Sosial nødhjelp for personer uten lovlig opphold i riket
Kandidatnummer: 635
Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 17 486
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Avgrensninger og presiseringer ... 2
1.4 Fra instruks til forskrift ... 3
1.5 Rettskildebilde og metodebruk ... 4
1.5.1 Hjemmelsgrunnlag... 4
1.5.2 Praksis ... 5
1.5.3 Etterarbeider ... 5
1.6 Fremstillingen videre ... 6
2 OVERORDNEDE RETTSLIGE NORMER ... 7
2.1 Grunnloven... 7
2.1.1 Statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene i henhold til Grunnloven ... 7
2.1.2 Forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling ... 7
2.1.3 Retten til sosial trygghet ... 8
2.2 Norges internasjonale forpliktelser ... 10
2.2.1 Overordnet om menneskerettigheter ... 10
2.2.2 Menneskerettsloven ... 10
2.2.3 Internasjonal metode: traktattolkning ... 11
2.2.4 Oppbygging av kapittelet videre... 12
2.2.5 Forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling ... 13
2.2.6 Retten til en tilfredsstillende levestandard... 15
2.2.7 Retten til sosial trygghet ... 16
2.2.8 Krav om likhet – kan rettighetene begrenses for andre enn landets borgere? .. 17
2.2.9 Barnets beste ... 19
2.3 Den Europeiske sosialpakt ... 21
2.3.1 Retten til sosial og medisinsk hjelp ... 22
2.3.2 Retten til midlertidig botilbud ... 24
2.3.3 Komiteens vurdering av Norge ... 24
2.4 Oppsummering ... 24
3 GRUNNLEGGENDE OM SOSIALHJELP OG SAKSBEHANDLING ... 25
3.1 Sosialhjelp etter sosialtjenesteloven... 25
3.2 Saksbehandlingsregler ... 25
ii
3.3 Krav til forsvarlighet ... 26
3.3.1 Minstestandard – Fusa ... 27
3.3.2 Menneskerettslig minstestandard ... 27
3.4 Stønad til livsopphold ... 28
3.5 Forskjellen på sosialhjelp og sosial nødhjelp ... 28
3.6 Lovens virkeområde ... 29
4 SOSIAL NØDHJELP FOR PERSONER UTEN LOVLIG OPPHOLD ... 30
4.1 Hovedregel og unntak ... 30
4.2 Hva ligger i «en nødsituasjon»... 31
4.2.1 Hva ligger i «det helt nødvendigste»? ... 31
4.3 Formen på nødhjelpen ... 32
4.3.1 Når er det hjemmel for å gi nødhjelp i form av varer og tjenester? ... 32
4.3.2 Rett til midlertidig bolig ... 33
4.4 Når kunne personen «i praksis ha forlatt landet» ... 34
4.5 Krav om at alle muligheter må være forsøkt før stønad ytes ... 34
4.6 Konsekvensen av at personen «i praksis kunne ha forlatt landet» ... 35
4.7 Behandlingstid ... 36
4.8 Hjelpeplikt utover lov- og forskriftsregulering ... 36
4.9 Regelen oppsummert... 37
5 OPPSUMMERING OG VURDERING AV PRAKSIS ... 39
5.1 Innhentet materiale ... 39
5.2 Nødhjelp - avvisningsgrunnlag ... 39
5.3 Veiledning og opplysningsplikt ... 40
5.4 Gis klager medhold? ... 40
5.5 Behandlingstid på klagesaker: ... 40
5.6 Formen på nødhjelpen ... 42
5.7 Barnets beste ... 42
5.8 Bruk av internasjonale konvensjoner ... 43
5.9 Oppsummering ... 43
6 LOVGIVNING OG PRAKSIS SAMMENHOLDT MED NORGES MENNESKERETTSLIGE FORPLIKTELSER ... 44
6.1 Kan hjelpen avskjæres fordi personen kunne ha forlatt landet? ... 44
6.2 Kommunens hjelpeplikt utover den lov- og forskriftsregulerte plikten ... 47
6.3 Er det i strid med Grunnloven? ... 48
6.3.1 Grunnloven §92 ... 48
6.3.2 Grunnloven § 110 ... 48
iii
6.4 Avsluttende bemerkninger ... 49 LITTERATURLISTE . ... 51
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Oppgaven er en juridisk analyse av retten til sosial nødhjelp for personer uten lovlig opphold i Norge. Dette reguleres av Sosialtjenesteloven § 2 sammenholdt med Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i Norge § 4.
Med sosial nødhjelp menes en form for sosialhjelp som kun ytes i nødstilfeller. Dersom en person befinner seg i en situasjon hvor vedkommende står uten midler til å dekke de aller mest nødvendige utgifter, som for eksempel mat og tak over hodet, har personen rett til sosial nødhjelp for å komme seg ut av nødsituasjonen. Med personer uten lovlig opphold menes personer som oppholder seg i landet uten gyldig oppholdstillatelse i henhold til Utlendings- loven.1 Personer uten lovlig opphold har ikke krav på ordinær sosialhjelp.2 Sosial nødhjelp vil dermed fungere som det eneste sikkerhetsnettet dersom vedkommende ikke er i stand til å skaffe midler til overlevelse selv.
Når personer uten lovlig opphold søker hjelp fra den norske stat, er det de kommunale NAV- kontorene som får oppgaven med å balansere alle de motstridende hensynene som melder seg.3 Utgangspunktet er at personer uten lovlig opphold er pliktige til å forlate landet.4 I realiteten skjer ikke alltid dette. Hensynet til medmenneskelighet og omsorg for mennesker i en vanskelig situasjon må da veies opp mot innvandringsregulerende hensyn. Ved å innvilge støtte til disse personene bruker en av felleskapets ressurser til å støtte opp om, og potensielt muliggjøre, fortsatt ulovlig opphold. Samtidig vil det å ikke yte hjelp kunne tilsvare å hensette noen i en situasjon hvor de kan risikere å sulte eller fryse i hjel.
Rettighetene til personer uten lovlig opphold er omstridt og delvis rettslig uavklart. Å avklare hvilke rettigheter denne gruppen har til sosial nødhjelp er avgjørende for at søkerne skal få like rettigheter, uavhengig av hvilken kommune personene befinner seg i. I tillegg reises spørsmålet om regelen som oppstilles i Forskriften er i samsvar med internasjonale menneskerettigheter.
1 Arbeids- og velferdsdirektoratet (2012a) punkt 1.2.2.7.
2 Forskriften § 4.
3 Sosialtjenesteloven § 3.
4 Arbeids- og velferdsdirektoratet (2012a) punkt 1.2.2.7.
2 1.2 Problemstilling
Den overordnede problemstillingen i oppgaven er når, og i hvilken form, personer uten lovlig opphold har krav på sosial nødhjelp.
Viktige spørsmål som reises underveis er avklaringer omkring forskriftens skjønnsmessige uttrykk. Personer uten lovlig opphold, som ikke har rett på statlig innkvartering, gis i forskriften § 4 andre ledd5 rett til økonomisk stønad og midlertidig botilbud i en «kort periode». Forutsetningen er at de befinner seg i en nødsituasjon. Vedkommende har kun rett på hjelp inntil personen «i praksis kunne forlatt landet». Det åpnes også opp for at det kan stilles krav om at «vedkommende aktivt bidrar til egen utreise». Spørsmålet blir hvordan disse uttrykkene skal tolkes i henhold til sosialtjenestelovens forarbeider og rundskriv til sosialtjenesteloven.
Videre vies spørsmålet om Norges regler og praksis oppfyller landets menneskerettslige forpliktelser forholdsvis stor oppmerksomhet. Spesielt viktig er spørsmålet om det er i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser å avskjære all hjelp fra det tidspunktet personen
«i praksis kunne forlatt landet».
1.3 Avgrensninger og presiseringer
I oppgaven benyttes betegnelsen «irregulære immigranter» og «personer uten lovlig opphold»
som synonymer.
Ingen vet nøyaktig hvor mange personer uten lovlig opphold som befinner seg i Norge. Dette ble bekreftet av Utlendingsdirektoratet i april 2017.6 I rapport for UDI ble det i 2014 anslått at det i 2010 bodde 18 100 irregulære immigranter i Norge.7
Det legges til grunn for forskriften § 4 at personer uten lovlig opphold er pliktige til å forlate landet.8 Dette kan forankres i utlendingsloven § 55. Bestemmelsen fastslår at en utlending som «akter å ta opphold i riket» må ha oppholdstillatelse. Det følger implisitt at om utlendingen ikke har oppholdstillatelse, eventuelt gyldig visum etter utlendingsloven § 9, plikter vedkommende å forlate landet.
5 Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i Norge.
6 Lepperød (2017).
7 Oxford Research (2014) s. 58.
8 Arbeids- og velferdsdirektoratet (2012a) punkt 1.2.2.7.
3
Oppgaven omhandler personer som har tatt seg ulovlig inn i landet, eller har blitt værende etter at oppholdstillatelsen har utløpt. I tillegg omfattes personer som har fått innvilget opphold i Norge, men senere fått denne tillatelsen trukket tilbake. Personer som får oppholds- tillatelsen trukket tilbake, vil ikke ha krav på innkvartering i mottak.9 Disse vil da være omfattet av forskriften § 4, og vil følgelig være omfattet av oppgavens problemstilling.
Oppgaven avgrenses mot asylsøkere med endelig avslag på asylsøknad, da disse gis tilbud om innkvartering i statlig mottak frem til utreise.10 Denne gruppen er derfor utelukket etter ordlyden i forskriften § 4.
Oppgaven avgrenses ytterligere mot barn som oppholder seg ulovlig i Norge på egen hånd.
Dette er et omfattende tema, som reiser for mange barnerettslige problemstillinger til at det er rom for å ta opp temaet i denne oppgaven. Barn som oppholder seg ulovlig i riket sammen med foreldrene, eller annen omsorgsperson, vil likevel omfattes. Hensynet til barnets beste vil i disse sakene kunne føre til at foreldrene kan motta støtte som de ellers ikke ville hatt krav på.
EØS-borgere omfattes i utgangspunktet ikke av forskriften § 4.11 Imidlertid har EØS-borgere som ikke er i stand til å forsørge seg selv, i visse tilfeller blitt vurdert som de oppholder seg ulovlig i landet.12 Disse sakene tas med i vurderingen av praksis. Videre brukes saker om nødhjelp til EØS-borgere i beskrivelsen av nødrettsbegrepet. Oppgaven avgrenses imidlertid mot EØS-rett og EØS-borgeres krav på ytelser i Norge generelt.
1.4 Fra instruks til forskrift
Forskrift til lov om sosiale tjenester mv fra 1991 kunne tolkes som at all rett til sosialhjelp automatisk opphørte i det en person ikke lengre hadde lovlig opphold i landet. 13 Dette førte til at flere personer var i Norge fullstendig uten rettigheter. I prinsippet kunne disse fryse og sulte i hjel siden de ikke hadde krav på bistand. Som følge av at situasjonen ble bedømt som uholdbar instruerte Arbeids- og sosialdepartementet i slutten av 2004 landets kommuner i å yte nødhjelp til personer uten lovlig opphold ut i fra ulovfestede nødhjelpsbetraktninger.
9 Justis- og beredskapsdepartementet (2017) punkt 3.3.
10 Justis- og beredskapsdepartementet (2017) punkt 3.3
11 Som utgangspunkt vurderes EØS-borgere etter forskriften § 1 som omhandler personer med lovlig opphold, men ikke fast bopel. jf. Arbeids- og velferdsdirektoratet (2012a) punkt 1.2.2.2 og punkt 1.2.2.8.
12 Se f. eks. praksis fra Fylkesmannen i Østfold saksnr. 2017/2679.
13 Kapittelet er hovedsakelig basert på Arbeids- og sosialdepartementet (2013) avsnitt 2.1.
4
Frem til vedtagelsen av forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i riket, som trådte i kraft 01.01.2012, ble nødhjelp til irregulære immigranter kun ytt på dette grunnlaget.
Ved utarbeidelsen og vedtakelsen av ny forskrift var det vesentlig å ta inn en bestemmelse som ga uttrykk for gjeldende konvensjonsforpliktelser, samt å forskriftsfeste gjeldende praksis.14 I forskriften § 4 andre ledd gis personer uten lovlig opphold i nødsituasjoner krav på kortvarig sosial nødhjelp.
1.5 Rettskildebilde og metodebruk
1.5.1 Hjemmelsgrunnlag
Oppgaven tar utgangspunkt i alminnelig juridisk metode. I det følgende vil kun de særlige metodiske spørsmål som reises i forbindelse med oppgavens tema eller rettskildebildet på området behandles.
De sentrale lovtekstene i oppgaven er Lov 18 desember 2009 nr. 131 om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen, og Forskrift 16. desember 2011 nr. 1251 om sosiale tjenes- ter for personer uten fast bopel i Norge. Disse vil bli henvist til som henholdsvis «Sosialtje- nesteloven» eller «sotjl.» og «Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i Nor- ge» eller «forskriften».
Forarbeidene til forskriften gir lite veiledning i tolkning av bestemmelsene. Forarbeidene til Sosialtjenesteloven vil bli brukt til å tolke forskriften hvor dette er relevant. Sosialtjeneste- loven er på mange områder en videreføring av forrige lov.15 Ot.prp.nr.103 (2008–2009) henviser derfor flere ganger til Ot.prp.nr.29 (1990–1991). I disse tilfellene vil jeg kun henvise til Ot.prp.nr.29 (1990–1991) som gjeldende forarbeid.
Nødvendige metodespørsmål for internasjonal rett vil bli nærmere behandlet i kapittelet om internasjonale konvensjoner.
14 Arbeids- og sosialdepartementet (2013) avsnitt 2.1.
15 Lov 13. des. 1991 nr. 81.
5 1.5.2 Praksis
Det finnes ingen tilgjengelig rettspraksis om temaet. Ingen av landets tingretter kunne ved henvendelse bekrefte å ha behandlet saker etter forskriften § 416. All praksis som anvendes om forskriften §4 i oppgaven er dermed forvaltningspraksis.
Forvaltningspraksis tillegges i utgangspunktet beskjeden vekt som rettskilde.17 I denne oppgaven benyttes fylkesmennenes praksis til å belyse hvordan bestemmelser faktisk tolkes av forvaltningen, og til å sammenligne saksbehandlingen i forskjellige fylker. Hvor mye vekt forvaltningspraksis tillegges i forhold til andre rettskilder blir dermed ikke en problemstilling.
Siden Fylkesmannen kun behandler klagesaker, ønsket jeg også å innhente noe praksis fra NAV-kontorene, for å kunne se på vedtak som ikke var påklaget. Det knyttet seg imidlertid utfordringer til innhenting av praksis fra NAV. NAV benytter seg av IT-systemer, hvor det ikke føres søkbare register over personer som har ulovlig opphold i Norge. Det føres heller ikke statistikk over slike saker. Siden det ikke er mulig å søke i systemet etter de sakene jeg var ute etter, er det noe tilfeldig hvilke kontorer som var i stand til å spore opp relevante saksdokumenter. Sakene jeg har fått tilsendt kan dermed ikke antas å danne et helhetlig bilde av situasjonen, og kan bare brukes som eksempler på hvordan bestemmelsen i visse tilfeller blir benyttet av NAV.
1.5.3 Etterarbeider
På dette rettsområdet finnes det omfattende etterarbeider i form av rundskriv til NAV, Hovednr. 35 – Sosialtjenesteloven (heretter «rundskrivet» eller «Hovednr. 35»), samt veiledning fra departementet og direktoratet til fylkesmenn og de lokale NAV-kontorene.
Det finnes ikke noe entydig svar på hvilken vekt slike retningslinjer skal tillegges.
Etterarbeidene kan ikke tillegges like mye vekt som for eksempel forarbeider, siden de ikke uttrykker lovgivervilje i form av stortingsvedtak. Rundskrivet må først og fremst sees som
«en veiledning til de myndigheter som skal praktisere loven».18 Hensynet til rettssikkerhet tilsier at det ikke bør tillegges for mye vekt, da prosessen bak disse veiledningene ikke er like omfattende og demokratisk som den er for lovforarbeider. På den andre siden er veiledningene i rundskrivet utarbeidet av Arbeids- og velferdsdirektoratet, av spesialister på dette fagområdet. Retningslinjer om forståelsen og bruk av reglene gitt av direktoratet, må
16 De fleste tingretter kunne bekrefte at de ikke hadde saker om temaet, andre opplyser at det ikke er mulig gjøre søk etter forskriften § 4 i deres systemer, men mente det var lite trolig at de har behandlet saker om temaet.
17 For utdypende diskusjon om forvaltningspraksis vekt se Eckhoff (2001) s. 233-241.
18 Rt. 1990 s. 874 side 887.
6
dermed anses å holde et høyt faglig nivå. Fordelen med rundskrivet er at det kan gi en mer ensartet forståelse for reglene og dermed en praksis som er mer lik i forskjellige landsdeler.
Både NAV og fylkesmennene henviser til rundskrivet for å begrunne sine vedtak. Dette viser at rundskrivet tillegges stor vekt i forvaltningspraksis.
På bakgrunn av denne vurderingen vil jeg henvise til rundskrivet som en kilde til hvordan sosialtjenesteloven og forskriften skal forstås. Jeg vil imidlertid presisere at domstolene trolig ikke vil anse seg bundet av rundskrivet i sin tolkning av de aktuelle bestemmelsene.
Veiledninger fra departementet og direktoratet vil kun brukes for å klargjøre hvordan regelen skal forstås dersom det ikke foreligger mer autorative kilder.
1.6 Fremstillingen videre
I kapittel 2 gjør jeg rede for overordnede rettslige normer i Grunnloven og menneske- rettighetskonvensjoner. Bakgrunnen for dette er at disse prinsippene ligger til grunn for lovgivningen som skal gjennomgås videre. I kapittel 3 gis en grunnleggende presentasjon av sosialhjelp og sosialtjenesteloven, som er nødvendig for å tolke forskriften. Etter dette vil jeg i kapittel 4 vurdere hvordan forskriften § 4 skal forstås ut fra forarbeider, rundskriv og Sosial- tjenesteloven. Etter at regelens innhold er fastslått, vil jeg i kapittel 5 gi en kort oppsummering av praksis, og vurdere om praksis er i overensstemmelse med forskriften. Til slutt vil jeg i kapittel 6 samle trådene, og sammenholde prinsippene i Grunnloven og mennes- kerettighetskonvensjonene med praksis og gjeldende regel etter forskriften.
Denne oppdelingen har jeg foretatt fordi det er en forutsetning for å kunne sammenholde re- gelen som forskriften oppstiller med Norges internasjonale forpliktelser at begge deler er til- strekkelig belyst hver for seg.
7
2 Overordnede rettslige normer
2.1 Grunnloven
I forbindelse med grunnlovsjubileet i 2014 ble flere menneskerettigheter inntatt i Grunnloven.
Disse bestemmelsene har grunnlovs trinnhøyde, og vil dermed gå foran bestemmelser i ordi- nær lovgivning ved motstrid.
2.1.1 Statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene i henhold til Grunnloven
Grunnloven §92 omhandler statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene. Den fikk sin nåværende form ved grunnlovsrevisjonen i 2014, og lyder nå: «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.»
Det ble etter grunnlovsendringen reist spørsmål om bestemmelsen skulle forstås slik at alle menneskerettskonvensjoner som Norge var bundet av pr. 13. mai 2014 ble gitt grunnlovs rang. Dette synet ble avvist av Høyesterett i HR-2016-2554-P «Holship» hvor førstvoterende fastslo at «Grunnloven § 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse, men må for- stås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett.»19
2.1.2 Forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling
Grunnloven § 93 ble også endret i 2014. I dagens form forbyr Grunnloven § 93 andre ledd
«tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.» Menneskeret- tighetsutvalget påpekte at utvidelsen, ville «bringe torturforbudet i Grunnloven på linje med forbudet i EMK artikkel 3» 20
Høyesterett har i nyere dommer også tolket Grunnloven § 93 innholdsmessig likt med EMK artikkel 3.21 I HR-2017-1127 vurderte høyesteretts ankeutvalg forholdet til EMK artikkel 3 slik:
19 HR-2016-2554-P avsnitt 70.
20 Dok.16 (2011-2012) s. 109.
21 HR-2016-1051-A avsnitt 36 og HR-2017-1127-U avsnitt 10.
8
«EMK artikkel 3 gjelder, med sitt folkerettslige innhold, som norsk rett, jf.
menneskerettsloven 1999 § 2 og § 3. Det samme forbudet følger av Grunnloven § 93 andre ledd».22
Det kan etter dette legges til grunn at Grunnloven § 93 andre ledd og EMK artikkel 3 gir uttrykk for samme rettsregel. Bestemmelsen bør derfor tolkes i lys av EMK artikkel 3, og de momenter EMD har lagt vekt på ved vurderingen av artikkel 3.
Det må allikevel legges inn et forbehold i denne vurderingen. Dersom EMD i fremtiden skulle utvide sin tolkning av EMK artikkel 3, vil ikke reglene lenger være i overensstemmelse. Da kan man ikke legge til grunn EMDs vurdering av regelen når man tolker Grunnloven. I det følgende vil jeg legge til grunn at forbudet mot tortur eller annen umenneskelig eller nedver- digende behandling etter Grunnloven tilsvarer forbudet i EMK artikkel 3. Regelen vil derfor bli nærmere behandlet under EMK artikkel 3.
2.1.3 Retten til sosial trygghet
Retten til sosial trygghet er en av rettighetene som ble lagt til i Grunnlovens menneskerettig- hetskatalog i 2014. Denne rettigheten ble lagt til som 2. punktum i Grunnloven § 110 som tidligere kun omhandlet retten til arbeid.
Grunnloven § 110 første ledd annet punktum gir dem som «ikke selv kan sørge for sitt livs- opphold, rett til støtte fra det offentlige». Det går frem av sammenhengen i paragrafen at ret- ten til støtte, i likhet med i sosiallovgivningen, er subsidiær. Man har altså kun rett til støtte fra det offentlige om man ikke er i stand til å forsørge seg selv.
Det følger av forarbeidene at dette er ment som en fanebestemmelse. I dette ligger at be- stemmelsen ikke gir individuelle rettigheter. Bestemmelsen begrenser likevel i en viss grad Stortinget og regjeringens handlingsrom til å oppheve retten til trygd og sosialstønad. Grunn- loven § 110 første ledd annet punktum bestemmer at Norge må ha et trygdesystem. Hvilke ytelser, eller størrelsen på disse nevnes ikke.
Menneskerettighetsutvalget, som vurderte og foreslo endringer og tilføyelser av menneskeret- tigheter i Grunnloven, uttalte at «Grunnlovsfesting av disse rettighetene vil i utgangspunktet ikke medføre andre rettslige endringer enn selve grunnlovsfestingen.»23 I dette ligger at det fortsatt er den ordinære lovgivningen som skal regulere, sikre og gjennomføre tiltak for sosial
22 HR-2017-1127-U avsnitt 10.
23 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 239.
9
trygghet. Det presiseres at: «Det vil bare være de overordnede prinsippene om at disse verdie- ne skal ivaretas i det norske samfunn, som bør grunnlovsfestes.»24 Det legges til at grunnlov- festingen bør fungere som en «skranke for lovgivers kompetanse», men at bestemmelsen ho- vedsakelig vil fungere som en sentral tolkningsfaktor når myndighetene tolker ordinær lov- givning.25
Siden bestemmelsen kun gir rett til «støtte» skal det mye til for å kunne påberope seg den som en individuell rett. Det må i så fall være om man fullt og helt nektes støtte til livsopphold når man ikke er i stand til å forsørge seg selv. Dette blir også uttalt i en merknad fra Arbeiderpar- tiets representanter i en komitéinnstilling hvor det sies at det «skal ligge særdeles skjerpende omstendigheter og tungtveiende argumenter til grunn for prøving».26 Menneskerettighetsut- valget uttaler også at domstolene «i noen grad» bør ha kompetanse til å prøve om lovgiver og forvaltningen «i stor nok utstrekning ivaretar disse rettighetene.»27 I dette ligger at det kun er de sakene hvor det er snakk om at retten til støtte krenkes, eller at støtten er så begrenset at den potensielt krenker personens verdighet at de kan prøves for domstolene.
Selv om en grunnlovfesting av sosiale rettigheter ikke gir individuelle rettigheter, har den mer betydning enn bare en ren programerklæring eller et løst prinsipp. Dette går frem av forarbei- dene til første punktum av Grunnloven § 110, som også er å anse som en fanebestemmelse:
«Alle som velges til Stortinget eller får myndighet i staten blir forpliktet til å realisere Grunnlovens pålegg. Deri ligger en større realitet og et dypere alvor enn de mer gene- relle løfter politikerne avlegger i sine programmer. Det kan ikke vedtas lover eller tref- fes disposisjoner som åpenbart og bevisst hindrer eller vanskeliggjør realiseringen av Grunnlovens pålegg. § 110 vil bli en hovedretningslinje for myndighetenes økonomis- ke politikk».28
Bestemmelsen må etter dette forstås som at Stortinget ikke kan oppheve eller vesentlig inn- skrenke rettighetene til sosialhjelp.29 Bestemmelsen gir ikke individuelle rettigheter til sosial- stønad. Det er kun om Regjeringen eller Stortinget vedtar en regel som bryter med retten til sosial trygghet at bestemmelsen kan påberopes. At Stortinget og Regjeringen er forpliktet til å
24 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 239.
25 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 239.
26 Innst.187 S (2013-2014) s. 22.
27 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 239.
28 Innst.S.nr.220 (1954) s. 585.
29 Se også Kjønstad (2014) side 356-357.
10
realisere Grunnlovens pålegg, må også bety at de er forpliktet til å endre bestemmelser som opphever eller innskrenker rettigheter i en så stor grad at det kan tenkes å krenke menneske- verdet.
2.2 Norges internasjonale forpliktelser
2.2.1 Overordnet om menneskerettigheter
Jeg stiller i dette kapittelet spørsmål om, og i hvilket omfang, irregulære immigranter har rett til sosial nødhjelp henhold til menneskerettighetene. Spørsmålene blir i dette kapitelet belyst ut i fra et overordnet menneskerettslig perspektiv. Norges internasjonale forpliktelser sammenholdes i siste kapittel av oppgaven med Norges regelverk og praksis.
FNs verdenserklæring om menneskerettigheter av 1948 (heretter menneskerettserklæringen) formulerer grunnlaget for de internasjonale menneskerettene slik vi kjenner dem i dag.
Erklæringen er anerkjent som folkerettslig sedvane, slik at alle stater i utgangspunktet er folkerettslig forpliktet til å følge normene som trekkes opp. Noen av normene, blant annet forbudet mot tortur, er karakterisert som jus cogens, ufravikelige folkerettslige normer som gjelder for alle stater.30 Det fremgår av menneskerettighetserklæringen artikkel 1 og 2 at en menneskerettighet er en grunnleggende, universell frihet eller rettighet, som «enhver» har krav på uavhengig av hvor i verden personen befinner seg.
Som part i de forskjellige konvensjonene har Norge forpliktet seg til å gjennomføre konven- sjonenes materielle og prosessuelle rettigheter. Som følge av at menneskerettighetene i utgangspunktet tilfaller ethvert menneske, er Norge som hovedregel forpliktet til å ivareta menneskerettighetene til enhver som oppholder seg i landet. Det er i internasjonal rettspraksis slått fast at en stat ikke kan sende mennesker ut av landet kun for å unndra seg menneske- rettslig ansvar, eller hvis det er fare for at menneskerettighetene vil bli krenket i det landet personen sendes til.31 Spørsmålet blir etter dette hvilket ansvar Norge har overfor personer uten lovlig opphold i landet, og i hvilket omfang retten til sosialhjelp vernes av menneskerettighetene.
2.2.2 Menneskerettsloven
Menneskerettsloven har som formål å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett jf.
dens § 1. Lovens § 2 gjør flere sentrale menneskerettskonvensjoner til norsk lov gjennom
30 Dok.nr.16 (2011-2012) s.27.
31 M.S.S v. Belgium and Greece.
11
inkorporering, blant annet Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 1966 (heretter ØSK) FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (heretter SP) og FN- konvensjonen om barnets rettigheter. I lovens § 3 gis de inkorporerte konvensjonene forrang ved motstrid med annen lovgivning. Menneskerettighetskonvensjonene som er tatt inn i loven er dermed styrket i forhold til andre konvensjoner Norge er bundet av.
2.2.3 Internasjonal metode: traktattolkning
Hovedregelen om traktattolkning følger av Wien-konvensjonen artikkel 31 nr.1. Traktater skal tolkes i god tro, i samsvar med den alminnelige forståelsen av ordlyden i den sammenheng ordene er brukt, og i lys av traktatens gjenstand og formål. I tillegg vil praksis fra konvensjonens håndhevingsorganer ha stor rettskildemessig verdi ved tolkningen av den enkelte konvensjon. 32
2.2.3.1 General Comments
I oppgaven tar jeg utgangspunkt i, og legger til grunn de internasjonale menneskerettighetene slik de er tolket av internasjonale overvåkningsorganer. Disse fortolkningene foretas oftest i form av såkalte General Comments. Høyesterett har lagt til grunn at slike uttalelser har betydelig vekt som rettskilde, men at de ikke er folkerettslig bindende.33 Vekten av hver enkelt komitéuttalelse må likevel diskuteres konkret for hvert enkelt land. Høyesterett presis- erte i Rt. 2009 s. 1261 at uttalelsens vekt også avhenger av:
«hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens om- råde.»34
Hvor mye vekt slike uttalelser skal tillegges i forhold til norsk rett er et omfattende tema det ikke er rom for å behandle videre i denne oppgaven. Formålet med ta opp menneske- rettighetene i denne oppgaven er å sammenholde standardene overvåkningsorganene setter, mot norsk rett. Jeg kommer derfor til å legge General Comments (heretter GC) til grunn som riktig tolkning av konvensjonene, med mindre norsk rettspraksis tilsier en annen forståelse av bestemmelsen.
32 NOU 2016: 16. s.311 (Vedlegg 4).
33 Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151.
34 Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 44.
12 2.2.3.2 EMD –dommer
EMDs avgjørelser står i en særstilling som tolkningsfaktor fordi avgjørelsene er rettslig bindende. EMD legger selv stor vekt på sine dommer, ved tolkning av EMK. 35 Norske domstoler må ved også ved tolkning av EMK «forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og konvensjonsorganenes avgjørelser»36. Dersom EMD har avgjort hvordan en bestemmelse skal forstås, vil Høyesterett i utgangspunktet legge denne tolkningen til grunn. Jeg vil derfor videre legge til grunn at EMDs tolkninger også vil gjelde norske forhold, med mindre det foreligger høyesterettsavgjørelser som tilsier noe annet.
2.2.3.3 Positive og negative menneskerettigheter.
De økonomiske og sosiale menneskerettighetene omtales ofte som «positive retter». I dette ligger i følge Andenæs en positiv forpliktelse til å aktivt virkeliggjøre rettigheten gjennom handling eller lovgivning. Retten til en tilfredsstillende levestandard er et eksempel på en positiv rettighet. Dersom staten ikke gjør noe for å sikre denne rettigheten gjennom f.eks. å opprette tilgjengelige ordninger for trygdeutbetalinger, vil den bryte konvensjons- forpliktelsene. Sivile og politiske menneskerettigheter omtales ofte som «negative retter». I dette ligger at staten ikke skal utføre den forbudte handlingen. Retten til liv er negativ i den forstand at det vil være brudd på rettigheten om staten tar livet av noen under sin jurisdik- sjon.37
2.2.4 Oppbygging av kapittelet videre
Rettighetene som er gjort til norsk rett gjennom menneskerettighetsloven behandles først. Av disse begynner jeg med forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling. Jeg vil foreta en drøfting av om rettigheten kan være relevant i forhold til velferdsrettigheter, og da særlig sosial nødhjelp.
Videre vil jeg gjøre rede for retten til en tilfredsstillende levestandard og retten til sosial trygghet, Deretter vurderer jeg om det er i samsvar med kravet om likhet at personer uten lovlig opphold negativt forskjellsbehandles i forbindelse med de forskjellige rettighetene. Den siste av rettighetene som er inkorporert i norsk rett som vurderes er barnets beste. Flere av avgjørelsene som omfatter sosialhjelp omhandler personer med barn, og avgjørelsen som fattes vil da ha betydning for barnet.
Rettighetene etter Den europeiske sosialpakten er svært like de andre konvensjons- bestemmelsene. Konvensjonen behandles til slutt i dette kapittelet, fordi konvensjonen ikke er
35 NOU 2016: 16. s.311 (Vedlegg 4).
36 Rt. 2000 s. 996 side 1007.
37 Andenæs (2012) s.55.
13
inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettighetsloven, og dermed ikke har lik vekt som de andre konvensjonene. Sosialpakten er også en mindre kjent konvensjon. Jeg vil derfor redegjøre for dens opprinnelse og håndhevelse før jeg ser på bestemmelsene og praksis.
Jeg bruker de norske oversettelsene av traktatene, med mindre den engelske teksten gir en bedre forståelse av bestemmelsen.
2.2.5 Forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling
Forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling følger av menneskerettighetserklæringen artikkel 5, Internasjonal konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7 og EMK artikkel 3. Bestemmelsen er ansett som en av de mest grunnleggende menneskerettighetene. Fordi det foreligger mest rettspraksis om EMK artikkel 3, vil denne bestemmelsen utgjøre grunnlaget for vurderingen av om det kan utgjøre umenneskelig eller nedverdigende behandling å ikke yte sosial nødhjelp til irregulære immigranter.
Forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling er absolutt.38 Konvensjons- partene er dermed forpliktet til å respektere og sikre denne rettigheten for enhver som befin- ner seg under statens jurisdiksjon. Bestemmelsen har opprinnelig vært ansett som en negativ forpliktelse. Statene forbys å gjennomføre tortur og umenneskelig eller nedverdigende be- handling på mennesker under sin jurisdiksjon. EMD har imidlertid åpnet for at bestemmelsen skal kunne tolkes utvidende om nødvendig. I Pretty v. the United Kingdom uttalte EMD:
«However, in light of the fundamental importance of Article 3, the Court has reserved to itself sufficient flexibility to address the application of that Article in other situations that might arise»39
Terskelen for at EMK art. 3 skal være overtrådt på velferdsfeltet er relativt høy. Dette går frem av både norsk høyesterettspraksis og avgjørelser i EMD. Denne praksisen vil i det følgende bli gjennomgått.
2.2.5.1 Høyesteretts vurdering
I Rt. 2005 s. 1 prøvde høyesteretts ankeutvalg om det ville være i strid med EMK art. 3 å kas- te en asylsøker med endelig avslag ut av et statlig mottak for asylsøkere. Kvinnen ville ikke bidra til å forlate landet frivillig gjennom International Organization for Migration (IOM). I
38 EMK artikkel 15 nr. 2.
39 Pretty v. the United Kingdom avsnitt 50.
14
vurderingen av om de vanskelige forholdene hun dermed kom til å leve under var i strid med EMK artikkel 3, viste høyesteretts ankeutvalg til O'Rourke mot Storbritannia. Her kom EMD til at Storbritannina ikke hadde brutt EMK artikkel 3, når klageren som var plaget av sykdom, hadde tilbragt 14 måneder på gaten etter at han var kastet ut fra et midlertidig botilbud.
Begrunnelsen var blant annet at klageren hadde valgt å ikke ta imot tilbud om annet midlertidig botilbud, og dermed i stor grad selv var ansvarlig for forverringen av situasjonen.
Høyesteretts ankeutvalg var enig lagmannsrettens uttalelser om at vurderingen av om noe vil være «nedverdigende behandling» etter EMK artikkel 3, må ses i lys av at vedkommende ikke lenger har lovlig opphold i riket, og ikke medvirker til å forlate landet frivillig. Ved vurderingen må det også legges vekt på om situasjonen er fremkalt av, og kan avverges av den som mener seg krenket.40
2.2.5.2 EMDs praksis
I avvisningskjennelsen Hunde v. the Netherlands i 2016, avviste EMD at staten på generell basis har en positiv plikt til å yte sosial nødhjelp til irregulære immigranter etter artikkel 3.
Det presiseres at konvensjonsstatene etter alminnelige folkerettslig praksis, har rett til å kont- rollere hvem som får oppholde seg i landet, og en rett til å utvise utlendinger.41 Retten viser til uttalelsen i N. v. the United Kingdom som omhandler spørsmålet om det er i strid med bestemmelsen å utvise en utlending som er alvorlig syk:
«Aliens who are subject to expulsion cannot in principle claim any entitlement to re- main in the territory of a Contracting State in order to continue to benefit from medi- cal, social or other forms of assistance and services provided by the expelling State.»42 Det vises videre til at det følger av praksis at artikkel 3 ikke kan tolkes slik at den forplikter statene til å sørge for at alle innen sin jurisdiksjon har et hjem,43 eller til å utbetale økonomisk stønad for å opprettholde en levestandard av et bestemt nivå.44 Det vises samtidig til Budina v.
Russia hvor EMD uttalte at det ikke kan utelukkes ansvar etter artikkel 3 om en person som befinner seg i en situasjon hvor vedkommende er fullstendig avhengig av statlig støtte, møtes
40 Se også Rt. 2003 s. 75 hvor en lignende vurdering gjøres.
41 Hunde v. the Netherlands avsnitt 49.
42 N. v. the United Kingdom avsnitt 42, se også Paposhvili v. Belgium.
43 Sml. Chapman v. the United Kingdom.
44 Sml. Müslim v. Turkey.
15
av: «official indifference when in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity».45
I vurderingen av saken i Hunde v. the Netherlands la EMD vekt på at søkeren hadde fått sin asylsøknad avvist, og var forpliktet til å forlate landet. Videre legger EMD vekt på at vedkommende etter avslaget hadde en 4 ukers «grace period», hvor han hadde tid til å forberede frivillig retur mens han hadde tilbud om statlig botilbud og omsorg fra staten. Etter denne perioden har personer som er forpliktet til å forlate Nederland tilbud om å bo på mottakssentre hvor deres frihet begrenses. For tilgang til disse sentrene kreves det at utlendingen samarbeider med myndighetene i organiseringen av sin egen retur. EMD slo fast at et slikt krav om samarbeid ikke er i strid med artikkel 3. I begrunnelsen til at søkerens situasjon ikke faller inn under EMK artikkel 3 trekkes det også frem at søkeren ikke var villig til å samarbeide om å organisere retur til sitt hjemland.
Det følger av dette at personer uten lovlig opphold ikke kan gjøre krav på enhver form for sosial nødhjelp. Dersom staten for eksempel kun tilbyr opphold i stengte mottak frem til faktisk utreise, med krav om at personen aktivt bidrar til egen utreise, er ikke dette i strid med EMK artikkel 3. Man ser også i denne saken at det vektlegges at situasjonen kan avhjelpes ved at personen selv samarbeider med myndighetene.
Det følger av gjennomgått praksis at det skal svært mye til for at denne bestemmelsen skal kunne påberopes i forbindelse med krav om økonomisk sosial nødhjelp. Statenes alminnelige rett til å kontrollere hvem som får oppholde seg i landet, samt at det i vurderingen kan legges vekt på om situasjonen er fremkalt av, og kan avverges av den som mener seg krenket, gjør at terskelen for konvensjonsbrudd er høy. Det kan muligens reises spørsmål om bestemmelsen kan brukes i tilfeller hvor personen ber om hjelp til å overleve i en krisesituasjon, men blir nektet noen form for hjelp fordi vedkommende «i praksis kunne forlatt landet»; Men som utgangspunkt kan ikke EMK artikkel 3 påberopes fordi stater ikke utbetaler sosial nødhjelp.
2.2.6 Retten til en tilfredsstillende levestandard
Retten til en tilfredsstillende levestandard kan leses ut av flere menneskerettsbestemmelser.
De viktigste er Menneskerettserklæringen art. 25 og ØSK art. 11 som begge fremhever at
«enhver» har rett til en tilfredsstillende levestandard for seg og sin familie. Etter ØSK art. 11 nr. 1 innebærer dette «tilfredsstillende mat, klær og bolig, samt stadig bedring av sine leveforhold». Dette omtales i ØSK art. 11 nr. 2 også som en «grunnleggende rett for alle til å
45 Hunde v. the Netherlands avsnitt 253. jf. Budina v. Russia punkt. 3
16
være trygget mot sult». I menneskerettighetserklæringen art. 25 presiseres det også at retten til en tilstrekkelig levestandard gir rett til «nødvendige sosiale ytelser». Rettigheten er nært knyttet opp mot landenes lover som sosialhjelp.
Det finnes ikke en særskilt General Comment om retten til en tilfredsstillende levestandard.
Men retten til en tilfredsstillende bolig, og retten til tilstrekkelig mat er utdypende kommentert. Det følger av GC nr. 4 at retten til tilfredsstillende bolig ikke bør tolkes innskrenkende. Rettigheten innebærer i følge komiteen «the right to live somewhere in security, peace and dignity.»46 Retten til tilstrekkelig mat er i følge GC nr. 12 realisert når enhver, til enhver tid, har fysisk og økonomisk tilgang til tilstrekkelig mat, eller midler til å skaffe seg dette. I likhet med retten til tilfredsstillende bolig presiseres det at rettigheten ikke skal tolkes innskrenkende.47
Siden dette er en positiv rett forpliktes konvensjonsstatene til å sørge for at personer som oppholder seg på territoriet har tilgang på tilfredsstillende bolig og nødvendig mat. Dette kan for eksempel gjøres gjennom sosialstønad.
2.2.7 Retten til sosial trygghet
Retten til sosial trygghet fremgår av ØSK art. 9. som i norsk oversettelse lyder slik:
«Konvensjonstatene anerkjenner retten for enhver til sosial trygghet innbefattet sosialtrygd.»
Det følger av ordlyden at denne rettigheten omfatter sosialtrygd (social insurance). Dette er dermed en positiv rettighet hvor staten er forpliktet til å foreta seg noe for å sikre rettigheten. I Norge er rettigheten blant annet ivaretatt gjennom sosialtjenesteloven og folketrygdloven.
I GC nr. 19 tolker Economic and Social Council bestemmelsen som at retten til sosial trygget innebærer at enhver skal ha rett til å inneha og beholde en sosial sikringsordning.48 I avsnitt 38 vurderes rettighetene til flyktninger, asylsøkere, statsløse og andre vanskeligstilte grupper.
Det slås fast at også disse personene har krav på:
«equal treatment in access to non-contributory social security schemes, including rea- sonable access to health care and family support, consistent with international stand- ards.»
46 GC nr. 4.
47 GC nr. 12 avsnitt 6.
48 GC nr. 19 avsnitt 1 og 2.
17
I avsnitt 4 (b) defineres «Non-contributory social security schemes» som universell støtte som ytes i relevant form og grad til enhver i vanskelige situasjoner. Det kan også omfatte «targeted social assistance schemes» som ytes til personer i nødsituasjoner. Sosialstønad skal ytes som hjelp i en situasjon hvor personen ikke er i stand til å forsørge seg eller sin familie. Hjelpen ytes uavhengig av hvem personen er, og hvor mye personen har bidratt til samfunnet i form av arbeidsinntekter og skatt. Sosiale ytelser, og særlig sosial nødhjelp, må dermed kunne sies å falle inn under bestemmelsen også for personer uten lovlig opphold.
Det kan nevnes at i siste landrapport fra Economic and Social Council fra 2013 nevnes kun bekymringer rundt irregulære immigranters rett til nødvendig helsehjelp i Norge. Regelverket rundt sosial nødhjelp er ikke nevnt. 49
2.2.8 Krav om likhet – kan rettighetene begrenses for andre enn landets borgere?
Rettighetene i ØSK må leses i sammenheng med ØSK artikkel 2 nr. 1, hvor det fremgår at hver konvensjonspart binder seg til å oppfylle konvensjonens forpliktelser i så høy grad landets ressurser tillater, med effektive tiltak. Målet er at rettighetene «gradvis blir gjennom- ført fullt ut med alle egnede midler». Bestemmelsen presiserer at lovgivningstiltak er en særlig viktig måte å gjennomføre rettigheten på.50
Etter ØSK artikkel 2 nr. 2 er det ikke anledning til å forskjellsbehandle mennesker ved utøvelsen av konvensjonen. Forbudet gjelder usaklig forskjellsbehandling. Sett i sammenheng med det folkerettslige prinsippet om at staten har rett til å kontrollere hvem som oppholder seg på territoriet, må det trolig anses som saklig å begrense velferdsytelser for personer som oppholder seg ulovlig i landet.
ØSK artikkel 2 nr. 3 åpner opp for at utviklingsland «under tilbørlig hensyn til menneskeret- tighetene og sin nasjonale økonomi» kan avgjøre i hvilken utstrekning de økonomiske rettig- hetene i konvensjonen skal garanteres for «ikke-statsborgere». Dette kan tolkes som at et rikt land som Norge ikke kan la være å oppfylle menneskerettighetene til andre enn landets stats- borgere, inkludert personer uten lovlig opphold, ved å vise til manglende ressurser.51
Komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter har flere ganger understreket at statene, uavhengig av bestemmelsen om gradvis oppfyllelse i artikkel 2, har visse minimums- forpliktelser knyttet til disse rettighetene. Disse ufravikelige kjernerettighetene er statene
49 E/C.12/NOR/CO/5.
50 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 30 jf. GC nr. 19 avsnitt 4.
51 Se også Aasen, 2012 s.95.
18
forpliktet til å sikre for enhver innenfor sin jurisdiksjon.52 Disse rettighetene inkluderer blant annet: «essential foodstuffs, of essential primary health care, of basic shelter and housing».53 Forpliktelsen til å oppfylle minimumsforpliktelsene gjelder alle konvensjonsstater. Dette innebærer at enhver har rett til at disse forpliktelsene overholdes, uavhengig av juridisk status.
Det etter dette konkluderes med at retten til en tilfredsstillende levestandard og retten til sosial trygghet gjelder for enhver, inkludert personer uten lovlig opphold i landet.
ØSK artikkel 4 inneholder en bestemmelse som begrenser konvensjonsstatenes mulighet til å innskrenke rettighetene gitt i konvensjonen. Staten kan kun
«underkaste de rettigheter som staten har gjennomført i samsvar med denne konvensjon, slike begrensninger som følger av lov, og bare i den utstrekning dette er forenlig med rettighetenes natur og utelukkende med det formål å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn.»
Dette betyr at alle innstramminger i retten til en tilfredsstillende levestandard eller retten til sosial trygghet må følge av lov, og at disse innstrammingene ikke kan bryte med hensikten som bestemmelsen skal ivareta. I tillegg må de oppfylle det strenge vilkåret at reglene må være begrunnet i å fremme almen velferd i et demokratisk samfunn. Spørsmålet blir dermed om det å begrense velferdsytelser til mennesker uten lovlig opphold er forenelig med rettighetenes natur, og om formålet er å fremme allmenn velferd i Norge.
Det kan argumenteres for at hensynet til den allmenne velferd for landets innbyggere beskyttes ved å begrense velferdsytelser til personer uten lovlig opphold. Personer uten lovlig opphold kan ikke jobbe lovlig og betale skatt, og bidrar dermed ikke til velferdssamfunnet.
Ved å bruke store ressurser på velferdsytelser til personer som plikter å forlate landet, blir det mindre ressurser igjen til landets statsborgere og beskyttede grupper som f. eks flyktninger og asylsøkere, som har en rettmessig forventning om hjelp. Et annet hensyn som bør vurderes er innvandringsregulering. Dersom personer uten lovlig opphold gis tilsvarende rettigheter som landets statsborgere, vil det kunne føre til at flere kommer til landet for å dra nytte av dette.
Samtidig vil et slikt stønadsnivå kunne bidra til å opprettholde et ulovlig opphold i riket, noe som vil legge en enda større byrde på fellesskapets økonomiske ressurser.
52 GC nr. 3 avsnitt 10, GC nr. 14 avsnitt 43, GC nr. 12 avsnitt 14.
53 GC nr. 3 avsnitt 10.
19
Det alminnelige folkerettslige prinsippet om at staten har rett til å kontrollere hvem som oppholder seg i landet må veies opp mot statens traktatfestede forpliktelser. Prinsippet tilsier at staten bør innvilges en viss frihet til å regulere forhold som er av betydning for å hindre ulovlig opphold i riket,54 samt å forvalte velferdsgoder til det beste for personer som opphol- der seg lovlig i landet.
Vilkåret om at det «utelukkende» skal fremme den allmenne velferd stiller et krav om forholdsmessighet. «Ved forholdsmessighetsvurderingen må det skje en avveining av det en oppnår med forskjellsbehandlingen og konsekvensene for den enkelte».55 Dette innebærer at statens innsparinger ved å ikke gi fullstendige velferdsytelser til irregulære immigranter, må avveies mot immigrantenes behov for å få dekket sine viktigste behov frem til avreise. I avveiningen må det legges vekt på at staten kan fastsette hvem som tillates å oppholde seg på territoriet. Dette tilsier at hjelpen kan begrenses til det som er nødvendig for å ivareta menneskelig verdighet.
Etter dette følger det at statene også har en plikt til å overholde retten til sosial trygghet og adekvat levestandard for personer uten lovlig opphold i riket. Jeg er derfor enig med Aasen og Kjellevold som konkluderer med at:
«Det følger av retten til en adekvat levestandard at den norske stat må garantere et visst minimum av helse- og omsorgstjenester, økonomisk stønad og midlertidig botilbud for den som forblir i landet til tross for en plikt å reise ut.»56
Det kan ikke kreves at hjelpen som gis ligger på et så høyt nivå at det bidrar til å forlenge det ulovlige oppholdet, eller at utgiften blir så stor at det går ut over den allmenne velferd for landets innbyggere eller andre med beskyttede rettigheter. Nøyaktig hvor høyt nivå det må være på tjenestene for å oppfylle dette minstekravet er vanskelig å fastsette nøyaktig, men det kan ikke være adgang til å fullstendig avskjære hjelp til som er mest nødvendig, som mat, klær og overnattingstilbud.
2.2.9 Barnets beste
I gruppen av personer uten lovlig opphold finnes også foreldre med barn. Når barn er involvert skal alltid hensynet til barnets beste vurderes. Dette følger av FNs konvensjon om barnets rettigheter (heretter barnekonvensjonen) artikkel 3, som er gjort til norsk rett ved inkorporering i menneskerettighetsloven. Rettigheten er dessuten gitt grunnlovsbeskyttelse
54 Lovavdelingen (2017) punkt. 3.2.5.
55 Lovavdelingen (2017) punkt. 3.2.6.
56 Aasen (2012) s. 103.
20
etter § 104. I henhold til bestemmelsen skal barnets beste være «et grunnleggende hensyn»
«ved alle handlinger som berører barn». Dette gjelder uavhengig av om handlingen utføres av staten eller private parter.
Det følger av barnekonvensjonen artikkel 2 at statene er forpliktet til å respektere og sikre konvensjonens rettigheter for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, «uten diskriminering av noe slag». Det er også presisert i FNs barnekomités GC nr. 6 at disse rettighetene, så fremt noe annet ikke er spesifisert i konvensjonen, skal omfatte alle barn innenfor statens jurisdik- sjon, «including asylum-seeking, refugee and migrant children - irrespective of their nationality, immigration status or statelessness.»57
Barnekonvensjonens artikkel 4 omhandler gjennomføringen av rettighetene. Konvensjons- partene pålegges å gjennomføre konvensjonen ved å «treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak». Når det gjelder økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, skal landene gjennomføre slike tiltak «i størst mulig utstrekning innenfor de ressurser de har til rådighet». Det går frem av GC (CRC) nr. 5 at kravet til gjennomføring av konvensjonen er strengt også når det kommer til økonomiske og sosiale rettigheter. Staten må kunne vise til at de har gjennomført konvensjonens forpliktelser så langt deres ressurser tillater, og om nødvendig har søkt å gjennomføre internasjonalt samarbeid.58 Det presiseres videre at:
«Whatever their economic circumstances, States are required to undertake all possible measures towards the realization of the rights of the child, paying special attention to the most disadvantaged groups.»59
Det er ved gjennomføringen av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter at statenes res- surser kan få betydning. Barnet har uansett krav på at handlingen skal vurderes ut fra hva som er til barnets beste, og at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn når vedtak som omhandler barnet fattes. Selv om vurderingen av om familien har rett til sosial nødhjelp er en vurdering av en økonomisk og sosial rettighet, skal barnets beste etter dette uansett være et grunnleggende hensyn i vurderingen.
Barns rett til sosial trygghet, og en tilfredsstillende levestandard, er særlig beskyttet etter Barnekonvensjonen. Artikkel 26 som omhandler barns rett til sosial trygghet gir ingen åpning for unntak, bestemmelsen gjelder for «ethvert barn». Etter artikkel 27 nr. 2 «skal»
konvensjonspartene, innenfor statens økonomiske rammer, treffe egnede tiltak for å
57 GC nr. 6 (CRC) avsnitt 12.
58 GC nr. 5 (CRC) avsnitt 7.
59 GC nr. 5 (CRC) avsnitt 8.
21
virkeliggjøre rettigheten til en tilfredsstillende levestandard. Ved behov skal staten sørge for materiell hjelp og støttetiltak. Hjelp til mat, klær og bolig trekkes særlig frem. Dette sett i sammenheng med forpliktelsen til å respektere barnets beste tilsier at det skal mindre til for det er konvensjonsbrudd på når barn er involvert.
Norge er etter dette bundet til å vurdere barnets beste når forsørger søker sosialstønad. Dette innebærer at en person som ikke nødvendigvis ville hatt krav på støtte alene, vil kunne få innvilget støtte dersom vedkommende forsørger et barn.
2.3 Den Europeiske sosialpakt
En annen viktig konvensjon som omhandler retten til sosialhjelp er Den reviderte europeiske sosialpakten. Den europeiske sosialpakten 1961(ETS No. 35), er en av Europarådets avtaler som opprinnelig trådte i kraft i 1965, og som ble revidert i 1996. Den reviderte europeiske sosialpakten (ETS No.163), trådte i kraft i 1999. Sosialpakten skal beskytte en rekke økono- miske, sosiale og kulturelle rettigheter. Den utgjør dermed en regional parallell til ØSK.60 Konvensjonen er ratifisert av de fleste medlemslandene, inkludert Norge. Det stilles ikke krav om full tilslutning for ratifikasjon, men det stilles krav om at statene må godta å binde seg til mist 6 av 9 av «kjernebestemmelsene» og i tillegg minst så mange av de andre artiklene at det samlede antallet blir minimum 16 eller at det samlede antallet nummererte avsnitt blir mer enn 63.61
Den reviderte europeiske sosialpakten (heretter Sosialpakten) håndheves på samme måte som den originale konvensjonen, ved at medlemslandene hvert år rapporterer til en ekspertkomite:
Den europeiske komiteen for sosiale rettigheter (heretter komiteen). Dette følger av the Amending Protocol of 1991(ETS No. 142) som klargjorde hvordan ETS No. 35 skulle hånd- heves, og som fortsatt regulerer håndhevelsen av Sosialpakten.62 Komitéen vurderer på grunn- lag av landenes rapporter om deres lovverk og praksis er i samsvar med konvensjonen. Der- som komiteen vurderer at en stat ikke oppfyller kravene, og staten ikke gjør noe for å bedre forholdene etter at det er påpekt, følger ingen direkte sanksjon. Neste steg vil være at «The Committee of Ministers» oppfordrer staten til å endre sin praksis.63 Selv om dette ikke har noen direkte betydning for staten, vil det være ubehagelig at representanter fra de andre medlemsstatene påpeker at landets lover eller praksis er konvensjonsstridig.
60 Council of Europe.
61 Sosialpakten, Del III Art. A.
62 Sosialpakten, Del IV Artikkel C.
63 ETS No. 142 jf. ETS No. 35.
22
Gjennom vedtakelsen av en tilleggsprotokoll, Protocol of 1995 (ETS No. 158), ble det åpnet for kollektiv klageadgang. Nasjonale og internasjonale arbeidslivsorganisasjoner, og visse andre internasjonale organisasjoner, har adgang til å klage inn land som har ratifisert protokollen for brudd på Sosialpakten.64 Klagesaker behandles først av komiteen før de oversender sin rapport til partene og til Ministerkomiteen.65 På grunnlag av denne rapporten fatter Ministerkomiteen et vedtak. Dersom det anses nødvendig vil staten oppfordres til å gjennomføre konkrete tiltak for at situasjonen i landet skal bli i henhold til konvensjonen.66 Norge har ratifisert tilleggsprotokollen.
Sosialpakten er ikke inkorporert i norsk rett. Forpliktelsene skal ivaretas gjennom alminnelig lovgivning. Sosialpakten er heller ikke en del av menneskerettsloven. Følgen av dette er at Norge kun er folkerettslig forpliktet til å følge denne traktaten. Høyesterett presiserte i 2016 hva som er rettssituasjonen for menneskerettighetskonvensjoner som ikke er inkorporert:
«Utgangspunktet er klart nok; ratifisering av en konvensjon eller inngåelse av en traktat påfører staten en folkerettslig forpliktelse, men ved klar motstrid mellom folkerettslige bestemmelser og norsk lov, vil den interne rett gå foran.»67
2.3.1 Retten til sosial og medisinsk hjelp
Det er særlig sosialpakten artikkel 13 nr. 1 og nr. 4 som er relevant for denne oppgaven. Av artikkel 13 nr. 1 fremgår det at statene forplikter seg til å «sikre en effektiv gjennomføring av retten til sosial og medisinsk hjelp» ved å sørge for at «enhver» som ikke er i stand til å forsørge seg selv gjennom enten arbeid eller for eksempel trygdeordning får «tilstrekkelig hjelp», og i sykdomstilfelle nødvendig behandling. Av artikkel 13. nr. 4 fremgår det imidlertid at forpliktelsene kun gjelder overfor statenes egne borgere og borgere av de øvrige parter som
«lovlig oppholder seg på deres territorium».
Tolkningen av Sosialpaktens bestemmelser er i likhet med andre folkerettsinstrumenter dynamisk,68 og forståelsen av denne bestemmelsen har over tid endret seg. Dette har medført at komiteen har innfortolket en rett til nødhjelp også for personer uten lovlig opphold.
64 ETS No. 158 art. 1.
65 ETS No. 158 art. 8.
66 ETS No. 158 art. 9.
67 HR- 2016-02-08 avsnitt 44.
68 NOU 2016: 16. s.310 (Vedlegg 4).
23
I Conference of European Churches (CEC) v. the Netherlands i 2014 ble fastslått fast at voksne irregulære immigranter i en nødsituasjon har rett til mat, klær og husly etter sosialpakten artikkel 13. Komiteen uttaler at:
«When human dignity is at stake, the restriction of the personal scope should not be read in such a way as to deprive migrants in an irregular situation of the protection of their most basic rights»69
Avgrensningen til personer med lovlig opphold må leses i lys av hensynet til menneskelig verdighet. Dette vil si at i en nødsituasjon gjelder ikke begrensningen i artikkel 13 nr. 4.
Sosial og medisinsk nødhjelp skal ytes uavhengig av en persons oppholdsstatus. Grunnlaget for den utvidede tolkningen er i følge komiteen at sosialpakten skal tolkes i overensstemmelse med andre internasjonale menneskerettigheter.70 Dette synet forankrer komiteen i sosialpakten artikkel H, om forholdet til nasjonale og internasjonale lover. Gir andre traktater bedre beskyttelse av en rettighet, skal den traktaten som gir best beskyttelse legges til grunn som riktig forståelse av rettigheten.71
Komiteen presiserer i avgjørelsen at sosial nødhjelp skal ytes etter artikkel 13 uansett om vedkommende befinner seg ulovlig i landet. Dette følger av praksis i flere saker fra 2003 til 2013.72 Det vises også til Komiteens uttalelse i Statement of interpretation on Article13§1 and 13§4 fra 2013, som fastslår at irregulære immigranters rett til sosial og medisinsk nødhjelp skal vurderes etter artikkel 13. nr. 1, og ikke 13. nr. 4, som har vært vanlig frem til nå. I denne uttalelsen slås det fast at statene ikke kan unnlate å yte nødhjelp til personer uten lovlig opphold under henvisning til artikkel 13 nr. 4. Statene plikter å yte hjelp i tilfeller hvor det er nødvendig for å håndtere en akutt nødsituasjon. Dette innebærer losji, mat, klær og annen
«emergency care».73
I avgjørelsen gjøres det også klart at det følger av praksis at det ikke kan settes en tidsfrist på nødhjelpen.74 Statene kan heller ikke stille krav om at utlendingen bidrar til egen utreise for å yte nødhjelp.75
69 (CEC) v. the Netherlands avsnitt 66.
70 (CEC) v. the Netherlands avsnitt 68.
71 (CEC) v. the Netherlands avsnitt 69.
72 (CEC) v. the Netherlands avsnitt 73.
73 Statement of interpretation on Article13§1 and 13§4.
74 (CEC) v. the Netherlands avsnitt 105.
75 (CEC) v. the Netherlands avsnitt 117.
24 2.3.2 Retten til midlertidig botilbud
Retten til midlertidig botilbud faller både inn under retten til sosial nødhjelp etter artikkel 13, og under retten til husly etter artikkel 31 nr. 2. Også her er det hensynet til menneskelig verdighet, og forholdet til andre internasjonale konvensjoner, som begrunner at irregulære immigranter omfattes av bestemmelsen. Denne vurderingen følger både av (CEC) v. the Netherlands og (FEANTSA) v. the Netherlands.
2.3.3 Komiteens vurdering av Norge
I rapport av 2013 konkluderte komiteen med at situasjonen for irregulære immigranters rett til sosial nødhjelp i Norge er i henhold til konvensjonen: «Foreign nationals who are unlawfully present in Norway have the right to emergency medical and social assistance (food, shelter, clothing) until they are obliged to leave the country.»76 Det ble ikke stilt spørsmål om det ytes nødvendig hjelp frem til faktisk utreise.
I Conclusions 2015 - Norway - Article 31-2 stilles det spørsmål om Norge oppfyller retten til husly for personer uten lovlig opphold. Konklusjonen på spørsmålet ble utsatt til 2017 som følge av utilstrekkelig informasjon.
2.4 Oppsummering
Innledningsvis i kapitelet stilles spørsmålet om, og i hvilket omfang, personer uten lovlig opphold har krav på sosial nødhjelp i henhold til menneskerettighetene. Det kan konkluderes med at personer som oppholder seg ulovlig i et land har krav på at grunnleggende behov for mat, husly og verdighet blir oppfylt. Irregulære immigranter har derimot ikke krav på velferdsrettslige goder i samme grad som landets statsborgere eller andre beskyttede grupper.
Hvorvidt Norge oppfyller sine forpliktelser i henhold til dette vil bli vurdert i kapittel 6.
76 Conclusions 2013 – Norway.
25
3 Grunnleggende om sosialhjelp og saksbehandling
3.1 Sosialhjelp etter sosialtjenesteloven
Oppgaven forankres i sosialtjenesteloven § 2, som omhandler lovens virkeområde, og gir hjemmel til å begrense lovens anvendelse for andre enn norske statsborgere. Rettighetene til personer uten lovlig opphold følger av forskriften § 4. Samme saksbehandlingsregler vil dermed gjelde for behandlingen av saker etter forskriften som etter sosialtjenesteloven. De relevante saksbehandlingsreglene med tanke på oppgavens tematikk, vil i det følgende bli behandlet.
Sosialhjelp ytes etter Sosialtjenesteloven. Arbeids- og sosialdepartementet har etter lovens
§ 8 overordnet ansvar for at loven, forskrifter og andre bestemmelser om sosiale tjenester blir tolket og benyttet riktig, og på en formålsfremmende måte. Departementet er videre blant annet ansvarlig for å gi nødvendige retningslinjer og instrukser for at instansene under skal anvende loven riktig. Arbeids- og velferdsdirektoratet har det administrative ansvaret for
«styring, ledelse og utvikling av Arbeids- og velferdsetaten (NAV)».77 Statens helsetilsyn og Fylkesmannen fører overordnet faglig tilsyn med sosialtjenestene etter sosialtjenesteloven §§
9 og 10. Fylkesmannen er klageinstans for vedtak fattet med hjemmel i sosialtjenesteloven.78 Den løpende administreringen og tildelingen av ytelser er det de kommunale NAV-kontorene som er ansvarlig for. Kommunen plikter å yte det tjenestene den er pålagt etter loven til «alle som oppholder seg i kommunen»79 Detter betyr at for nødhjelp så er det den kommunen vedkommende oppholder seg i som plikter å hjelpe i henhold til lov og forskrift.
3.2 Saksbehandlingsregler
Saksbehandlingsreglene for sosialtjenesteloven følger av dens kapittel 5. Etter lovens § 41 første ledd, kommer forvaltningslovens generelle saksbehandlingsregler til anvendelse ved saksbehandling etter sosialtjenesteloven. I tillegg gjelder uskrevne normer for god forvalt- ningsskikk. Det følger av sosialtjenesteloven § 41, og tolkningsprinsippet lex spesialis, at sosialtjenestelovens saksbehandlingsregler har forrang ved kollisjon med forvaltningslovens regler. Videre presiserer § 41 andre ledd at avgjørelser om «sosiale tjenester skal regnes som enkeltvedtak». Relevante saksbehandlingsregler blir forklart underveis hvor det er nødvendig for forståelsen.
77 Arbeids- og sosialdepartementet.
78 Sosialtjenesteloven §47
79 Sosialtjenesteloven § 3.
