik karakter, men hvor hjelpetiltak ikke vil være tilstrekkelig er det nødvendig med mer inngripende tiltak fra barnevernets side. Det mildeste inngreps prinsipp betyr ikke at man alltid må starte med hjelpetiltak, noen ganger er barnets sitasjon så alvorlig at det er nødvendig å bruke et mer inn- gripende tiltak med en gang, for eksempel en umiddelbar omsorgsovertakelse. En omsorgs- overtakelse er selvsagt mindre inngripende enn en tvangsadopsjon, men likevel vil i noen til- feller en tvangsadopsjon være nødvendig ut fra barnets behov.

27Lindboe side 24.

28 Barnevernloven § 4-4.

12

3 Adopsjon etter barnevernloven § 4-20

3.1 Fratakelse av foreldreansvaret

Utgangspunktet for å samtykke til tvangsadopsjon er at det er vedtatt omsorgsovertakelse²⁹ for et barn. I tillegg må foreldrene fratas foreldreansvaret for barnet. Dette er en nødvendig konsekvens av adopsjonsloven § 7 første ledd, som bestemmer at det kun er den eller de som har foreldreansvaret som har rett til å samtykke eller nekte å samtykke til en adopsjon. Etter § 4-20 første ledd kan fylkesnemnda frata foreldreansvaret i sin helhet fra foreldrene når nemn- da har vedtatt å overta omsorgen for et barn. Det er ikke stilt andre vilkår etter første ledd enn at det er "fattet vedtak" om å overta omsorgen for barnet. Hensynet til barnets beste etter bar- nevernloven § 4-1 gjør likevel at man ikke kan frata foreldreansvaret med mindre dette er bedre for barnet enn bare et vedtak om omsorgsovertakelse.³⁰ I tillegg innebærer det mildeste inngreps prinsipp at fratakelsen må være nødvendig ut fra den situasjonen barnet er i.³¹

Foreldreansvaret kan fratas samtidig med vedtaket om adopsjonssamtykke. Det kan også være at foreldreansvaret allerede er fratatt på det tidspunktet det blir snakk om en eventuell adop- sjon, og det har da ingen betydning om foreldreansvaret er fratatt av andre grunner enn i adopsjonsøyemed.³² Foreldreansvaret kan også fratas av andre årsaker enn for å samtykke til adopsjon, men dette skjer bare unntaksvis. Etter at den daglige omsorgen er fratatt foreldrene gjennom en omsorgsovertakelse er det ikke mye igjen i foreldreansvaret³³, slik at det sjelden er nødvendig å frata foreldreansvaret i tillegg.

Likevel er det antatt i både rettspraksis og teori at det er mulig. Dette ble blant annet lagt til grunn i Rt. 1997 s. 534 hvor førstvoterende uttaler at hverken "… lovteksten eller andre fakto- rer utelukker en slik løsning, som vel i noen tilfeller kan tilsies av reelle hensyn".³⁴ Dette er også utgangspunktet i dommene i Rt. 1997 s. 1264 og Rt. 2003 s. 1319. I teorien er det gitt som eksempel på et slikt reelt hensyn at foreldreansvaret utøves på en måte som skaper pro- blemer for barnet.³⁵

29 Barnevernloven § 4-12

30 Ofstad (2015) side 200.

31 Ofstad (2015) side 200.

32 Prop.7 L (2009-2010) side 10.

33 Barnelova § 30

34 Rt. 1997 s. 534 side 538.

35 Ofstad (2015) side 201.

13

I forslaget til ny barnevernlov³⁶ er det foreslått å ta inn et vilkår for fratakelse av foreldrean- svaret, vilkåret skal være at "det foreligger særlige grunner som tilsier at fratakelse av for- eldreansvaret er nødvendig for å ivareta barnets beste". Ifølge utvalget innebærer vilkåret en videreføring av gjeldende rett, men bestemmelsen tydeliggjør i hvilke tilfeller fratakelse av foreldreansvaret kan være aktuelt.

3.2 Vilkårene for samtykke til adopsjon

Etter barnevernloven § 4-20 andre ledd kan altså fylkesnemnda samtykke til adopsjon "i for- eldrenes sted", når foreldreansvaret er fratatt. Bruken av ordet "kan" viser at det er åpnet for skjønn med hensyn til om samtykke skal gis eller ikke.³⁷

De nærmere vilkårene for å kunne gi slikt samtykke til adopsjon følger av bestemmelsens tredje ledd bokstavene a-d. Samtykke kan gis når foreldrene varig mangler omsorgsevne eller barnet har en slik tilknytning til fosterhjemmet at en flytting kan føre til alvorlige problemer for barnet, når det er til barnets beste, fosterforeldrene har vist seg skikket til å ta vare på bar- net og vilkårene for adopsjon etter adopsjonsloven er oppfylt. En nærmere gjennomgang av disse vilkårene følger i de neste avsnittene. De fire vilkårene er kumulative, det vil si at alle må være oppfylt for at man skal kunne treffe vedtak om samtykke til adopsjon. Dette marke- res i bestemmelsens ordlyd ved bruk av ordet "og" etter hvert vilkår.

3.2.1 Varig omsorgsovertakelse eller tilknytning

Etter barnevernloven tredje ledd bokstav a stilles det to alternative vilkår for når man kan samtykke til adopsjon. Det første alternativet er at det må regnes som sannsynlig at "foreldre- ne varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg". Det andre alternativet er at barnet har fått en slik tilknytning til fosterhjemmet at det kan føre til alvorlige problemer for barnet der- som det blir flyttet fra fosterhjemmet. Disse vilkårene er viktige fordi stadig flytting og brudd med omsorgspersoner skaper uro for barnet og kan skade dets evne til tilknytning og tillit til andre mennesker både på kort og lang sikt. Dette samsvarer også godt med barnevernloven § 4-1 første ledd, som sier at det skal legges avgjørende vekt på barnets beste, og at "herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen".

3.2.1.1 Varig omsorgsovertakelse

Det første alternativet i bokstav a går ut på at foreldrene "varig" mangler evne til å gi barnet forsvarlig omsorg. Hva som ligger i kravet "varig" er ikke klargjort nærmere i loven eller for- arbeidene. Høyesterett har brukt ulike uttrykk for å beskrive varigheten av omsorgsovertakel-

36 NOU 2016:16 side 161.

37 Bendiksen side 278.

14

sen, for eksempel "mange år fremover", "langvarig" og "svært langvarig".³⁸ I Rt. 2007 side 561 ble utrykket "mange år frem i tiden" brukt og i Rt. 2001 side 14 brukte de uttrykket

"overskuelig fremtid". Det er klart at det må være snakk om at omsorgsevnen vil være mang- elfull over tid, men det er ikke fastsatt en klar tidsgrense. Det ville uansett være vanskelig å kunne fastslå presis på hvilket tidspunkt foreldrene eventuelt vil ha forsvarlig omsorgsevne i måneder eller år.

Antagelig er det snakk om at omsorgsovertakelsen vil strekke seg over noen år, men det er ikke et krav om at foreldrene vil mangle forsvarlig omsorgsevne helt til barnet blir myndig.

Poenget med vilkåret er å fastslå om det er sannsynlig at barnet vil kunne flytte hjem til for- eldrene før det blir myndig.³⁹ Hvis foreldrene mangler omsorgsevne over flere år, vil som regel barnets tilknytning til fosterfamilien likevel gjøre at det ikke kan flyttes tilbake til for- eldrene, selv om foreldrenes omsorgsevne etter hvert blir forsvarlig.

For å samtykke til adopsjon etter vilkår a første alternativ må foreldrene mangle "forsvarlig omsorgsevne". For å finne ut om foreldrene har omsorgsevne og om denne er forsvarlig, må man foreta en individuell vurdering av begge foreldrene, eventuelt av den forelderen som hevder å ha omsorgsevne. Det skal ikke foretas en sammenligning mellom de biologiske for- eldrenes og fosterforeldrenes omsorgsevne. Under vurderingen av omsorgsevnen må man se på tidligere omsorgsevne i tillegg til nåtidig og fremtidig omsorgsevne. I vurderingen av hvordan omsorgsevnen har vært tidligere kan man se på hva som lå bak omsorgsovertakelsen av det enkelte barnet og hvordan omsorg dette barnet fikk, men også foreldrenes omsorg for søsken kan vurderes.⁴⁰

Det kreves også en viss stabilitet i omsorgsevnen. Foreldre som tidligere har hatt rusproble- mer kan for eksempel være inne i en god periode hvor de faktisk har forsvarlig omsorgsevne, men dersom det er kort tid siden de ble rusfrie og det er sannsynlig at de vil kunne falle tilba- ke i rusmiljøet er det klart i strid med barnets beste å bli flyttet tilbake til foreldrene. Dette kan også være tilfelle der foreldrene har psykiske problemer.

38 Bendiksen side 271.

39 Bendiksen side 272.

40 Rt. 1990 s. 1274 side 1280

15

I vurderingen må "omsorgsevne" tolkes vidt, foreldrene må kunne gi både materiell, fysisk og emosjonell omsorg. En vurdering av omsorgsevne er blant annet behandlet av Høyesterett i en dom fra 1990⁴¹. I dommen ble det i vurderingen av om foreldrene hadde forsvarlig omsorgs- evne pekt på faktorer som bo- og sanitærforhold, evne til det rent fysiske stellet av barn og evne til å ivareta barns behov for mat, klær og personlig renhold, altså de materielle og fysis- ke behovene barn har.

I tillegg ble foreldrenes emosjonelle omsorgsevne vurdert, både samlet og individuelt. Hva som ligger i emosjonell omsorgsevne er typisk evne til å vise intimitet, kjærlighet og nærhet, til å se og ivareta barnets følelsesmessige behov og behov for trygghet. Foreldrene bør også være i stand til å kunne ta hensyn til og stimulere barnets følelser og evner. Empati og mulig- heten til å sette seg inn i barnas situasjon er også viktig. Vurderingen av den emosjonelle om- sorgsevnen vil stort sett være basert på uttalelser fra sakkyndige og vitner, men også uttalelser foreldrene kommer med i retten kan belyse deres evne til å forstå og ivareta barn.

Det holder ikke å ha en god nok omsorgsevne til å ta vare på barn generelt, omsorgsevnen må være forsvarlig i forhold til det individuelle barnet saken gjelder. Dette betyr at dersom barnet har spesielle behov og trenger mer eller annerledes omsorg enn det andre barn på dets alder generelt har behov for, økes kravene til foreldrene. At de biologiske foreldrene etter omsorgs- overtakelsen av barnet saken gjelder, har fått tilbake omsorgen for barnets søsken eller har fått beholde omsorgen for et annet barn, er ikke synonymt med at de har også har forsvarlig om- sorgsevne for det første barnet.⁴²

For at barnet skal kunne flyttes tilbake til foreldrene kreves også at de har god nok omsorgs- evne til å takle eventuelle reaksjoner barnet har på å bli flyttet fra fosterhjemmet. Jo større skadevirkninger barnet eventuelt vil påføres ved en flytting, desto større krav må stilles til foreldrenes omsorgsevne. Et viktig moment i vurderingen av omsorgsevne blir derfor å vurde- re barnets omsorgsbehov og om foreldrene kan imøtekomme disse.

Vilkåret om foreldrenes omsorgsevne ligner på vilkåret etter § 4-21 om tilbakeføring etter omsorgsovertakelse. Bevistemaet er også langt på vei det samme som ved opphevingen av vedtak om omsorgsovertakelse⁴³, men sannsynlighetskravet er ikke det samme. Etter en lov-

41 Rt. 1990 s. 1274. Det er verdt å merke seg at dommen ble avsagt før barnevernloven av 1992, og at de har lagt et strengere sannsynlighetskrav til grunn enn det som følger av barnevernloven § 4-20. I dommen legger Høyesterett til grunn at det må være "åpenbart" at foreldrene manglet omsorgsevne. Kanskje ville utfallet av dommen vært et annet hvis det hadde blitt avsagt etter § 4-20. Uansett kan dommen belyse hvilke faktorer man kan legge vekt på i vurderingen av hva som kreves for å ha omsorgsevne og det er slik den brukes her.

42 Rt. 2001 s. 14.

43 Rt. 2015 s. 110 avsnitt 39.

16

endring i 2009⁴⁴ ble nemlig § 4-21 endret slik at det må være "overveiende sannsynlig" at de biologiske foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Det ble ikke foretatt en tilsvarende end- ring i § 4-20, og endringene i § 4-21 er ikke ment å ha betydning for vilkårene for adopsjon.⁴⁵ Dermed er beviskravet etter § 4-20 fortsatt alminnelig sannsynlighetsovervekt, det vil si hva som er mest sannsynlig.

3.2.1.2 Tilknytning til fosterhjemmet

Selv om de biologiske foreldrene har eller tilegner seg forsvarlig omsorgsevne, kan samtykke til adopsjon gis på grunn av vilkåret om tilknytning som er det andre alternativet i § 4-20 tred- je ledd bokstav a. Vilkåret er identisk med vilkåret for å opprettholde omsorgen for barnet etter § 4-21 første ledd annet punktum. Etter § 4-20 tredje ledd bokstav a andre alternativ kan barnet adopteres dersom det "har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet". Vur- deringen av tilknytningskravet tar utgangspunkt i hvilket faktum som er mest sannsynlig.⁴⁶ Hva som nærmere ligger i begrepet "tilknytning" er ikke klargjort i lov eller forarbeider. Jeg har heller ikke funnet en klar definisjon på dette i teorien. Men gjennom rettspraksis kan vi se hva Høyesterett legger vekt på. I Rt. 1990 side 657 på side 658-659 uttalte Høyesterett at bar- net hadde en "naturlig samhørighet" til sine fosterforeldre, deres adoptivdatter og slekt. I Rt.

1995 side 85 hvor barnet hadde vært i fosterhjem siden han var noen dager gammel ble foster- foreldrene omtalt som "hans reelle foreldre"⁴⁷ og det var hos dem han var trygg og hadde sin tilhørighet. I dommen Rt. 2001 side 14, uttalte annenvoterende på side 26 at barnet hadde sin

"grunnleggende tilknytning i sosial og psykologisk forstand hos fosterforeldrene". I de to høyesterettsdommene fra 2015 ble begrepene "rotfestet og trygg tilknytning"⁴⁸ og "langvarig og trygg relasjon"⁴⁹ brukt. Av dette kan vi utlede at det med tilknytning er av betydning hvem barnet selv ser på som sine foreldre, hvor det har sin trygge base i livet, og hvor det søker om- sorg, trøst og kjærlighet.

Etter alternativet om tilknytning må det for det først tas stilling til hvilken tilknytning som faktisk foreligger mellom barnet og fosterhjemmet. Det er ikke kun tilknytning til fosterfor- eldrene som det skal tas stilling til, det er klart ut fra ordlyden i bestemmelsen at det er "til- knytning til mennesker og miljø der det er" som skal vurderes. Altså kan tilknytning til even-

44 Endringslov 19.juni 2009 nr. 45.

45 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 26.

46 Rt. 2014 s. 110 premiss 40.

47 Rt. 1990 s. 85 side 90.

48 Rt. 2015 s. 110 premiss 44.

49 Rt. 2015 s. 1107 premiss 42.

17

tuelle fostersøsken, skole, venner og storfamilien til fosterforeldrene også være med i vurde- ringen. Ved vurderingen av tilknytningen vil barnets alder, hvor lenge plasseringen har vart og hvor mye kontakt barnet har med de biologiske foreldrene og tilknytningen mellom disse stå sentralt.⁵⁰ Hvis barnet er plassert i fosterhjem kort tid etter fødsel og dermed ikke har etab- lert noen tilknytning til de biologiske foreldrene vil det ofte etter relativt kort tid ansees som uheldig å flytte barnet tilbake til foreldrene.⁵¹

Bestemmelsen stiller krav til både graden og kvaliteten av tilknytningen. I tillegg til at det faktisk foreligger en tilknytning mellom fosterhjemmet og barnet, må det være sannsynlig at en eventuell flytting fra fosterforeldrene vil kunne føre til alvorlige problemer for barnet.

Merk at det er fare for problemer ved flyttingen fra fosterforeldrene og ikke flyttingen til de biologiske foreldrene som skal vurderes. Det er ikke nødvendig at det faktisk oppstår alvorli- ge problemer for barnet, det er nok at det er fare for slike problemer. Det avgjørende vil være om en tilbakeføring vil medføre en reell fare for skadevirkninger av betydning sett på lengre sikt.⁵² I forarbeidene er det sagt følgende om hva som ligger i "alvorlige problemer":

"Det er gitt at enhver flytting vil kunne medføre problemer for et barn, og det er et mål å unngå flytting i den grad det er mulig. Det må imidlertid foretas en vurdering av si- tuasjonen og problemene på kort og lang sikt ved spørsmålet om tilbakeføring. I ut- trykket "alvorlige problemer" ligger en garanti for at det foretas både en kortsiktig og en langsiktig vurdering."⁵³

Mindre overgangsproblemer ved en flytting vil ikke oppfylle kravet til "alvorlige problemer", men det må selvsagt stilles krav til foreldrene om at de må ha evne til å takle slike utfordring- er dersom barnet skal flyttes tilbake, jamfør det som er sagt ovenfor i avsnitt 3.1.1.1 om for- eldrenes omsorgsevne for barn som flyttes.

Barnets tilknytning til fosterfamilien er behandlet flere ganger av Høyesterett⁵⁴ og ofte er det en glidende overgang mellom vurderingen av barnets beste og tilknytningsvurderingen. Ifølge Rt. 2015 side 110 henger "hva som er til barnets beste […] nært sammen med tilknytnings- kravet i bokstav a".⁵⁵ Vilkåret om barnets beste behandles i neste avsnitt.

50 Ofstad side 220.

51 Rt. 1990 s. 1274 side 1278.

52 Ofstad side 205.

53 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 54-55. Uttalelsen ble gitt i forhold til barnevernloven § 4-21, men som vi ser ovenfor er bestemmelsen i forhold til dette vilkåret identiske.

54 Se som eksempel Rt. 2015 s. 110.

55 Rt. 2015 s. 110 premiss 38.

18 3.2.2 Barnets beste

Etter § 4-20 tredje ledd bokstav b er et av vilkårene for adopsjon at det vil være til barnets beste å bli adoptert. Vurderingen av barnets beste er veldig skjønnsmessig, og det er stort sett i forhold til dette vilkåret det hersker tvil og uenighet mellom kommunen og de biologiske foreldrene i en sak. Følgelig er det ofte her hoveddelen av en drøftelse vil ligge, enten for fyl- kesnemnda eller for etterfølgende behandling i rettssystemet. Det er ofte dette vilkåret som er avgjørende for om adopsjonssamtykke gis.

At vurderingen av barnets beste er veldig skjønnsmessig og vanskelig, underbygges også av at hva som er barnets beste ofte blir vurdert forskjellig av ulike dommere, og at mange saker er avsagt med sterk dissens. I flere saker som har gått helt til Høyesterett har de forskjellige in- stansene også kommet til helt ulikt resultat. Som eksempel kan vi se på saken som ble avgjort ved Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2015 side 110, der kom fylkesnemnda, tingretten og Høyes- terett til at samtykke til adopsjon skulle gis, mens lagmannsretten kom til det motsatte resulta- tet. Dette viser hvor forskjellig vurderingene av hva som er barnets beste i den enkelte sak kan være. Fordi det er en skjønnsmessig vurdering, vil også utfallet kunne bero på hvilke rettsan- vendere som vurderer vilkåret.

Det som er viktig å huske på er at det er kun hva som er til det beste for barnet som skal vur- deres. Selv om det nok berører de biologiske foreldrene sterkt og de vil oppleve det som følel- sesmessig svært inngripende, er det ikke dem barnevernet skal beskytte. Adopsjon skal heller ikke brukes for at barnevernet skal spare penger og ressurser på at barnet ikke lenger er under barnevernets omsorg. Det skal heller ikke tas hensyn til hva fosterforeldrene ønsker. Noen fosterforeldre velger nok å være fosterforeldre fordi de ikke kan få egne barn, men en adop- sjon kan ikke begrunnes med deres ønske om at barna skal være deres i rettslig forstand.

Det er ikke strengt tatt nødvendig å ha med barnets beste som et eget vilkår etter § 4-20, etter- som det skal legges avgjørende vekt på hensynet til barnets beste etter § 4-1 ved anvendelse av alle bestemmelsene i barnevernlovens kapittel 4. I tillegg skal barnets beste være et grunn- leggende hensyn "ved handlinger og avgjørelser som berører barn", jamfør Grunnloven § 104.

Dette er også i samsvar med kravet etter barnekonvensjonens artikkel 3. Årsaken til at vilkåret om barnets beste likevel er tatt med i bestemmelsen, er at tvangsadopsjon er et svært inngri- pende tiltak.⁵⁶

56 NOU 2016:16 side 159.

19

Barnets beste er også fremhevet i forarbeidene til barnevernloven, der fremgår det at utgangs- punktet for samtykke alltid bør være hensynet til barnet beste og at:

"Adopsjonssamtykke kan bare gis der det etter en samlet vurdering av det enkelte barns behov, vil være klart bedre for barnet å bli adoptert enn å vokse opp som foster- barn."⁵⁷

3.2.2.1 Særlig tungtveiende grunner

Vilkåret om "barnets beste" etter § 4-20 andre ledd bokstav b må suppleres med et krav om at det må "særlig tungtveiende grunner" til for å samtykke til adopsjon. Dette er blant annet kommet til uttrykk i Rt. 2007 side 561 og er siden gjentatt i Rt. 2015 side 110 og Rt. 2015 side 1107. Som det er uttalt i Rt. 2015 side 1107 ligger det i dette kravet at de forhold som taler for en adopsjon på barnets side, må være så sterke at de biologiske båndene mellom bar- net og foreldrene må vike. Fordi et adopsjonsvedtak er ugjenkallelig, må avgjørelsen baseres på at det "med relativ stor sikkerhet kan sies at det vil være best for barnet å bli adoptert" jf.

Rt 1991 side 557 side 562 og Rt. 2001 side 14 side 21.⁵⁸ 3.2.2.2 Vurderingen av barnets beste

Vurderingen av hva som er barnets beste skal gjøres med utgangspunkt i barnets situasjon på det tidspunkt det reises spørsmål om adopsjon, men det er også en vurdering som gjelder hva som vil bli det beste for barnet i fremtiden. Eventuelle saksbehandlingsfeil som har skjedd tidligere i saken, for eksempel ved omsorgsovertakelsen, skal ikke påvirke vurderingen. Man kan ikke rette eventuelle tidligere feil ved å oppheve en omsorgsovertakelse eller nekte en adopsjon hvis dette ikke er det beste for barnet. Dette kom blant annet til uttrykk i en Høyes- teretts dom i Rt. 2015 side 110. De biologiske foreldrene anførte at EMK artikkel 8 ble brutt ved den opprinnelige omsorgsovertakelsen og at det ikke ble gjort nok for å forsøke tilbakefø- ring av gutten. Høyesterett var ikke enig i denne anførselen, og uttalte at:

"Under enhver omstendighet er det barnets beste i dag som er avgjørende for vurde- ringen av om det skal gis samtykke til adopsjon, og ikke om det skulle være mangler ved myndighetens arbeid for tilbakeføring til foreldrene på et tidligere – og tilbakelagt – stadium."⁵⁹

57 Ot.prp. nr.44 (1991-1992) side 53.

58 Rt. 2015 s. 1107 premiss 44.

59 Rt. 2015 s. 110 premiss 69.

20

Som det fremgår av forarbeidene skal man foreta en "samlet vurdering"⁶⁰ av hva som er til barnets beste. I vurderingen skal man legge vekt på konkrete individuelle momenter for det enkelte barnet, men også generell kunnskap skal veie tungt. Dette er kommet til uttrykk i Rt.

2007 side 561 premiss 50:

"Etter min mening kan det ikke trekkes noe klart skille mellom generelle erfaringer og individuelle hensyn; generelle erfaringer kan være utformet mer eller mindre nyansert, for eksempel ut fra barnets alder ved fosterhjemsplasseringen og hvor lenge plasse- ringen har vart og vil vare. Den sakkyndige i vår sak har uttrykt som en generell erfa- ring at fosterhjemsforhold ikke er å foretrekke når det gjelder langvarig plassering av barn som er kommet til fosterhjemmet før de har etablert tilknytning til noen biologisk forelder; her er adopsjon det beste for barnets utvikling. Etter min mening må en slik generell, men nyansert, erfaring veie tungt. Men uansett må også individuelle momen- ter – som kan tale mot eller for adopsjon – vurderes opp mot de generelle erfaringene."

Dette er siden gjengitt i Rt. 2015 side 110. Slike generelle erfaringer kan for eksempel være erfaringer fra barnepsykologisk eller barnepsykiatrisk forskning. Alle generelle erfaringer vil ikke veie like tungt og de vil kunne ha forskjellig vekt i ulike saker. Det er også viktig å se at det er nyanserte erfaringer det er snakk om i sitatet ovenfor.

De generelle erfaringene må altså vurderes opp mot de individuelle momentene for den konk- rete saken. Hvilke individuelle momenter som trekkes frem og hvilke momenter som veier for eller imot i vurderingen av barnets beste vil variere i de ulike sakene. Grunnen til dette er at hvert barn og hver sak vil være forskjellige. Det kan kanskje virke tilfeldig hvilke momenter som tas opp, men ved å lese vedtak fra fylkesnemnda og avgjørelser fra domstolene ser man likevel at det er enkelte momenter som går igjen i vurderingen av barnets beste.

3.2.2.3 Ønske om fortsatt kontakt med biologisk familie

I dommen Rt. 1990 side 1274 ble det uttrykt at det var ønskelig med samvær med biologiske foreldre, og det ble lagt avgjørende vekt på dette da det ikke ble gitt samtykke til adopsjon.

Dette var den første dommen hvor Høyesterett kom med en direkte oppfordring til lovgiver om å vurdere åpen adopsjon.

Rt. 1997 side 534 ble avsagt med sterk dissens og det ble ikke gitt samtykke til adopsjon.

Flertallet la avgjørende vekt på ønsket om samvær mellom de to guttene og moren deres. Fos- terforeldrene som ønsket å adoptere guttene uttrykte at de ville opprettholde kontakt mellom

60 Ot.prp. nr.44 (1991-1992) side 53.

21

guttene og moren, men flertallet tvilte på hvor sikker man kunne være på at en slik kontakt ville opprettholdes kun basert på løfter fra fosterforeldrene. Mindretallet stolte på at kontakten ville fortsette og la større vekt på den uroen det hadde vært rundt guttenes plassering. Høyes- terett kom også i denne dommen med en uttalelse om at lovgiver burde åpne for en fortsatt kontakt mellom barn og de biologiske foreldrene også etter en adopsjon.

I saken Rt. 2007 side 561 ble det også sett på som ønskelig med fortsatt samvær mellom bar- net og den biologiske familien, særlig med moren og halvbroren til barnet, men Høyesterett kom allikevel til at samtykke til adopsjon skulle gis. Høyesterett anerkjente at ønsket om fort- satt samvær kunne være en grunn til å nekte adopsjon og viste blant annet til dommene oven- for, men de anerkjente ikke at et ønske om fortsatt samvær utelukket en adopsjon helt;

"Verken lovens ordlyd eller Høyesteretts praksis taler for at adopsjon er utelukket fordi samvær med biologiske foreldre er ønskelig. Riktignok har Høyesterett i to dommer etter barnevernloven fra 1992 – Rt-1997-534 og Rt-2001-14 – nektet samtyk- ke til adopsjon i to slike tilfeller. Men dommene, som begge ble avsagt under dissens 3-2, er ikke begrunnet med at adopsjon er rettslig utelukket i slike tilfeller."⁶¹

I denne saken hadde fosterforeldrene strukket seg langt i forhold til samvær og det ble ansett som så sikkert at kontakten ville fortsette at det ikke hadde "stor betydning i vurderingen av [jentas] beste at den juridiske retten til samvær faller bort ved adopsjon."⁶² Denne dommen er den samme som ble behandlet av EMD i den såkalte Aune-saken. Det ble påstått at Norge hadde brutt EMK art. 8. EMD fant at det ikke forelå en krenkelse.

Av disse dommene kan vi se at et ønske om fortsatt samvær mellom de biologiske foreldrene og barnet kan gjøre at man vurderer at vilkåret om barnets beste ikke er oppfylt, men det er ikke avgjørende.

3.2.2.4 Betydningen av besøkskontakt

Rt. 2015 side 110 er den eneste dommen fra Høyesterett hvor det er gitt samtykke til besøks- kontakt. Før lovendringen i 2010 var det ikke mulighet for åpen adopsjon, men gjennom § 4- 20 a er det nå mulig for en begrenset besøkskontakt.⁶³ I dommen ble det fra kommunens side hevdet at besøkskontakt hadde senket terskelen for adopsjon etter § 4-20. Dette var ikke Høy-

61 Rt. 2007 s. 561 premiss 53.

62 Rt. 2007 s. 561 premiss 62.

63 Besøkskontakt etter § 4-20 a behandles utførlig nedenfor i punkt 4.

22

esterett enig i, selv om de sa at besøkskontakt i noen saker kunne innebære at hensynene mot adopsjon ikke hadde samme tyngde.⁶⁴

I denne saken var barnets mor fra Filippinene og lagmannsretten hadde lagt avgjørende vekt på å opprettholde de biologiske båndene og særlig den etniske tilknytningen til Filippinene gjennom moren. Høyesterett kom i motsetning til lagmannsretten til at den etniske tilknyt- ningen ikke var til hinder for samtykke til adopsjon fordi hensynene kunne bevares gjennom besøkskontakt. Det ble også vist til EMDs dom i Aune mot Norge avsnitt 78.

Av denne dommen ser vi at besøkskontakt kan gjøre at hensynet til fortsatt kontakt mellom barnet og den biologiske familien kan få mindre tyngde. Dette gjelder også hvor en eller beg- ge de biologiske foreldrene har en annen etnisk opprinnelse enn fosterfamilien eller er uten- landske statsborgere.

3.2.2.5 Sårbarhet eller spesielt behov for trygghet

I Rt. 2007 side 561 hadde gutten fått en vanskelig start på livet som gjorde han spesielt sårbar.

I denne sammenheng uttalte Høyesterett:

"Etter det han har vært gjennom i sitt første leveår, er C et sårbart barn. Han ble født syv uker for tidlig, han ble utsatt for alvorlig omsorgssvikt, og han ble alvorlig mis- handlet flere ganger, i en slik grad at han fikk hjerneblødning. I tillegg opplevde han belastningene med å bli flyttet flere ganger i de første månedene i sitt liv. Han har be- hov for trygghet, blant annet å være sikker på sin tilhørighet hos fosterforeldrene."⁶⁵ I dommen ble det lagt vekt på at denne sårbarheten og behovet for tilhørighet til fosterfami- lien ville bli større ettersom gutten ble eldre. Ikke minst fordi han etter hvert måtte gjøres kjent med at foreldrene hadde vært belastede rusmisbrukere, faren hadde sonet over 6 år i fengsel og at foreldrene var mistenkt for å ha utført mishandlingen han ble utsatt for som li- ten.⁶⁶

I dommen i Rt. 2015 side 110 ble det også lagt vekt på at barnet var sårbart. I denne sammen- heng uttalte Høyesterett i premiss 63 at:

"Et ytterligere moment av stor vekt er at gutten er sårbar og har et særlig behov for trygghet, stabilitet og en forutsigbar livssituasjon"

64 Rt. 2015 s. 110 premiss 57.

65 Rt. 2007 s. 561 premiss 58

66 Rt. 2007 s. 561 premiss 59

23

Av det som er sagt om og sitert av dommene ovenfor kan vi se at det at et barn er sårbart er et moment av "stor vekt" som kan tale for at adopsjon er til barnets beste. Ikke sjelden vil barn som er satt i fosterhjem være ekstra sårbare på grunn av omsorgssvikt. Det faktum at et barn ikke er sårbart kan også være et moment i vurderingen av barnets beste som gjør at det ikke blir samtykket til adopsjon.

3.2.2.6 Kontinuitet og stabilitet i omsorgssituasjonen

Et av momentene som ble vektlagt i Rt. 2007 side 561, var den uro barnet opplevde ved at det stadig var tvister ved hans plassering. Om dette uttalte Høyesterett i premiss 58:

"Et problem her er at A har ønsket at C skulle bo hos hennes far med samboer, og at det har vært stor uro omkring plasseringen hos fosterforeldrene. Man kan vanskelig se bort fra at den biologiske familien, og særlig As far med samboer, kan bidra til å skape fortsatt uro omkring C hvis han ikke blir adoptert."

I Rt. 2015 side 110 ble det også lagt vekt på at barnet praktisk talt hadde bodd hele livet sitt hos fosterforeldrene, dette har sammenheng med tilknytningsvilkåret som er omtalt i avsnitt 3.2.2. I tillegg ble det lagt vekt på at det var mye uro rundt hans omsorgssituasjon:

"I denne sammenheng er det videre et moment at det så godt som hele guttens levetid har vært tvister mellom de biologiske foreldrene og kommunen, og at nye tvister ikke kan utelukkes i fremtiden. Jeg betviler ikke at foreldrenes motivasjon er et ønske om å sikre gutten en god oppvekst, men tvister om omsorgen bidrar ikke til den nødvendige ro og stabilitet for han."⁶⁷

At kontinuitet og stabilitet i omsorgen kan vektlegges i vurderingen av barnets beste følger av barnevernloven § 4-1, som sier at det skal legges vekt på "å gi barnet stabil og god voksen- kontakt og kontinuitet i omsorgen". Rettspraksis viser at mye uro ved omsorgssituasjonen, enten ved uenigheter og tvister om hvor barnet skal bo, eller om omfanget av samvær eller andre forhold kan gjøre at adopsjon blir nødvendig for å sikre barnet ro og stabilitet i foster- hjemmet.⁶⁸ Ved en adopsjon mister de biologiske foreldrene muligheten til å kreve omsorgen tilbake eller mer samvær, og barnet vil med trygghet vite hvor det skal vokse opp.

67 Rt. 2015 s. 110 premiss 65.

68 Ofstad s. 209.

24 3.2.2.7 Barnets ønske

I dommen Rt. 1990 s 657 ble det pekt på viktigheten av barnets ønske. Barnet i denne saken var en gutt som på tidspunktet saken kom opp i Høyesterett var 14 år. Som Høyesterett uttaler i dommen står ikke adopsjonsspørsmålet til prøving i saken, men det var likevel "nødvendig å se på de hensyn som gjør seg gjeldende"⁶⁹ for en adopsjon, slik at saken likevel kaster lys over hva som skal til for å samtykke til adopsjon. Om guttens ønske om å bli adoptert sies det på side 659:

"Forholdet er videre at S ønsker å bli adoptert, og i hans alder vil det måtte legges be- tydelig vekt på hans ønske, som dessuten virker reflektert. Den reservasjon han har tatt ovenfor de sakkyndige om at han ikke ønsker å bli adoptert hvis dette blir en for stor følelsesmessig belastning for moren, synes å være tatt av omsorg for henne, og kan ik- ke tillegges vekt for det spørsmål som her skal avgjøres."

I Rt. 2007 side 561 var det uenighet mellom partene om hva det ni år gamle barnet i saken ønsket, om dette uttalte Høyesterett i avsnitt 60:

"Nå er det ikke enkelt for en niåring å få tak i forskjellen mellom å være adoptert og være i fosterhjem. Men C har i alle fall sagt til den sakkyndige at han vil at fosterfor- eldrene skal bestemme alt, også når han skal treffe moren og halvbroren, slik at barne- vernet ikke skal ha med samværet å gjøre. Og jeg er enig med den sakkyndige i at det i Cs situasjon kan være naturlig å se det som uttrykk for et ønske om å bli adoptert."

Som vi ser av rettspraksis er barnets ønske et av momentene som brukes i vurderingen av bar- nets beste, hvor barnet er gammelt nok å gjøre seg opp en mening. At barnets egen mening er en del av helhetsvurderingen av hva som er til barnets beste følger også av barnevernloven § 6-3 og adopsjonsloven § 6. Ifølge de to bestemmelsene skal barn som er fylt 7 år skal infor- meres og gis anledning til å uttale seg om saker som berører han eller henne. Barn har også en rett til å bli hørt etter Barnekonvensjonen artikkel 12. Dette gjelder også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter. Er barnet over 12 år kan det ikke adopteres uten eget samtykke. Hvordan barnet uttrykker sine ønsker og meninger vil avhenge av barnets alder og modenhet, men som Rt. 2007 side 561 viser er det ikke nødvendig at barnet eksplisitt sier at det ønsker å bli adoptert.

69 Rt. 1990 s. 657 side 658.

25 3.2.2.8 Betydningen av Rt. 2015 side 1107

I den siste dommen fra Høyesterett, Rt. 2015 side 1107, kom dommerne enstemmig frem til at det ikke skulle samtykkes til adopsjon for en jente på cirka seks og et halvt år. Denne dom- men går på noen måter mot det som er sagt ovenfor om hvilke og hvordan ulike momenter vurderes i forhold til hva som er barnets beste. Dermed kan man spørre seg om dette har ført til en endring av hvilke krav som må stilles for å kunne samtykke til adopsjon etter § 4-20. I dommen var det klart at vilkårene i bokstav c og d var oppfylt. I tillegg var bokstav a oppfylt på grunn av tilknytningen mellom jenta og fosterfamilien, slik at det var enighet om at det var snakk om en varig omsorgsovertakelse.

Til fordel for adopsjon ble det i premiss 47 pekt på at jenta var sårbar og hadde behov for "ro, trygghet og forutsigbarhet". Mot adopsjon ble det lagt vekt på at det ikke var "noe i forholdet til den biologiske faren som skulle gi opphav til uro og konflikter, og forstyrre relasjonen til fosterforeldrene", jamfør premiss 51. I denne sammenheng ble det trukket frem at selv om det ikke var samvær mellom den biologiske faren og datteren i dag, var det likevel mulighet for at det kunne bli samvær i fremtiden. Høyesterett var av den oppfatning at:

"barnet uansett ikke har så mye å tape på at adopsjonsspørsmålet utsettes til barnets behov og relasjon til sin biologiske far er nærmere avklart. Det er i dag ikke tilstrekke- lig sikkerhet for at fordelene ved en adopsjon er så sterke at hensynet til å opprettholde de biologiske båndene mellom barnet og hennes far må vike."⁷⁰

Denne dommen er siden fulgt opp av lagmannsretten i LB-2015-156446 og LB-2016-144692 hvor det ikke ble gitt samtykke til adopsjon. Høyesterettsdommen er også nevnt i LB-2016- 49371, men i denne dommen ble samtykke til adopsjon gitt ettersom dommerne i lagmanns- retten anså at deres sak skilte seg fra saken i Rt. 2015 side 1107. Alle de tre dommene fra lagmannsretten er rettskraftige.

Også dommen i LB-2015-156446 skiller seg fra høyesterettsdommen på noen viktige områ- der. Den biologiske faren i Rt. 2015 side 1107 hadde slått seg til ro med fosterhjemsplasse- ringen og gjorde det dermed klart at han ikke ville søke om å få omsorgen tilbake. I dommen fra lagmannsretten derimot gjorde den biologiske moren det klart at det var en "viss risiko"

for at hun ville stille krav om mer samvær og eventuelt tilbakeføring dersom barnet ikke ble adoptert av fosterfamilien. I tillegg hadde moren også psykiske utfordringer og slet i perioder med rusproblemer, dette gjorde at det var usikkert om det kunne bli tale om samvær også i fremtiden. Denne dommen går dermed på visse områder litt lenger i å nekte samtykke til

70 Rt. 2015 s. 1107 premiss 56.