Tidsmomentet som formildende omstendighet.
Ved straffeutmåling
Kandidatnummer: 656 Leveringsfrist: 25. 11. 2017 Antall ord: 13701
i
Innholdsfortegnelse
1. Innledning
1.1 Tema for avhandlingen ... 3
1.2 Avgrensning ... 3
1.3 Videre fremstilling ... 4
1.4 Rettskilder anvendt under avhandlingen ... 5
2. Generelt om straffeutmåling 2.1 Straffens formål ... 6
2.2 Vilkår for straff ... 8
2.3 De strafferettslige reaksjonene ... 9
2.4 Utgangspunktet for straffeutmåling ... 10
2.4.1 Lovens strafferamme ... 10
2.4.2 De sentrale momentene ved straffeutmåling ... 11
2.4.3 Foreldelse ... 13
2.4.4 Formålet med foreldelse ... 14
3. Tidsmomentet i Straffeloven ... 15
3.1 Det første alternativet ... 18
3.2 Det andre alternativet ... 21
3.2.1 Hva er” rimelig tid” ... 24
3.3 Skylden må ikke ligge hos lovbryteren ... 27
4. Forholdet mellom Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen og Norsk rett ... 32
4.1 Forholdet mellom EMK. art. 6.1. og strl. § 78 e) ... 33
4.2 Tidsberegningen etter menneskerettskonvensjonen og straffeloven ... 36
ii
5. Konklusjon ... 41
6. Litteraturliste ... 43
3
Tidsaspektet som formildende omstendighet ved straffutmåling.
1. Innledning.
1.1 Tema
I denne avhandlingen har jeg valgt å skrive om tidsmomentet som er et formildende forhold ved straffeutmålingen. Dette er et moment som er lovfestet i Straffelovens kapittel 14.1
Problemstillingen for avhandlingen.
”Tidsmomentet som en formildende omstendighet ved straffeutmåling”
1.2 Avgrensning.
I denne avhandlingen ønsker jeg å avgrense mot de øvrige momentene for skjerpende og formildende omstendigheter ved straffeutmåling. Noen av de øvrige momentene vil likevel bli brukt indirekte til å belyse problemstillingen, men de vil ikke bli tillagt vekt, da oppgaven hovedsakelig kun tar for seg tidsmomentet. De vil heller bli referert til i korte trekk når det brukes rettspraksis for å belyse rettens vurdering av momentene i saken. Videre avgrenses det mot de sivilrettslige problemstillingene da oppgaven primært omhandler strafferett.
Når det gjelder internasjonalt rett ønsker jeg kun å forholde meg til menneskerettsloven, nærmere bestemt artikkel 6. (1) I EMK2. Avhandlingen vil dermed bli avgrenset mot de øvrige traktater. Det vil kun bli tillagt vekt på det ene vilkåret i art. 6 (1) om
”within a reasonable time”, da dette vilkåret har en klar sammenheng med Strl. § 78 e) om rimelig tid.
Vilkårene for å straffe er ikke temaet for denne avhandlingen, men vil bli kort omhandlet fordi det er en forutsetning for utmåling av straff at skyldspørsmålet er besvart med ja.
1Straffeloven av 20. mai 2005 nr.28
2Europeiske Menneskeretts konvensjonen art. 6.1
4 1.3 Videre fremstilling
Jeg har valgt å dele avhandlingen i fire deler. I første del av avhandlingen ønsker jeg å redegjøre for straffeutmålingen i Norge. Litt om dens formål, vilkår for straff og utgangpunktene for straffeutmålingen.
Den andre delen av avhandlingen tar for seg tidsaspektet i henhold til norsk lov. Det er straffelovens §78 e) som er det sentrale her. Under dette punktet vil det bli redegjort for vilkåret om ”rimelig tid”. Her vil det blant annet vises til rammer som er lagt av rettsinstansen og av lovgiver gjennom deres forarbeider.
Tredje del av oppgaven omhandler EMK art. 6 (1) om tidsbruk. Her vil avhandlingen ta for seg likheter og ulikheter mellom tidsaspektene i norsk rett på den ene siden og internasjonalt rett på den andre siden. Under denne delen vil tolkningen av nasjonal og internasjonal rett bli belyst. Momentene som legges til grunn for en vurdering av tidsaspektet etter Den Europeiske Domstolen på den ene siden og Høyesterett på den andre siden vil også bli redegjort.
5 1.4 Rettskilder for avhandlingen.
Jeg har stort sett belaget meg på avgjørelser fra Høyesterett for å få en god belysning av problemene som møter ved tolkningen av strl. § 78 e) i norsk rett. Denne regelen er ikke videreført gjennom den gamle straffeloven, men utviklet av rettspraksis over tid. Det er rettspraksis som har belyst momentene som ligger til grunn for tolkningen av straffelovens § 78 e). Høyesteretts avgjørelser tillegges generelt svært stor vekt i norsk rett. På dette feltet i straffeloven har vi en god del dommer som har blitt brukt til refleksjon av tidsmomentet i strl.
§78 e).
Når det gjelder EMK art. 6.1 har juridisk litteratur vært til stor hjelp. Det blir gitt en god oversikt over ulikhetene ved tolkningen av norsk rett kontra internasjonale rett. Litteraturen til Jørgen Aall belyser også vilkåret ”within a reasonable time” veldig godt ved hjelp av
rettspraksis fra Den europeiske menneskeretts domstolen.3
Det finnes noe juridisk litteratur som tar for seg avhandlingens tema, litteratur som både omfatter strafferett og de europeiske menneskerettigheter. I utgangspunktet har juridisk litteratur i seg selv lite vekt som rettskildefaktor, men i denne avhandlingen tillegges den betydelig vekt da tidsmomentet er noe som har blitt lovfestet i senere tid. Juridisk teori er med på å underbygge detaljer fra rettspraksis.
Ellers har Norsk lovkommentar av Magnus Matningsdal vært til stor hjelp for å komme i gang med denne avhandlingen.4 De norske lovkommentarene har gitt en veldig oversiktlig og detaljert oversikt over problemene som møter omkring avhandlingens tema.
Sammen har disse rettskilde faktorene vært til stor hjelp for belysningen av avhandlingens problemstilling.
3Jørgen Aall (2005 og 1995) 4Magnus Matningsdal 2006. Note 196
6 2. Generelt om straffeutmåling.
2.1 Straffens formål.
Andenes og rettspraksis definerer begrepet ”straff ” som ”et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelse, i den hensikt at det skal føles som et onde.”5 Historisk sett er det gjengjeldelsestanken som har vært formålet med å straffe, bygd på det mosaiske talionsprinsippet om ”øye for øye, tann for tann”6. Er gjengjeldelse et mål i seg selv, eller brukes det som et middel for å nå andre mål? Dette blir ansett som å være hoved
motsetningene mellom de relative og de absolutte straffeteoriene.
Etter de absolutte straffeteorier er formålet med straffen først og fremst å oppfylle
rettferdighetens krav. Menneske gjengjelder den onde handling for at rettferdigheten skal skje fyllest, og skyld må sones. Det grunnleggende er forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff.7
Etter de relative teorier anses straffen som samfunnshensyn. Å straffe er bare berettiget dersom det er nyttig for samfunnet, gjengjeldelse er ikke et mål i seg selv.8
Straffens virkninger deles inn i tre kategorier.
Den første kategorien er automatisk lovlydighet. Med dette menes det at straffen virker inn på å opprettholde ro og orden i samfunnet. At lovbrudd blir forfulgt og straffet bidrar til å skape trygghet og ro i samfunnet. Minsket frykt og mistenksomhet bidrar igjen til et åpent samfunn og til å forebygge uønsket selvtekt og privat rettshåndhevelse.9
Andre kategorien er allmennpreventiv funksjon. Allmennprevensjon er et begrep som kan bety flere ting: det kan bety at den har den avskrekkende virkning for den som overveier å begå et lovbrudd. Det kan også bety den mer vanemessige lovlydighet som oppstår hos folk fordi de ser at lovbrudd blir oppklart og straffet. En annen betydning kan være det
forarbeidene til straffeloven 2005 kaller den ”sosiale ro”: borgere som uansett ikke vil begå det aktuelle lovbruddet, føler det tilfredsstillende at lovbruddet blir straffet med en viss strenghet.10
5RT. 1977 s.1207 6Andenæs (2004) s.68 7Ibid.
8Slettan og Øie (2001) s.11 9 Ot.prp. nr.90 (2004-2005) s.78
10Morten Holmboe (2016) s.48
7
I tillegg kan en streng straff avskrekke andre, skape en vanemessig lovlydighet og bidra til sosial ro. En viktig side av allmennprevensjon er den avskrekkende effekt av straffetrusselen.
Man tenker seg her at en person som ennå ikke har gått over grensen for lovbrudd, tenker seg om på grunn av straffens avskrekkende virkning.
Den siste kategorien er individualprevensjon. Målet med individuell virkning er straffens evne til å påvirke den enkeltelovovertreder til å ikke begå nye lovbrudd i fremtiden.
8 2.2 Vilkår for straff.
Hvorvidt handlingen skal være straffbart avhenger av fire punkter.11
1)Handlingen må bli dekket av et straffebud. Det må fremkomme i loven at handlingen er straffbart. Gjerningsmannen må ha handlet i strid med et straffsanksjonert forbud eller påbud fastsatt i loven eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Dette er ikke minst hjemlet i
legalitetsprinsippet i norsk rett.
2)Videre må det ikke foreligge noen straffefrihetsgrunner. Med frihetsgrunner menes det nødrett eller nødverge, som henholdsvis er hjemlet i straffelovens § 17, og 18. Bestemmelsen om selvtekt er hjemlet i straffelovens §19.
3) Gjerningspersonen må ha utvist skyld. Skyldkravet er hjemlet i straffeloven av 2005 §§ 21, 22 og 23. Skyldkravet går i utgangspunktet på at straff ikke kan dømmes uten skyld.
Gjerningspersonen må ha handlet forsettlig. Kjernen i skyldspørsmålet er at
gjerningspersonen på handlingstidspunktet forsto eller burde ha forstått at handlingen var ulovlig.
4) Siste vilkåret for straff er at gjerningspersonen må være tilregnelig i handlingstidspunktet.
Vilkåret om tilregnelighet er hjemlet i straffelovens § 20. Straffelovens § 20 nevner punkter som blir tatt i vurderingen om hvorvidt gjerningspersonen er å anse som tilregnelig. I følge loven gjelder dette personer som har sterk personlighetsforstyrrelse, personer som er psykisk utviklings hemmet, personer som er psykotiske og personer som er 15 år.
11Andenæs (2004 s. 101)
9 2.3 De strafferettslige reaksjonene.
Strafferettslige reaksjoner deles i to grupper: første reaksjonstypen blir som loven kaller for straff. Dette gjelder for de personene som etter loven er strafferettslig tilregnelige.
Den første reaksjonstypen som loven kaller for straff er omhandlet i straffeloven § 29.
Straffene som er regulert i straffelovens § 29 er fengsel, forvaring, samfunnsstraff, ungdomsstraff, bot eller rettighetstap.
Fengselsstraff kan idømmes bare når det er lovfestet i straffebudet. Det må stå i straffebudet hvorvidt lovbryteren skal bli dømt til å betale bot. Bot kan ofte tildømmes som den eneste straffen eller sammen med en annen form for straff. Lovbryteren som blir dømt til betinget fengsel får ingen umiddelbar reaksjon. I slike tilfeller blir ofte personen dømt til å betale bot, noe som gjør at personen får en reaksjon for den uønskede handlingen.
Den andre gruppen er gruppen for utilregnelige personer. Det er personer som var
strafferettslig utilregnelig på gjerningstidspunktet og disse lovbryterne kan ikke dømmes til vanlig straff. Nærmere definisjon på utilregnelig finner vi straffelovens § 20. Her er det ofte sakkyndige som legger frem sin rapport på hvorvidt de synes at vedkommende er tilregnelig eller utilregnelig på gjerningsøyeblikket. Det er likevel domstolen som slår fast om personen er å anse som utilregnelig.
Personer som er utilregnelige for straff kan fortsatt få andre særreaksjoner. Slike personer kan i visse sammenhenger bli dømt til tvungen omsorg eller bli overført til tvunget psykisk
helsevern.
10 2.4 Utgangspunktet for straffeutmåling.
2.4.1 Lovens strafferamme
Utgangspunktet for utmåling av fengselsstraff er straffebudets strafferamme. Det vil si intervallet mellom kortest og lengst straff som er oppgitt i straffebudet blir ansett som strafferammen. Straffens øvre ramme fremgår som regel av straffebudet selv, som f.eks. strl.
§275, her er minstestraffen for drap fengsel i 8 år. Den nedre strafferammen er fengsel i 14 dager hvis straffebudet er taus omkring dette. Dette gjelder i tilfeller hvor det for eksempel står” inntil 6 år”, som i strl. § 273. Det følger av strl. § 31. Annet ledd.
Strafferammene fastsettes etter hvor alvorlig lovgiveren anser lovbruddet å være. Det foreligger en viss grad for skjønn i enkelte lovrammer. Strafferammen fungerer her som en veiledning for domstolenes utmåling. Friheten til å sette straffen innen for den nedre og den øvre strafferammen er stor, og må avgjøres etter en konkret vurdering av retten.
Ved fastsettelsen av straffen må retten se på ulike årsaker som kan sørge for at straffen kan gå ut over lengste straffen i et straffebud. Tilfellene som er inkludert i Strl. § 79 kan bidra til at straffen går ut over den øvre strafferammen.
På den andre siden kan strl. § 80 sørge for at straffen faller under minstestraffen.
11 2.4.2 De sentrale momentene ved straffeutmåling
Retten kan tilpasse straffen i mange av sakene etter handlingens grovhet, lovbryterens skyld og andre forhold. Det er dette som er hovedfunksjonen til de vide strafferammene. Dette forårsaker at straffen blir rimelig, rettferdig og mest mulig hensiktsmessig.12 Loven åpner også for straffeutmålingsfrafall og straffutmålingsutsettelse i henholdsvis i strl. §§ 60 og 61.
Lovgiveren har lagt til disse bestemmelsene i loven for å gjøre utfallet av en sak mest mulig forenlig med straffeutmålingens formål som blant annet er en ”passende” straff. Dette kan også sees som forenelig med ”humane straffesystemet” som Norge har i forhold til mange andre land.13
Rollen til Høyesterett anses som svært viktig når det gjelder fastsettelse av straffenivået for ulike typer lovbrudd. Dette gjelder også for avgjørelsen av hvilken vekt det skal tillegges på de individuelle omstendighetene av de skjerpende eller formildende art. Ethvert tilfelle må tillegges en konkret vurdering, fordi en opplisting over alle relevante straffeutmålingshensyn ikke er mulig. Det har blitt utviklet en rekke momenter gjennom rettspraksis som dommeren tar i betraktning under fastsettelse av straff innen for strafferammen.
Det har blitt utviklet retningslinjer for hvordan straffen skal utmåles for mange typer lovbrudd. Dette har skjedd på bakgrunn av straffutmålings praksis. Det har altså blitt et straffenivå ved normalovertredelser og et annet nivå basert på praksis.
Hvordan straff og andre reaksjoner kan eller skal fastsettes i den enkelte sak finner vi en god del bestemmelser i straffelovens alminnelige del. Det som er nytt i den nye straffeloven er kapitel 14 som tar for seg reaksjonsfastsettelsen. Det er her vi finner § 77 og §78 som går på skjerpende og formildende omstendigheter, som skal tillegges ved en straffeutmåling. Disse fellesreglene tar for seg relativt ulike momenter i en liste som ikke er uttømmende. Det er tvilsomt om disse reglene har noen praktisk betydning i det hele tatt.14 I enkelte saker vil dem ha mer betydning enn andre saker, det beror helt på den konkrete saken. Disse reglene
kodifiserer gjeldende rett. De har ikke blitt overført fra den gamle straffeloven av 1902.
12Thomas Frøberg (2016) 13Morten Holmboe (2016) s.76
14Eskeland (2015) s. 87
12
Formuleringen kan fravike fra det som blir brukt i praksis, men det har blitt understreket at lovgiveren ikke har hatt som formål å endre straffutmålingens praksis.15
Inndelingen av straffeutmålingsmomentene skjer i 3 ulike grupper. Du har de subjektive momentene, de objektive momentene og momenter utenfor selve handlingen.
De subjektive straffutmålingsmomentene innebærer forhold tilknyttet gjerningspersonen.
Spørsmålet en må stille seg da er om det er naturlig å rette bebreidelsen mot gjerningsmannen.
Momenter som tas med i den vurderingen er lovbryterens grad av forsett eller uaktsomhet, lovbryterens alder, tidligere vandel, miljøforhold og beruselse i gjerningsøyeblikk og vedkommendes motivasjon for handlingen.
Momenter som går konkret på handlingen kalles for de objektive momentene. Det vil være en vurdering av lovbruddet isolertsett etterfulgt av en vurdering for hvor alvorlig lovbruddet er.
Slike momenter kan være alt fra skadens størrelse, handlingen farlighet og andre momenter knyttet til aktiviteten rundt lovbruddet.
I kategorien for de øvrige straffutmålingsmomenter tilkommer for eksempel forhold etter forøvelsen, uforbeholden tilståelse eller lang saksbehandlingstid. Dette er momenter utenfor selve handlingen.
15Ot.prp.nr. 8 (2007-2008) s. 268
13 2.4.3 Foreldelse
I denne avhandlingen er det tidspunktet som er det sentrale. Det vil derfor være naturlig å se på hva som skjer hvis det går veldig langt tid før en sak får en endelig dom. Reglene om foreldelse i strafferettslig forhold er regulert i kapittel 15 i straffeloven.16 Det at et
straffeansvar foreldes kan etter en naturlig språklig forståelse tolkes dithen at straffen faller bort med tiden. Dette kan også utledes av innledningsbestemmelsen strl.§ 85 i kapitel om foreldelse. Denne regelen gir tilgang til en lovbryter som har brutt en lov til å kunne gå fri for straff hvis lovbryteren har begått en handling som er hjemlet i strl. §§86-89 jf. §85.
Hovedregelen er at straffeansvar kan foreldes.17 Når straffeansvaret foreldes kommer helt an på høyeste straffen til de enkelte lovbruddene jf. strl. § 86. Tidspunktet for når beregningen skal starte er som hovedregel etter at lovbruddet har opphørt jf. Strl. §87 (1). I noen tilfeller vil det være naturlig å regne dette fra da lovbruddets virkning fant sted. Jf. § 87 (2).
Straffelovens § 88 tar for seg brudd på tidsfristen. Dette skjer når vedkommende får status som siktet etter straffeprosessloven § 82.
Det finnes et unntak fra hovedregelen om hvilke straffeansvar som ikke kan foreldes. Dette unntaket gjelder straffeansvar som omfatter ”..folkemord, forbrytelser mot menneskeheten, krigsforbrytelser og terrorhandlinger dersom handlingen kan straffes med fengsel i 15 år eller mer” jf. Straffelovens § 91. Grunnen til at straffeansvaret ikke kan foreldes etter Strl. §91 er fordi Norge har bundet seg til den internasjonale traktaten Roma- traktaten, som i sine vedtekters artikkel 29 fremhever at folkerettslige straffebrudd som faller inn under den folkerettslige strafferetts domstols jurisdiksjon ikke skal foreldes.18 Meningen med dette er at grove menneskerettighetsbrudd ofte forekommer av en stats leder som i lengere tid har sittet i makten, og som fortsatt er ledere for staten mens brudd på menneskerettigheter forekommer.
16Straffeloven av 20. Mai 2005 nr. 28 17Morten Holmboe (2016) s.161
18Ot. Prp. Nr. 8 (2007-2009) punkt. 5.5.5.1.2
14
Slike hendelser blir som regel ikke avdekket før lang tid etter at hendelsen har funnet sted.
Det er også vanskelig å bevise brudd på slike lovbrudd og det tar ofte langt tid.19
Foreldelse kan altså deles opp i to grupper.20 I den ene gruppen forfaller straffeansvaret etter at tidskravet er oppfylt, mens i den andre gruppen foreligger det ikke noe frist som kan føre til frafall av straffeansvar. Foreldelsesfristene er lengre jo mer alvorligere forhold det gjelder og er avhengig av den øvre strafferammen i straffebestemmelsen.
2.4.4 Formål med foreldelse
Formålet med reglene om foreldelse er å gi straff kort tid etter at forholdet er avdekket. Å få straffen like etter at forholdet er avdekket er viktig for å oppnå formålet med straffen.21 Det er også viktig for samfunnet og fornærmede at straffen blir sonet og vedkommende raskt kan legge hendelsen bak seg.22 Det er noen av hensynene som ligger til grunn for tidsspørsmål i Straffelovens § 78 e), de er basert på de samme straffeopphørsgrunnene som
foreldelsesreglene.23 Reglene om foreldelse bygger også på at jo lenger tid det går etter et lovbrudd, jo mindre er behovet for å komme med en straffesanksjon mot lovbryteren.24 Det er i hovedsak derfor tidsbruk etter Strl. §78 e) blir ansett som et formildende omstendighet. Tar det langt nok tid vil saken bli foreldet. Ved foreldelse vil ikke lovbryteren kunne belastes på noen måte. Lovbruddet vil heller ikke komme på lovbryterens politiattest.25
19Morten Holmboe (2016) s. 163 20 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 380 21Morten Holmboe (2016) s.161 22Ibid.
23Ot.prp.nr.8. (2007-2008) side 275 24Ibid.
25Morten Holmboe (2016) s.161
15 3 Tidsmomentet i Straffeloven.
Straffelovens kapittel 14 om reaksjonsfastsettelse tar for seg hensyn som kan skjerpe eller formilde straffen ved et lovbrudd. Straffelovens § 78 tar for seg ulike momenter som kan innvirke formildende på straffeutmålingen. Regelen i strl. §80 om straffenedsettelse har også fått status som de formildende omstendigheter.26 Det vil si at i utgangspunktet har vi to regler som regulerer de formildende omstendighetene i straffeloven. Lovgiver har ikke ønsket å hverken redusere eller forhøye straffenivået med lovfestelsen av disse reglene, men kun å kodifisere de momentene som hadde blitt omfattende brukt gjennom rettspraksis.27
Reglene for de formildende omstendighetene jf. strl. §78 og skjerpende omstendigheter jf.
strl. § 77 har ikke blitt overført fra den eldre straffeloven, men blitt videreført av rettspraksis gjennom tid. Det har blitt foretatt en kodifisering i den nye loven av 2005 etter gjeldende rett.28 Når det gjelder Straffenedsettelsesgrunnene i straffelovens § 80, har denne
bestemmelsen fått overført regler fra den gamle straffeloven av 1902.
§§55, 56, 58 og 59 fra den gamle straffeloven av 1902 er nå lovfestet i strl. §80 i den nye straffe lovgivningen av 2005. Strl. § 80 skal leses i sammenheng med strl. § 78 da denne regelen som åpner for anvendelse av momenter som kan bidra til en formildende straff.29 Avhandlingens tema, altså reglen om tidsbruk finner vi i strl. §78 e, ”Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at”:
Litra e) ” Det har gått lang tid siden lovbruddet, eller saksbehandlingen har tatt lengre tid enn rimelig ut fra lovbruddets art, uten at lovbryteren kan lastes for dette”.30
26Magnus Matningsdal (2015) s. 80 27Ot.prp.nr. 8 (2007-2008) s. 39 28Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s.38 29Ståle Eskeland (2015) s.416 30Straffeloven § 78 e)
16
Denne regelen tar for seg tidsmomentet som den formildende omstendighet ved
straffeutmåling. For at straffen skal bli formildende må det tas i betraktning noen momenter som sørger for at den opprinnelige straffen en person ellers ville ha fått, vil bli redusert.
”Formildende” er altså et ord som tolkes dit hen at noe blir mildere.
Straffelovens §78e) er ment til å gi en klar fordel til lovbryteren. Meningen med denne reglen er å gi en passende straff til lovbryteren. Det kan være på grunn av omstendigheter knyttet til saksbehandlingen, eller omstendigheter som gjelder andre ting som har vært til ulempe for saken. Unntaket som følger av ordlyden i strl. §78 er kun til for å forhindre misbruk av denne regelen. Lovgiveren har utpekt i forarbeider til denne regelen at ønsket deres har vært å samkjøre reglene i norsk rett med de andre nordiske landene.31 Ved å lovfeste de skjerpende- og de formildende omstendighetene i loven vil dette samtidig øke forutberegneligheten på tvers av grensene.32
Straffelovens §78 innledes med en generell setning som sier noe om vekt leggelsen av de etterfulgte momentene” Ved straffeutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at”.33 Det kan med andre ord tillegges vekt på andre momenter i en sak etter en konkret vurdering. De momentene som har blitt lovfestet i strl. § 78 er de momentene som var gjengangere i rettspraksis tidligere. Det var mye debatt ved formuleringen av denne
paragrafen.34 Det departementet anså som viktig ved denne bestemmelsen var å få frem at denne regelen ikke inneholdt en uttømmende liste. Derfor valgte dem å bruke ordet ”Især”.
Dette ordet er noe ukjent i forhold til dens betydning. Betydningen av ”især” er det samme som ”særlig”.35 Meningsinnholdet i ”især og ”særlig” er altså det samme, selv om ordet
”især” ikke brukes i like stor grad som ordet ”særlig” i norsk lovgivning. Formålet med begge ordene er å kunne åpne for anvendelse av andre momenter i tillegg til de momenter som er nevnt i strl. § 78. Kjernen i Strl. § 78 første ledd er altså å fremheve at momentene som er nevnt mellom punkt a-i ikke er uttømmende, men disse momentene skal tillegges særlig vekt ved straffeutmåling av formildende art.
Et annet ord som kan bidra til en bedre tolkning av ordene ”særlig” eller ”især” er ”blant annet”. ”Blant annet” og ”særlig” er ord som normalt blir brukt ved utforminger av regler
31Ot.prp. nr 8. (2007-2008) s. 38 32Ibid.
33Straffelovens §78 første ledd.
34Ot.prp. nr.8 (2007-2008)
35 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) punkt. 4.4.3 andre avsnitt.
17
hvor det ikke foreligger en uttømmende liste i loven, men under utformingen av denne reglen har lovgiver valg å bruke ordet ”især”. ”blant annet” er også et uttrykk som spesielt blir brukt i loven når det foreligger en ufullstendig liste, lovgiveren vil minne leseren på at andre momenter som ikke er nevnt i loven også kan omfattes av lovverket.
Denne regelen tar for seg tilfeller hvor det blir brukt langt tid, men ikke langt nok tid til at det skal foreligge en foreldelse. Som nevnt i punkt 2.4.3 kreves det et bestemt tidspunkt for når enkelte lovbrudd blir foreldet. Ordlyden i straffelovens § 78 e) sier ikke noe om tidsfrister og legger opp til en konkret vurdering av de ulike tilfellene. Avhandlingen videre vil vise til mange eksempler fra Høyesterett hvor tidsaspektet vil variere fra sak til sak i henhold til straffelovens § 78 e.
18 3.1 Det første alternativet.
Det første alternativet i strl. §78 e) går på tidsbruken etter at lovbruddet har funnet sted, ” det har gått for lang tid siden lovbruddet..”.36 Dette alternativet sikter til tilfeller hvor det går lang tid fra lovbruddet skjer til prosessen med straffeforfølgningen starter.37
Ordlyden i første alternativ er relativ grei å tolke. Det foreligger ingen vage ord og uttrykk.
Den lange tiden ordlyden sikter til, er fra det øyeblikket gjerningspersonen faktisk begikk lovbruddet. Det er ingen holdepunkter for å starte beregningen fra for eksempel da gjerningspersonen planla lovbruddet.
Det er normalt med noe tidsbruk fra det tidspunktet lovbruddet blir begått til en endelig dom avgis. Når det gjelder det første alternativet i strl. §78 e) så sikter den ikke til tilfeller hvor skaden eller lovbruddet ikke har blitt avdekket, men i tilfeller hvor lovbruddet er avdekket og det foreligger en start i saksprosessen uten at det skjer noe fremgang. Det gjelder for eksempel tilfeller hvor en sak har blitt anmeldt og det offentlige har blitt involvert, men saken blir liggende uten oppfølgning etter anmeldelsen.38
Et sentralt moment i dette alternativet er momentet lovbruddets art og utfall. Dette momentet kommer også frem av Rt. 1990 s. 520.39 Høyesterett ser på sakens art og forbrytelsens utfall som en avgjørende faktor. Dommer Stuevold Lassen i saken uttaler følgende,” Det er nå innpå ett år og sju måneder siden de straffbare handlinger ble begått, og det er på det rene at dette blant annet skyldes at saken ble liggende unødig lenge på et lensmannskontor”. Det blir her lagt vekt på årsaken til at det har tatt så lang tid. Hovedgrunnen til at utviklingen i saken hadde vært stanset var på grunn av slurv fra lensmannskontoret. Videre mener dommeren at det er beklagelig at tidsbruken har vært såpass lang, men tidsbruken tillegges ikke vekt for
36Straffelovens § 78 e)
37Ot. Prp. Nr 8. (2007-2008) side. 275 38Rt.1990 s.520
39Ibid.
19
straffereduksjonen da dette var en alvorlig sak hvor døden hadde vært som følge av det straffbare forholdet. Dommeren tar altså en helhetlig vurdering av sakens omstendigheter på den ene siden og tidsbruken som et formildende moment på den andre siden.
I dette tilfellet peker retten på den uheldig lange tidsbruken før lensmannskontoret tar tak i saken, men tidsaspektet blir likevel sett bort ifra når avgjørelsen avgis. Det gjøres på grunn av andre sterke hensyn som lovbruddets art og skadeomfanget av den straffbare handlingen.
Retten tillegger større vekt på de andre faktorene i saken enn den lange tidsbruken som ble brukt av lensmannskontoret, hvor det delvis forelå slurv fra politiet.
Det bemerkes ut ifra denne dommen at en periode på over 1 år og syv måneder ansees som et langt opphold, da retten beklager for den lange tidsbruken. Det må gå mer enn 1 ½ år før tidsaspektet kan vurderes som en formildende omstendighet.40 Det er dermed ikke gitt at det vil føre til diskusjon for straffereduksjon eller en annen type for formildende straff hver gang en sak tar lengre tid enn 1 ½ år. Det beror helt på sakens art og den kompleksitet.
På den andre siden kan det vises til et tilfelle hvor det har blitt tillagt vekt på tidsbruk som formildende moment. I Rt. 2005 s. 185 viste dommeren i saken til at etter nyere tids
høyesterettspraksis har tidsbruken fra det offentlige blitt tillagt mer vekt når det kommer til formildende straff. I dette tilfellet var det et spørsmål om den siktede kunne få en mildere straff enn ubetinget fengselsstraff ettersom at saken hadde ligget hos trygdeetaten, politiet og påtalemyndighetene i rundt 2 ½ år til sammen.41 Retten samtykket til straffereduksjon og bruk av samfunnsstraff. Det ble her også lagt vekt på andre momenter som den tiltaltes alder, arbeid og tidligere historikk om lovbrudd.
Tilfellet i Rt.2005 s.185 gjaldt bedrageri, begått av en drosjesjåfør. I det andre tilfellet som ble nevnt overfor gjaldt tilfellet i Rt. 1990 s. 520 tilfellet hvor skaden ble påført et annet individ.
Selv om tidsbruken var lenger i bedrageri saken, må vi se på skadenes omfang. På den ene siden har vi et tilfelle hvor døden har inntruffet som en konsekvens av lovbruddet, og på den andre siden er det snakk om bedrageri mot staten. Det forsterker grunnlaget for at skadens art og omfang kan sees på som et motargument i de mer alvorlige sakene, og ikke et enkelt stående individuelt moment i vurderingen av straffereduksjon.
Under dette alternativet ser en på hele behandlingstiden. Noe som også skjer under det andre alternativet som vi kommer til nedenfor (punkt 3.2), etter å ha sett på dette skal en se hvor
40Magnus Matningsdal 2006, note 196. 5 avsnitt.
41Rt. 2005 s. 185 avsnitt 15.
20
mye av denne perioden som har gått bort på for eksempel slurv fra det offentlige i den innledende fasen av saken. Dette vises også i rettsavgjørelsene vi har sett på ovenfor. Retten tar standpunkt til hvor lang tid saken har tatt, før de kommer frem til at saken har ligget urørt i 6 måneder på lensmannskontoret uten at noen tok tak i saken for å utføre de prosessuelle forpliktelsene.
3.2 Saksbehandlingen har tatt lenger tid enn det som er ” rimelig”.
Det andre alternativet i loven tar for seg tilfeller hvor saksgangen har tatt lengere tid enn det som er” rimelig”. I dette alternativet skal tiden under hele saksbehandlingen være kjernen.
Det er saksbehandlingen som må være innen for en tidsramme som er” rimelig”. Dette
alternativet i § 78 e) må sees i sammenheng med europeisk menneskerettighetskonvensjonens (EMK) art. 6.42 Artikkel 6 tar også for seg ”rettergang innen rimelig tid.” kravet etter
menneskerettskonvensjonen vil bli skrevet om under eget punkt 4.
Som nevnt under punkt 3.1 om første alternativ, så varierer tidsbruken fra sak til sak. Det må en individuell vurdering til, da det er noen saker som tar lang tid grunnet deres art. Dette er ofte saker hvor etterforskningen er langt mer krevende som følge av mangelfullt bevis, eller saker hvor det er komplisert å få frem bevisene i saken.
Hurtighetshensynet satt opp mot opplysningsplikten i en sak kan skape komplikasjoner. I håp om å få saken så godt opplyst som mulig kan vitner glemme detaljer av saken, vitner kan for eksempel dø og bevisene kan forsvinne med tiden.43 Det naturlige utgangspunktet er at en skal bruke den tiden som er naturlig og rimelig for å løse en sak ut ifra dens art og omfang.
Konkrete tilfeller kan selvfølgelig sørge for at behandlingstiden blir noe lengere eller
kortere.44 Et eksempel er en som driver skadeverk og blir tatt på fersk gjerning i motsetning til en omfattende korrupsjonssak.45 Det vil naturligvis være enklere å vise til skaden i en sak som omfatter hærverk, i tillegg til at prosessen med saksbehandlingen blir vesentlig enklere når en blir tatt på fersk gjerning. I motsetning til en sak hvor du må finne frem til skaden og bevise den ved å gå gjennom et langt regnskap samt IT spor. I rettspraksis har det tidligere blitt gitt uttrykk for dette, det har blitt uttalt i en dom fra Høyesterett at” Det ligger i sakens natur at særlig etterforskningen, men også behandlingen i rettsinstansene, må ta tid.”46. Denne saken omhandlet korrupsjon og grovt bedrageri. Tidsrammen for lovbruddet var på 3 års fengsel.
42Ot.prp.nr. 8 (2007-2008), Side 275 43Jørgen Aall (1995) s.242 44Ot. prp.nr.8 (2007-2008) side. 275.
45 Ot.prp.nr.8 (2007-2008) Under punkt §78 e) side 275.
46Rt. 1976 s.660
21
Lagmannsretten satte dommen til to års fengsel i disens, mens den ene lagrettdommeren ønsket 3 år i fengsel for lovbruddet. Da anken ble tatt opp av høyesterett avsa høyesterett en enstemmig dom hvor straffen ble satt til 3 års fengsel.
I tilfeller hvor lovbruddet er langt i fra grovt. Selv om alle lovbrudd skal tas seriøst, kan momenter i enkelte saker tale for at straffen blir gjort om til noe formildende. Et tilfelle er hvor et feil krav om merverdiavgiften var rettet mot en person. I tillegg til kravet hadde det gått langt tid fra lovbruddet tok sted, sett sammen med en delinnbetaling som den siktede hadde sørget for, valgte retten å omgjøre straffen til betinget fengselsstraff fremfor ubetinget dom.47 Dette er et eksempel på en forholdsvis enkel sak hvor det ikke foreligger store
komplikasjoner rundt saksgangen. Inntrykket en får av denne dommen er at mindre alvorlige lovbrudd enklere kan få omgjort straffen sin. Det resulterer ofte til noe formildende straff som for eksempel fra ubetinget til betinget dom, som i dette tilfellet.
Andre saker som krever enda lengere behandlingstid er saker som omfatter seksuallovbrudd, og saker som omfatter familievold. Slike saker tar gjerne lenger tid enn andre saker som kun baserer seg på materielle bevis. Dette har med de følelsesmessige aspektene å gjøre.48 Det tar for eksempel lenger tid for et offer av grovt seksuelt overgrep å gjennomgå hendelsesforløpet eller komme med andre opplysninger vedrørende saken for politiet. Det samme gjelder mindreårige som trenger tid for å komme seg over traumene lovbruddet har påført dem.49 Det må kunne forventes at hjelp til fornærmede som forebygger skader og lidelser i form av for eksempel psykologbistand eller andre typer behandlinger, skal bli regnet med i
tidsberegningen når det skal tas stilling til hvor langt tid en sak har brukt før en eventuell domfellelse. Det er en uønsket situasjon, men samtidig helt nødvendig å gi den fornærmede tid til å komme seg over traumene.50 Det er ekstra viktig at det offentlige bruker tiden nøye, foreligger det slurv der vil det med større sannsynlighet gå i lovbryterens favør.51
Det kan her vises til et tilfellet fra dommen Rt. 1992 s.684. Her uttalte dommeren,” Det moment som først og fremst kan begrunne at straffen iallfall gjøres delvis betinget, er det lange tidsforløp, nå 3 år. Dels skyldes dette at etterforskningen kom sent i gang som følge av at fornærmede holdt graviditeten skjult, men også etter fødselen gikk det ca. halvannet år før partene ble avhørt.” I dette tilfellet var det etterforskningen som kom sent i gang som
hverken den 14 år gamle jenten eller lovbryteren kunne belastes for. Retten legger også til
47 Rt. 1978 s.904
48 Morten Holmboe (2016) s. 162
49Ot.prp.nr.8 (2007-2008) Under punkt §78 e) side 275 50Jørgen Aall (1995) s. 242
51Morten Holmboe (2016) s.162.
22
grunn at den unge jenta hadde skjult graviditeten til et stadige hvor det ikke lenger gikk an å skjule det.52 Det tas med i vurderingen for hvorfor det hadde tatt så langt tid. Høyesterett anvender her de formildende omstendighetene som foreligger i saken og omgjør deler av straffen fra tidligere.
I tilfeller hvor det har med seksuallovbrudd å gjøre kan det gå flere år før en rettskraftig dom.
Det foreligger nesten ingen begrensinger i tidsbruken bortsett fra foreldelsesreglene i slike tilfeller, mens i andre tilfeller kan det stilles krav om tidsbruken. Utgangpunktet er at en skal se til tidligere saker med lignende lovbrudd og legge denne tidsrammen til grunn.53 Det må selvfølgelig sees på om det er det offentlige som har vært årsaken til den lange tidsbruken som i Rt. 1992 s.684 eller om tidsbruken skyldes den fornærmedes rehabilitering etter seksuallovbruddet.
Et annet eksempel på hvor tidsbruken står i fokus er en dom hvor det hadde gått et år og ni måneder fra lovbruddet fant sted til en endelig dom forelå. 54 I denne saken blir dommen også avsagt uten at tidsbruken blir tillagt vekt, retten utalte den gang,” Etter sakens alvor og den manglende respekt som domfelte har vist for trafikklovgivningens bestemmelser, finner jeg imidlertid ikke at fengselsstraffen av den grunn kan gjøres betinget”.55 I denne saken ble påstanden fra forsvarer om betinget dom som formildende straff sett bort ifra og satt som ubetinget dom, da den siktede blant annet hadde brutt vegtrafikkloven ved tre tidligere anledninger i løpet av et år.
I denne dommen la dommeren vekt på lovbryterens tidligere historikk med loven som et tungtveiende moment. Det var tre tilfeller hvor den siktede hadde brutt vegtrafikkloven tidligere. Om det hadde utgjort noe forskjell om vedkommende ikke hadde kommet i konflikt med loven tidligere er noe uvisst, men når det er en lovbryter som har vært gjenganger for lovbrudd er det tydelig at straffen vedkommende tidligere har fått ikke har vært strengt nok.
Det har ikke vært strengt nok til å endre lovbryterens adferd, eller hatt den
individualpreventive effekten en straff bør ha. Dette kan være en av grunnen til at dommeren anser det som naturlig å vektlegge lovbryterens tidligere lovbrudd i sin helhetlige vurdering av straffastsettelse, og ikke gi noe formildende vurdering av straffeutmålingen.
52 Rt. 1992 s.684
53Ot.prp.nr. 8 (2007-2008), Side 275 54Rt. 1981 s.1298 premiss.1300 55Rt. 1981 s 1298.
23
Viktigheten av denne dommen er stor da dette er en dom som det refereres til av en annen dommer i dommen av Rt. 1990 s. 520. I Rt. 1990 s. 520 var det riktig nok snakk om det første alternativet, men dommeren referer til Rt. 1981 s. 1298 for å begrunne sin begrunnelse ved forkasting av sin anke hvor vedkommende ønsket å for redusert straffen sin på bakgrunn av tidsbruken fra det offentlige. Konklusjonen i begge dommene var at overtramp av tidsrommet 1 år og 6 måneder ikke nødvendigvis måtte føre til formildende straffeutmåling. Avgjørelsen måtte bero på en helhetlig vurdering av blant annet skadenes omfang.
3.2.1 Hva innebærer ”Rimelig tid”?
Loven oppstillinger ingen rammer for hva som er innenfor” rimelig tid”.“ Rimelig tid” må sees i sammenheng med sakens kompleksitet. Det må tas en total vurdering av saken og dens kompleksitet.56 Faktorer som spiller inn på rimelighetsvurdering er mange. Det vil være naturlig med lengere behandlingstid i saker hvor kompleksiteten er noe større enn enkle lovbrudd.
Det har blitt tillagt større vekt på tidsforløpet etter år 2002.57 Det er som følge av et rundskriv utgitt av Justisdepartementet, som omhandlet behandlingstiden spesielt i forhold til EMK. art.
6 nr. 1.58 Som følge av dette rundskrivet kan det virke som at også rettspraksis har begynt å tillegge mer vekt på tidsforløpet. Det kan likevel ikke tolkes dit hen at andre momenter skal bli overkjørt som følge av regjeringens rundskriv som omhandler tidsbruken. De andre momentene som stilles opp mot hverandre i en proporsjonalitetsvurdering skal fortsatt tillegges vekt. Denne type rundskriv kan likevel ha en god innvirkning på de som behandler saken på ulike nivåer under forberedelsen. Det kan også tenkes at årsaken til at et slikt rundskriv har blitt sendt ut og blitt tillagt vekt av Høyesterett er nettopp fordi departementet følte at de trengte noe mer konkrete holdepunkter i tidsvurderingen. Hadde det aldri blitt reist spørsmål omkring tidsbruken ville ikke slike skriv blitt sendt ut. Det kan være som følge av alle spørsmål som reises omkring tidsbruken i rettsapparatet at regjeringen så seg nødt til å komme med et slikt skriv. I tillegg til spørsmålene ved straffeutmålingen er dette vilkåret veldig vagt. Departementet så behovet for presiseringen av rammene for dette vilkåret.
56Magnus Matningsdal, Norsk lovkommentar (Note 198) 57Ibid.
58G-13/02 av 20. September 2002.
24
Det er ikke bare i partens interesse å få en sak avgjort innen rimelig tid, men også samfunnets interesse. Samfunnet må kunne ha tillitt til at lovbryteren blir fengslet like etter lovbruddet og ikke lang tid etter lovbruddet.59 Det er også begrensede resurser det offentlige kan bruke på hver enkel sak. Det er helt nødvendig å få kommet til bunns i saker før de blir henlagt eller før det foreligger en dom, for å kunne gå over til neste sak. Spesielt om det gjelder flere saker av alvorlig karakter. Dette gjør jobben vanskeligere da de ikke kan nedprioritere sakene.
Det vil med andre ord bli en” ond sirkel” hvor noen av sakene som tar lang tid sørger for at saker som står for tur vil måtte vente lenger før de behandles grunnet ressurs mangel. I slike situasjoner kan det i verste fall åpne for privat rettshåndhevelse.60 Noe som er høyest u ønskelig da det taler imot siviliserte samfunn hvor maktfordelings prinsipper står sterkt.
Grunnen til at ”rimelig tid” vilkåret skal opprettholdes er for å ikke la kriminelle ta nytte av at straffen deres blir redusert. Dette sender feil signaler til samfunnet lovbryteren oppholder seg i. En rask reaksjon på lovbruddet i form av arrest og varetektsfengsling må kunne følges opp med en rask avgjørelse av saken.61 Dette vil også gi større respekt for rettssystemet. Samtidig er det vanskelig å sette tidsrammer for hva som faller innen for dette alternativet, hva som faller utenfor. Lovgiveren ønsker å legge opp til en proporsjonalitets vurdering av alle momenter og faktorer i saken for å kunne avgi mest mulig passende straff.62
Det er heller ikke en behagelig situasjon for den fornærmede i en alvorlig sak, og heller ikke for allmennheten å ha en som har begått alvorlig lovbrudd gående fritt i gatene sine.63 Det er naturlig at en ikke kan stenge lovbrytere inn på ubestemt tid men hvis vedkommende har gjort opp for lovbruddet han har begått vil allmennheten ha større forståelse for at lovbryteren er en fri mann. Dette gjelder spesielt i de mindre distriktene hvor det er vesentlig mindre midler og resurser til for eksempel etterforskning. Dermed kan det være avlastende å få en dom på det en har gjort og få lagt det bak seg.64 En lang saksbehandling som tar urimelig lang tid vil også resultere i at lovbryteren ikke kan gjøre seg ferdig med den forsoningen av lovbruddet han har begått, og få en ny start på livet.65
59Morten Holmboe (2016) s. 162 60Jørgen Aall (1995) s. 241 61ibid.
62 Thomas Frøberg (2016).
63Morten Holmboe (2016) s. 162.
64Morten Holmboe (2016) s. 161 65 Jørgen Aall (1995) s. 242
25
Det ville ha vært noe uheldig om det motsatte skulle skje. Hvis vedkommende hadde fått en ny start på livet på en redelig måte, så hadde oppgjørets tid kommet og konfrontert
lovbryteren med fortiden.66 Det er spesielt nødvendig å komme med en rettskraftig dom som avkrefter rykter og hypoteser som brer seg i lokalsamfunnet til fordel for den tiltaltes familie og den tiltalte. Dette gjelder spesielt i saker som omfatter anklagelser om voldtekt, sedelighet og andre tiltaler som kan være ødeleggende for ryktet til en person, og i verste fall kan det ha en negativ psykologisk effekt for de berørte parter. Det kan ikke forventes at rettsapparatet legger slike hensyn til grunn for å gi en rettskraftig dom så fort som mulig, men et god utviklet system hvor tradisjonen tilsier at dommen kommer kort tid etter lovbruddet vil forhindre slike uheldige opplevelser.67
66Ibid.
67Jørgen Aall (1995) s. 242
26 3.3 ”Uten at lovbryteren kan belastes for det”.
Det siste kravet i denne regelen er et unntak for de to øvrige alternativene. Unntaket går på at tidsbruken ikke kan være et tilfelle skapt eller fremtvunget av lovbryteren selv. Dette er helt nødvendig for at et av de to alternativene skal komme han til fordel når spørsmålet om
straffeutmåling oppstår. Som nevnt over i punkt 3.1 og 3.2 er det ikke sikkert at tidsmomentet har noe effekt for straffeutmålingen. Dette har vi sett eksempler på fra høyesterett, men sjansene blir betraktelig eliminert når lovbryteren selv forårsaker tidsbruk.
Loven er ganske klar på dette punktet” ... Uten at lovbryteren kan lastes for dette” jf, strl. 78 e).68 Det er flere tilfeller hvor retten har avvist spørsmålet om straffereduksjon grunnet lovbryterens rolle i tidsbruken. Dette unntaket har tatt sikte på å ikke la lovbryteren styre farten i saken og senere bruke det til hans eget fordel, ved å få lavere straff som følge av den lange tidsbruken. Dette samsvarer heller ikke med formålet til strl. § 78 e).
Det er fremhevet i forarbeider til denne regelen at det må en konkret vurdering til. Videre utledes det av forarbeidene om kjernen i denne regelen. Det som skal være relevant er om ” siktedes atferd er motivert av ønsket om å unndra seg eller vanskeliggjøre
straffeforfølgningen”. 69 Det forventes ikke at den siktede skal sørge for sin egen domfellelse (selvinkriminering), men det forventes heller ikke at saksgangen aktivt skal bli gjort vanskelig for påtalemyndigheten. Det kan for eksempel tenkes at den siktede bevisst sender
påtalemyndigheten i feil retning ved å oppgi feil opplysninger i saken.
Forarbeidene vektlegger motivasjonen for handlingen. Hvis lovbryteren har gjort noe som har forsinket saksgangen ved å for eksempel gi manglende opplysninger om ting som kunne ha hatt noe påvirkning for saksgangen må en likevel se om vedkommende mente å forsinke
68Straffeloven §78 e.
69Ot.prp.nr 8. (2007-2008). side 275.
27
saken eller om han ikke var klar over at det hadde noe å si for saken sin.70 Det er fult mulig at påtalemyndighetene anser opplysningen som nødvendig fra sitt stå sted, men at lovbryteren ikke anså det som viktig for saken. Slike ting vil være svært vanskelig å bevise da det er vanskelig å bevise den subjektive vurderingen fra den siktede til enhver tid, men som nevnt over må det en konkret vurdering til i hver eneste sak hvor et slikt spørsmål reises.
Det er mye rettspraksis på dette området, noe vi kommer til å se ulike eksempler fra under dette punktet. Det er svært mange ulike faktorer som spiller inn under dette unntaket. For å kunne konstatere skyld hos lovbryteren for den lange tidsbruken under saksgangen må det foreligge klare holdepunkter. Vi kan begynne med å se på en dom av Rt. 2000 s.15.71 Dette er en enstemmig dom hvor en advokat hadde unndratt betydelig beløp fra en klientkonto.
Høyesterett behandlet kun spørsmålet om straffeutmålingen. Advokaten mistet retten til å praktisere som advokat etter både lagmannsretten og høyesteretts vurdering mens fengsels straff ble nedsatt med 4 måneder, mens avgjørelsen om advokatbevilgningens bortfall fortsatt ble stående. Grunnen retten oppgir for å ikke gi tilbake retten til å praktisere som advokat var tillitsbruddet som forelå i denne saken i forhold til deres klienter.
Videre gikk høyesterett inn på den lange tidsbruken og konkluderte med at tidsbruken kunne delvis skyldes den siktede advokaten. Dette sammen med tillitsbruddet var nok til å komme til den samme beslutningen som lagmannsretten da det gjaldt retten til å drive
advokatvirksomhet. I dette tilfellet var det ikke bare advokatens skyld i at saken tok såpass langt tid som alene var grunnen til at advokatvirksomheten måtte avsluttes. Retten la også vekt på tillitsbruddet som forelå fra advokaten da han tok ut penger fra en klientkonto, noe som ikke er ment til advokatens private forbruk. Selv om spørsmålet om tillit til sine klienter og trenering av saken ble nevnt hver for seg i denne saken så foreligger en samlet vurdering fra retten før en endelig dom avgis.
Et annet eksempel finner vi Rt. 1995 s. 1673.72 Her var lovbryteren i utlandet i 5 år for å slippe straffeforfølgning i en sak som omhandlet salg av 420 gram amfetamin. Den domfelte returnerte til Norge for å sone straffen sin slik at han kunne bo i Norge med sin samboer og sine barn. Retten la vekt på at den domfelte ikke meldte seg til politiet for å gjøre opp for straffen,og han ble arrestert da han søkte om oppholdstillatelse mens han var etterlyst. Retten mente også at det ville ha hatt betydning for saken hvis domfelte hadde meldt seg til politiet
70 Ibid.
71Rt. 2000 s.15 72Rt. 1995. s 1673
28
med en gang etter ankomst til Norge. Retten forkastet dermed anken om straffeutmåling med enstemmig dom.
Denne dommen er et godt eksempel på tilfeller hvor den siktede har noen som jakter etter seg fra den kriminelle verden. Det spiller ingen rolle om du har en gjeld som du må nedbetale ved å selge narkotika. Denne gjelden har den domfelte opparbeidet seg selv, og derfor må han bære skylden for dette selv. Retten så bort i fra dette argumentet for å få en mildere straff i denne dommen. Samtidig så kunne den domfelte ha vendt tilbake på et tidligere stadige. Han hadde samboer og barn under hele denne prosessen på 5 år. Det hadde vært lite
allmennpreventivt å gi straffereduksjon i tilfeller som dette, og derfor er det viktig at retten er klar i vektlegging av momenter som taler for og mot straffereduksjon som i denne dommen.
Tidsbruken som følge av at lovbryteren er på rømmen må altså han ta skylden for selv. Det er ikke noe retten kan vektlegge i en formildende retning.
Førstevoterende har lagt vekt på i Rt. 1995 s. 1673, er noe av det samme som vektlegges i forarbeidene.73 Forarbeidene legger opp til en individuell og konkret vurdering av enhver sak.
Dette gir mening i den forstand at alle saker har ulikt faktagrunnlag med ulike momenter som tillegges vekt. Uansett hvor lik en sak er så vil det være noe som får en sak til å skille seg ut fra en annen lignende sak.
Det er flere eksempler på at formildende omstendigheter ikke skal foreligge under
straffeutmålingen når det gjelder tidsbruk som er forårsaket av den domfelte selv. Mange av disse eksemplene er fra høyesterett hvor høyesterett er veldig konsekvente på dette punktet.
Det reflekteres også gjennom Rt. 1998 s. 177.74 Denne dommen ble avgitt i dissens, hvor en av dommerne var uenig med flertallet. Flertallet mente at anken om mildere straff skulle forkastes på bakgrunn av at den domfelte bevist hadde latt vær å respondere på skriftlige oppfordringer til å kontakte politiet. Dels fordi vedkommende selv viste manglende vilje og ignorerte henvendelsene, og til dels fordi han var mye på flyttefot innenlands. Der det også inkluderte reising til utlandet. Det er ikke snakk om en omfattende straff i denne saken. Retten fremhever at trygdebedrageri straffes stort sett med ubetinget dom i slike saker, med mindre spesielle omstendigheter foreligger. Slike spesielle omstendigheter faller da bort når
vedkommende bevist har skapt dem. I slike tilfeller må en ta skylden selv.
73Ot.prp.nr 8 (2007-2008) side 275.
74Rt. 1998 s.177
29
I et annet tilfelle ble det brukt en periode på 5 år fra lovbruddet fant sted til dommen ble avgitt. Den domfelte anket avgjørelsen i håp om å få samfunnsstraff som følge av tidsbruken og fordi det forelå en tilståelsesdom jf. strl. § 78 d). Retten forkastet anken enstemmig, da førstvoterende mente at den domfelte hadde fått nok strafferabatt av lagmannsretten.75 Dermed ble ikke straffen gjort om til samfunnsstraff.
Tidsbruken i denne dommen var etter rettens mening ikke noe påtalemyndighetene kunne belastes for. Det tok 2 år før politiet varslet domfelte, noe retten anser som nødvendig med tanke på etterforskningen. De resterende 3 årene var noe domfelte selv måtte ha skylden for. 76 Jeg vil gjennomgå reglene for tidsberegningen i den siste delen av avhandlingen sammen med EMK, men det er likevel et unikt tilfelle. Slike tilfeller oppstår ofte når det foreligger saker hvor etterforskningen er i sensitiv fase. Ved å varsle den antatte lovbryteren kan det være ødeleggende for politiets arbeid. (se kommende punkt 4.3)
Det er en god del praksis fra høyesterett på dette området. Det er naturlig da alle momenter som kan sørge for formildende straff vil være aktuelt for den som har brutt en lov. Alle muligheter vil bli gjennomgått av lovbryteren, og er det noe som kan gi litt mildere straff så vil lovbryteren prøve å dra nytte av det. Men det er ikke alltid slik at spørsmål om
tidsmomentet som formildende omstendighet bare skal hvile på det offentlige eller lovbryteren.
Tilfellet i Rt. 2011 s. 1155 ankes det over straffeutmålingen hvor det tas stilling til tre ulike momenter som kan sørge for en mildere straff i form av samfunnsstraff. Domfelte ønsket å fremme krav om mildere straff i form av samfunnsstraff etter som rehabiliterthensynet,
tilståelse og tidsmomentet var forekommet i denne saken. Høyesterett drøftet rehabilitering og tilståelses noe mer utfyllende men avslo tidsmomentet da dette var noe som berodde på
forsvareren.77 Det ble ikke hentet ut nødvendige prøver og saken ble berammet på nytt etter seks måneder. I tillegg var det en forsvarer bytte underveis i saken hvor støtteskrivet ble levert tre måneder etter anken fra lagmannsretten. Tidsmomentet var ikke noe lovbryteren kunne anvende som formildende moment da hverken politiet, påtalemyndigheten eller retten hadde skyld i dette. At han egen forsvarer ikke klarer å overholde fristene måtte han selv ta skylden for.
75Rt. 2011 s.958 (premiss 16) 76Ibid (Premiss 14) 77Rt. 2011 s. 1155 premiss. 12
30
Et annet noe uvanlig tilfelle finner vi i dommen Rt. 1996 s.1739. Her valgte høyesterett å gjøre den ubetingede dommen fra lagmannsretten til betinget dom da de mente at skylden lå hos begge parter. Dette er ikke det mest normale tilfellet men denne dommen viser at retten ikke bare legger skylden på den domfelte eller det offentlige, men kan også åpne for å dele skylden. Problemet i denne saken oppstod da den domfelte var bortreist til utlandet for å studere, og det offentlige fikk dermed ikke forskyndet dommen. I denne dommen kan en se antydninger til at retten tar noe av skylden selv da de ikke klarte å forskynde dommen for vedkommende da han var på ferie i hjemlandet.78 Det forelå en dom på 16 dagers betinget fengsel. I denne saken har det forligget et brudd på vegtrafikkloven hvor domfelte har overskredet den anviste fartsgrensen. Det er uvisst hvordan utfallet hadde vært om det for eksempel hadde vært brudd på vegtrafikk loven med døden til følge. Hadde vedkommende fått en ubetinget fengsels straff på flere år ville det ha vært mot lovens hensikt og anvendt formildende omstendigheter på grunn av sløvhet fra begge parter. Det er samtidig lettere å drive hverdagslige aktiviteter for små forseelser kontra grove lovbrudd med langt verre skadeomfang. De allmennpreventive og individualpreventive hensynene ville ikke ha blitt tillagt så mye vekt om lovbruddet hadde vært grovt da dette sender ut feil signaler til
samfunnet. Retten legger også mer vekt på forsiktighetshensynet når det er tilfeller med mye strengere straff i forhold til tilfeller hvor det ikke har blitt påført skade på person eller eiendom. Sjansene for alvorlig lovbrudd øker for eksempel når fører av en bil overskrider fartsgrensene som er anvist. Formålet med en fartsgrense blir ikke ivaretatt. I slike saker ville det ha blitt ansett mer alvorlig hvis det hadde vært pårørende og et offer i saken. Derfor er det viktig å ha en streng holdning ovenfor de som overskrider fartsgrensen.
En sak med langt grovere utfall både psykisk og fysisk finner vi i dommen av Rt. 1998 s. 180.
Saken omhandler en voldtekts forsøk hvor den fornærmede var 16 ½ på gjerningsøyeblikket.
Da vedkommende hadde oppholdt seg i utlandet i over 6 år måtte retten ta en konkret
vurdering av hendelsesforløpet. Den domfelte fikk med seg at saken ble henlagt, noe han selv bekrefter. At riksadvokat tok opp saken for å behandle det på nytt var ukjent for den
domfelte.79
Retten mente i denne dommen at tvilen måtte komme den domfelte til gode da det ikke var klare holde punkter som bekreftet annet. Samtidig mener retten at domfelte hadde sittet 277 dager i varetekt noe som også taler i retning av at 4 måneder av straffen forble betinget.
Det fremgår også av rettspraksis at retten er åpen for å se på alle sider av saken når det gjelder tidsbruk. Roller som blir spilt av alle parter som berører saken, det kan være sin egen rolle,
78Rt. 1996 s.1739 79Rt. 1998. 180
31
den domfelte ellers forsvarerens rolle i saken. Tidsmomentet som en formildende
omstendighet i straffeutmålingen blir kontant avkreftet hvis skylden ligger hos den domfelte eller forhold på hans side, for eksempel hans forsvarer eller tidligere forsvarer. Er det tvil omkring hvem som har vært årsak til tidsbruken kan retten i visse tilfeller anvende
formildende omstendigheter i straffeutmålingen, men det har ikke vært tilfelle i saker av mer alvorlig art.
Rettspraksis som berører unntaket i strl. §78 e) viser at det er veldig mange ulike måter å anvende unntaket på. Det har blitt nevnt en del eksempler under dette punktet men poenget er det samme som anvendelse av de to første alternativene. Selv om målet med punktene er ulikt må det foreligge en konkret vurdering av saken og faktorer som berører saken.
4. Forholdet mellom Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen og Norsk rett.
Det er statens plikt å sørge for at menneskerettighetene blir fulgt jf, EMK 1. Det er ikke nødvendig med en rettergang i EMD for å kunne stadfeste om det foreligger brudd på
menneskerettighetene, da dette også blir behandlet i norske domstoler. Dette er hovedsakelig fordi menneskerettsloven nå er gjort om til en del av den nasjonale lovgivningen selv om den opprinnelige forankringen lå i konvensjonen om de europeiske menneskerettighetene.
Tidligere har rettighetene bare blitt regulert i nasjonalt rett med grunnlovens trinnhøyde. Det har nå blitt internasjonalt i formen. Nå er det ikke bare den nasjonale lovgivningen som forplikter Norge å følge menneskerettighetene, men også de internasjonale.80
De internasjonale rettighetene har fått til mange endringer hos norsk rett. Den første
endringen kom i form av grunnlovsendringen da opphevelsen mot forbudet mot jesuitter og munkeordener i daværende grl. § 2 tredje punktum fant sted.81 Denne endringen fant sted i 1956, og var som en direkte konsekvens av at Norge ratifiserte den europeiske
menneskerettighetskonvensjonen i 1953.82 Senere fulgte mange andre endringer som vi anser som helt nødvendig i et sivilisert samfunn. Endringer som blant annet religionsfrihet,
ytringsfrihet og rett til en rettferdig rettergang.
Kapitel E i grunnloven tar for seg de meste sentrale rettigheter, der iblant retten til liv jf. Grl.
§93, rett til ytringsfrihet jf. Grl. § 100 og § 95 som omhandler retten til en rettferdig dom innen rimelig tid. § 95 i grunnloven skal etter rettspraksis anses å ha det samme innholdet.83
80Jørgen Aall, 1995 s. 70
81Andreas Føllesdal, Morten Ruud og Geir Ulfstein (2016) side 216.
82Ibid.
83 Rt. 2016 s.225 avsnitt 26.
32 4.1 Forholdet mellom EMK art. 6.1. og strl. § 78 e).
Artikkel 6 i menneskerettskonvensjonen regulerer regler for rettferdig rettergang. Denne artikkelen inneholder mange sentrale vilkår som ansees som helt grunnleggende for
rettssikkerheten. Blant disse vilkårene er også vilkåret om” within a reasonable time”84. Det er dette vilkåret som er av interesse for denne avhandlingen. Dette vilkåret kan bli sett i
sammenheng med vilkåret strl. § 78 e” lengre tid enn rimelig”. En oversettelse til norsk av vilkåret ”within a reasonable time” vil gi oss samme betydning som strl. § 78 e. ”innen for rimelig tid”. Artikkel 6 i EMK. er ikke forbeholdt bare i strafferettslige saker. Dette er en generell regel som omfatter alle type saker, sivile som vell som strafferettslige.
De fleste tilfeller hvor det foreligger krenkelse av artikkel 6. (1), er tilfeller hvor det foreligger brudd på vilkåret ” within a reasonable time”.85 De andre vilkårene har noe klarere
holdepunkter for når det foreligger brudd i forhold til vilkåret ”within a reasonable time”.”reasonable time” må tolkes etter en konkret vurdering akkurat som strl. §78 e) (se punkt 3.2). Ordlyden i EMK art 6. 1. Tilsier ikke noe om hva som er innenfor rammene og hva som er utenfor rammene for ”within a reasonable time”. Derfor må en se på andre kilder akkurat som strl. § 78 e) for tolkningen av hva som faller innenfor” rimelig” tid. Vilkåret ”fair and public hearing” henger også sammen med vilkåret om rimelig tid. Det at vilkåret om rimelig tid ikke er oppfylt vil få også stilte spørsmål tegn ved rettferdighets krav som ”fair and public hearing” representerer. Disse vilkårene faller dog uten for denne avhandlingen da det er tidsmomentets kobling til strafferetten vi skal ta for oss.
84Morten Holmboe (2016) s.161 85Note 56. Erik Møse og Jørgen Aall.
33
Ved den praktiske bruken i Norge velger Høyesterett å bruke norsk lov som forankring for tidsbruken, fremfor EMK art. 6 (1). Etterfølgende dom viser tydelig hvordan retten fremhever norsk lov som ramme for tidsbruken i et tilfelle hvor retten tok standpunkt til forsinket
oversendelse av en anke. Den aktuelle dommen er fra Rt. 2009 s. 379. Dommeren påpeker i denne dommen at vilkåret i strlp. §316 må ansees krenket, da kravet om sending av anke fra lagmannsretten til Høyesterett skulle ha skjedd” uten opphold”. I dette tilfellet tok det 10 måneder før anken ble oversendt. Dette ble sett på som brudd på vilkåret” within a reasonable time” jf. EMK art. 6 (1). Høyesterett mente i denne saken at det forelå unødvendig treghet og at det burde utvilsomt gi utslag for straffeutmålingen.86
I den overnevnte dommen blir det referert til en annen dom hvor forsvareren også mente at EMK. Art 6(1) var krenket.87
I denne dommen inkluderer dommeren noen av de samme momentene som forarbeidene til strl. §78 e) nevner. Dommeren viser til et motargument for den lange tidsbruken ved å uttale følgende: ”Den lange behandlingstiden må likevel vurderes på bakgrunn av at As sak inngår som en del av det meget omfattende sakskomplekset som Finance Credit-saken representerte.
I slike omfattende saker om økonomisk kriminalitet er det ofte ikke til å unngå at
behandlingstiden kan bli lang.”88Dommeren mener med dette at omfattende sakskompleksitet kan forsvare lang tidsbruk, men det må kunne forventes at tiden som blir brukt på en sak brukes effektivt. Det vil med andre ord ikke være forsvarlig å la en vanskelig sak bare bli liggende uten at det jobbes med det. Som en konsekvens av tidsbruken og brudd på artikkel 6 (1) ble enda mer av straffen gjort til betinget straff, samt at rettighetstapet ble omgjort ved en enstemmig avgjørelse.
Som vi har sett i de øvrige dommene så er det vanskeligere å stadfeste hvorfor ting har tatt tid.
Denne bevisbyrden ligger hos det offentlige. Det er det offentlige som må redegjøre for hvorfor det har tatt langt tid å etterforske en sak. Det fremgår av rettspraksis på internasjonalt nivå at befolkningens tillit må bli tatt vare på av ” the administration of justice”.89 Dette er det samme prinsippet norsk lov baserer seg på. Borgerne av staten må ha tillitt til rettssystemet og det offentlige som har ansvaret for det må sørge for at det blir opprettholdt.
86Rt. 2009 s. 397 premiss 25.
87ibid.
88RT. 2008 s.913 premiss 17.
89Henzelin v Rordorf
