Konkurskarantene
En analyse av konkursloven § 142 med vekt på personkretsen og de materielle vilkår.
Kandidatnummer: 625 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord: 17578
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema for oppgaven ... 1
1.2 Problemstilling og perspektiv ... 2
1.3 Rettskilder ... 3
1.4 Terminologi ... 4
1.5 Videre fremstilling ... 4
2 HOVEDLINJER I REGULERINGEN AV KONKURSKARANTENE ... 5
2.1 Innføring i temaet ... 5
2.2 Forhistorien til dagens regler ... 6
2.3 Formål ... 6
2.4 Materielle vilkår ... 8
2.5 Rettsvirkninger ... 9
2.5.1 Forbud mot å stifte selskap og å påta seg eller reelt utøve nye verv ... 9
2.5.2 Fjerning fra eksisterende verv ... 12
2.5.3 Karanteneperioden ... 14
3 PERSONKRETSEN ... 19
3.1 Innledende bemerkninger ... 19
3.2 Personlige skyldnere ... 19
3.3 Selskap som skyldner ... 20
3.3.1 Ansvarlig selskap og kommandittselskap... 20
3.3.2 Aksjeselskap, allmennaksjeselskap mv. ... 22
4 MATERIELLE VILKÅR... 28
4.1 Skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling ... 28
4.1.1 Skjellig grunn til mistanke ... 28
4.1.2 Straffbar handling i forbindelse med konkursen eller insolvensen ... 29
4.2 Uskikket på grunn av uforsvarlig forretningsførsel ... 31
4.2.1 Beviskravet – antas ... 32
4.2.2 Uforsvarlig forretningsførsel ... 33
4.2.3 Uskikket til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder ... 34
4.3 Kravet til rimelighet ... 36
4.3.1 Innledende bemerkninger ... 36
4.3.2 Skyldnerens handlemåte ... 36
4.3.3 Forholdene for øvrig ... 37
ii
5 BETRAKTNINGER RUNDT KONKURSKARANTENEORDNINGEN ... 43
5.1 Reglenes utforming ... 43
5.1.1 Personkretsen ... 43
5.1.2 Materielle vilkår ... 44
5.2 Karanteneordningen som sådan ... 45
REFERANSER ... 49
1
1 Innledning
1.1 Tema for oppgaven
Både personer og juridiske personer kan tas under konkursbehandling. Skyldneren mister da sin rett til å råde over boets eiendeler.1 Hovedformålet med konkursbehandlingen er å ivareta kreditors interesser ved å avvikle skyldnerens virksomhet, realisere aktiva og fordele midlene blant kreditorene.2 Konkursbehandlingen har imidlertid en annen viktig side – å avdekke øko- nomisk kriminalitet, samt andre misligheter ved konkursen. Derfor er en av bostyrerens opp- gaver3 under konkursbehandlingen4 å undersøke om skyldneren bør ilegges konkurskarantene.
Konkurskarantene er temaet for denne oppgaven.
Fra 2013 til 2017 gikk 29 000 selskaper konkurs i Norge. Skatteetaten alene har i samme pe- riode reist krav om 9 milliarder kroner i konkursboene.5 Samtidig har de lokale skatteoppkre- verne 7,8 milliarder kroner utestående i momskrav.6 I tillegg kommer krav fra andre offentlige og private kreditorer. Konkurser koster med andre ord fellesskapet dyrt. Det kan være flere årsaker til at en person eller et selskap kommer i alvorlige økonomiske vanskeligheter. Svik- tende avsetning, svikt i produksjonen, for store driftskostnader, for store investeringer eller viktige disposisjoner som slår feil er noen eksempler.7 Noen ganger kan en kombinasjon av uheldige omstendigheter ligge til grunn. Det er ikke straffbart å gå konkurs, og konkurs inne- bærer ikke nødvendigvis straffbar eller kritikkverdig opptreden fra skyldnerens side.
I noen tilfeller kan imidlertid de økonomiske vanskene føres tilbake til klanderverdige forhold hos skyldneren eller hos ledelsen av det selskap som er konkurs.8 Dersom bobehandlingen avdekker slike forhold, kan det i personlige bo være aktuelt å ilegge skyldneren konkurska- rantene. I de tilfellene skyldneren er et selskap, kan sentrale personer i selskapet på samme måte ilegges karantene. Per 1. januar 2017 og 1. januar 2018 var det registrert henholdsvis 671 og 663 løpende konkurskarantener.9
1 Lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs § 100. Heretter konkursloven eller kkl.
2 Konkursrådet (2005).
3 Kkl. § 120 første ledd nr. 7.
4 Samt tvangsavvikling som behandles som konkurs etter lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper § 16-18 og lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper § 16-18. Heretter aksjeloven eller asl. og allmennaksjeloven eller asal.
5 Landsend (2018).
6 Landsend (2018).
7 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 22.
8 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 22.
9 Bergström (2018).
2
Reglene om konkurskaratene har vært kritisert fra flere hold og i 2003 anmodet Konkursrådet Justisdepartementet om å foreta en gjennomgang og utredning av reglene.10 Justisdepartemen- tet sendte reglene på høring i 2004. Per dags dato er det ikke kommet et nytt lovforslag fra regjeringen. Det følger av det som er sagt over at spørsmål om konkurskarantene oppstår for- holdsvis ofte. Det er likevel skrevet lite om konkurskarantene i juridisk litteratur, og det som er skrevet er ikke av nyere dato. På denne bakgrunn er det behov for en gjennomgang av reg- lene sett i lys av nyere rettspraksis.
1.2 Problemstilling og perspektiv
Fremstillingen er en analyse av kkl. § 142 med vekt på personkretsen som er omfattet av be- stemmelsen og de materielle vilkår som må være oppfylt for at konkurskarantene kan ilegges.
Oppgaven skal klarlegge hvem som er innenfor og utenfor reglene om konkurskarantene. Jeg retter også oppmerksomheten mot grensetilfeller og sier noe om hvilke momenter som blir vektlagt. I analysen av de materielle vilkår identifiserer jeg relevante skjønnsmomenter og antyder disses innbyrdes vekt på bakgrunn av kildematerialet.
Konkurskarantene er ikke karakterisert som straff etter norsk lov, men et tiltak retten kan iverksette for å beskytte samfunnet. Det kan likevel reises spørsmål om dobbeltstraff etter kkl.
§ 142 første ledd nr. 1 og 2 jf. EMK protokoll 7 art. 4. Det faller utenfor oppgavens problems- tilling å behandle dette spørsmålet. Høyesterett har dessuten i tre kjennelser, Rt. 2003 s. 1221, Rt. 2003 s. 1241 og Rt. 2003 s. 1243, kommet til at ileggelse av konkurskarantene ikke steng- er for senere straffeforfølgning. Spørsmålet må derfor anses avgjort etter norsk rett.
Fremstillingen er ikke ment å være en fullstendig gjennomgang av alle reglene som gjelder konkurskarantene.11 Det avgrenses derfor mot saksbehandlingsreglene i kkl. § 143 og om straffeansvaret for å opptre i strid med en ilagt konkurskarantene etter kkl. § 143a.
Oppgaven blir i hovedsak besvart fra et rettsdogmatisk perspektiv. Avslutningsvis gjør jeg noen rettspolitiske betraktninger rundt konkurskaranteneordningen. Med dette menes at ho- vedvekten er lagt på å klarlegge gjeldende rett ved bruk av juridisk metode. Jeg gjør også no- en betraktninger rundt hvorvidt personkretsen og de materielle vilkår etter kkl. § 142 er hen- siktsmessige, samt om konkurskaranteneordningen som sådan bør opprettholdes.
10 Konkursrådet (2003).
11 Kkl. §§ 142–143a.
3 1.3 Rettskilder
Reglene om konkurskarantene følger av kkl. §§ 142 til 143a. Lovens forarbeider inneholder flere uttalelser om konkurskarantene som har stor rettskildemessig betydning. Tidligere fulgte reglene av aksjeloven av 197612 §§ 13-19 og 13-20. Bestemmelsene ble i 1984 overført til konkursloven. Forarbeidene til asl. (1976) §§ 13-19 og 13-20 kan derfor få betydning for tolkningen av dagens regler.
Rettskildebildet preges av få Høyesterettsavgjørelser, da saker om konkurskarantene av ulike årsaker sjeldent når Høyesterett. I de tilfellene Høyesterett har behandlet saker om konkurska- rantene, gjelder det stort sett saksbehandlingsreglene. Det finnes likevel noe Høyesteretts- praksis.
Konkurskarantene kan ilegges av den domstol som behandler konkursen. På landsbasis er det tingrettene,13 mens det i Oslo er Oslo Byfogdembete. Av den grunn finnes det mye rettsprak- sis fra underrettene. Avgjørelser av tingrettene og lagmannsrettene har liten selvstendig retts- kildemessig vekt, men kan ha verdi som eksempler på spørsmål som har oppstått og hvordan de er løst.14 Noen avgjørelser har også argumentasjonsverdi. I mangel av Høyesterettsavgjø- relser kan underrettenes avgjørelser vise tendenser til hvordan et spørsmål blir løst i rettsprak- sis.
Konkursrådet er et statlig forvaltningsorgan med rådgivende og veiledende funksjon.15 Kon- kursrådet skal arbeide for en effektiv, praktisk og resultatorientert insolvensbehandling innen- for rammen av gjeldende rett, samt fremme harmonisering av praksis.16 Rådet består av åtte medlemmer som er oppnevnt av Justis- og beredskapsdepartementet og kan avgi uttalelser.
Konkursrådets retningslinjer og uttalelser er imidlertid ikke bindende.17 Selv om Konkursrå- dets anbefalinger og uttalelser ikke kan antas å ha selvstendig rettskildemessig vekt18, kan de ha argumentasjonsverdi.
Det er skrevet lite om konkurskarantene i juridisk litteratur, og det som er skrevet er ikke av nyere dato. Selv om juridisk litteratur i utgangspunktet ikke har selvstendig rettskildemessig vekt, kan den ha argumentasjonsverdi og skape oversikt over et tema. Den juridiske litteratu-
12 Lov 4. juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper [opphevet]. Heretter aksjeloven (1976) eller asl. (1976).
13 Kkl. § 142 første ledd.
14 Andenæs (2009 b) s. 96.
15 Konkursrådet (2016).
16 Konkursrådet (2016).
17 Konkursrådet (2016).
18 Andenæs (2009 b) s. 123.
4
ren på området er imidlertid ikke egnet til å kartlegge dagens rettskildesituasjon, da det som er skrevet ikke er av nyere dato.
1.4 Terminologi
Den fysiske eller juridiske person som går konkurs omtales i oppgaven som skyldneren. Med kreditor menes de fordringshavere som søker dekning i konkursboet.
Med konkursgjenganger menes personer som «etter å ha vært innblandet i en eller flere kon- kurser stifter nytt selskap og fortsetter som forretningsdrivende inntil også det nye selskap går overende, og hvor det er mistanke om mislige forhold i forbindelse med forretningsdriften.»19 Betegnelsen konkursgjenganger er ikke et juridisk begrep, men er ment å betegne visse perso- ner som har opptrådt kritikkverdig i forbindelse med flere konkurser, enten ved forretnings- virksomheten forut for konkursen eller etter konkursåpning.
En stråmann er en stedfortreder som formelt utgir seg for å være en annen eller utgir seg for å inneha visse roller for å dekke over for en annen. En stråmann kan eksempelvis godta å bli registrert som daglig leder i et aksjeselskap i Foretaksregisteret fordi den som reelt sett funge- rer som daglig leder er ilagt konkurskarantene.
Med økonomisk kriminalitet menes «profittmotiverte, lovstridige handlinger som ofte begås innenfor eller med utspring i en økonomisk virksomhet som i seg selv er – eller utgir seg for å være – lovlig.» 20
1.5 Videre fremstilling
I kapittel 2 gir jeg en oversikt over temaet ved å gi en innføring i når spørsmål om konkurska- rantene oppstår, reglenes forhistorie og formålene bak reglene. For oversiktens skyld sier jeg noe generelt om de materielle vilkår, men disse blir i hovedsak behandlet i kapittel 4. I tillegg behandler jeg karantenens rettsvirkninger.
I kapittel 3 redegjør jeg for den personkrets som kan ilegges konkurskarantene. Jeg følger lovens system, og skiller mellom personlige skyldnere og selskap som skyldnere. I kapittel 4 går jeg i dybden på de materielle vilkår som må være oppfylt for at konkurskarantene kan ilegges. I kapittel 5 gjør jeg noen betraktninger rundt karanteneordningen, herunder om per- sonkretsen og de materielle vilkår er hensiktsmessige, og om konkurskaranteneordningen bør opprettholdes.
19 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 50.
20 Økokrim (2017).
5
2 Hovedlinjer i reguleringen av konkurskarantene
2.1 Innføring i temaet
Personer, selskaper og andre juridiske personer kan gå konkurs. Ved åpning av konkurs mister skyldneren retten til å råde over egne eiendeler og det oppnevnes en bostyrer som overtar dis- posisjonsretten.21
Under bobehandlingen foretas en fullstendig gjennomgang av skyldnerens økonomi. Gjen- nomgangen tar sikte på å avklare hva skyldneren eier og hvor stor gjeld skyldneren har. Eien- deler som kan selges går til dekning av kreditorenes krav. I de fleste tilfeller vil boet klare å skaffe midler til kun en liten del av gjeldsposten.22 Det betyr at konkurs normalt medfører tap for kreditorene.
Selv om konkurs ofte medfører tap for kreditorene, er det ikke straffbart å gå konkurs. Bobe- handlingen kan imidlertid avdekke straffbare eller kritikkverdige forhold som direkte eller indirekte har hatt betydning for konkursen. Derfor skal bostyrerens innberetning til tingretten blant annet inneholde en vurdering av om det antas å foreligge forhold som kan gi grunn til straffeforfølgning eller forhold som omfattes av reglene om konkurskarantene etter kkl. § 142, jf. kkl. § 120 første ledd nr. 5 og 7.
Dersom bostyrer finner at det er grunnlag for å ilegge konkurskarantene, skal han fremme forslag om konkurskarantene til tingretten. Forslaget skal inneholde en konkret begrunnelse.
Forutsetningsvis skal retten kunne ilegge konkurskarantene på et forholdsvis summarisk grunnlag uten de samme krav til bevis eller bevisførsel som for eksempel i en straffesak. Det er fastslått av Høyesterett i Rt. 1993 s. 100 og fulgt opp av underrettene.23 Det vil være til- strekkelig for retten å bygge på opplysninger framkommet ved «bokettersyn, bostyrets innstil- ling og merknadene fra den som ilegges konkurskarantene» jf. RG 1998 s. 1010.
For øvrig kan det nevnes at hvor mye den som er foreslått ilagt karantene involverer seg ved å komme med merknader, møte opp i retten og lignende, varierer. Ofte gir vedkommende ingen kommentarer, og møter heller ikke opp i retten.
På denne bakgrunn er det viktig at bostyrers forslag om karantene er utformet grundig. Det er også lagt til grunn i Oslo Byfogdembetes retningslinjer for bostyrere i konkurs.24 I de tilfeller forslaget dreier seg om mistanke om straffbare forhold etter kkl. § 142 første ledd nr. 1 bør
21 Kkl. §§ 77 og 100.
22 Konkursrådet (2012).
23 Se bl.a. LG-2016-191645, LG-2016-92440 og LG-2014-99734.
24 Se særlig s. 14.
6
forslaget «utformes like presist som en tiltalebeslutning.»25 Fordi det ikke foretas noen etter- forskning ved en konkurs slik som i en straffesak, og merknader fra den som foreslås ilagt karantene forekommer i varierende grad, må retten i stor grad bygge på bostyrers innberet- ning. Bostyrers innberetning med forslag om karantene kan derfor være avgjørende for om karantene blir ilagt.
2.2 Forhistorien til dagens regler
Reglene om konkurskarantene ble første gang innført i asl. (1976) §§ 13-19 og 13-20. Lovens
§ 13-19 inneholdt regler om automatisk karantene for styremedlemmer og administrerende direktør i aksjeselskaper samt for alle personlige skyldnere.26 Det innebar at alle som var om- fattet av reglene om konkurskarantene automatisk ble ilagt karantene ved konkurs, uavhengig av om det forelå mislige forhold i forbindelse med konkursen.
I karanteneperioden kunne vedkommende ikke stifte nytt aksjeselskap, påta seg nye styreverv eller bli administrerende direktør i aksjeselskap. Etter asl. (1976) § 13-20 kunne skifteretten bestemme at vedkommende også skulle fjernes fra styreverv eller verv som administrerende direktør i andre selskaper. Skifteretten kunne imidlertid etter begjæring bestemme at karante- nen helt eller delvis skulle bortfalle dersom visse vilkår var oppfylt. Det var med andre ord opp til vedkommende selv å begjære seg fritatt fra karantenen.
Reglene ble i 1984 overført fra aksjeloven (1976) til kkl. §§ 142 til 143a, og fikk etter hvert den utforming de har i dag. Ved overføringen til konkursloven, foreslo regjeringen at karante- nen ikke lenger skulle inntre automatisk.27 Forslaget var delvis begrunnet i hensynet til retts- sikkerheten, da fritaksregelen i asl. (1976) § 13-19 annet ledd hadde karakter av at den som var ilagt karantene selv måtte bevise sin uskyld.28 Forslaget var også begrunnet i praktiske hensyn. Automatisk karantene medførte vanskeligheter med å få kvalifiserte personer til å påta seg verv – spesielt i tilfeller der det var spørsmål om å redde virksomheter i økonomiske vansker.29 Dagens regler forutsetter derfor en individuell prøving av om vilkårene for kon- kurskarantene er til stede jf. kkl. § 142.
2.3 Formål
Behovet for konkurskarantene oppstår i hovedsak på grunn av muligheten til å stifte selskap med begrenset økonomisk ansvar. Høyesterett har påpekt at det «underliggende hensyn er at
25 Oslo byfogdembete (2018) s. 14.
26 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 3.
27 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 3.
28 Rt. 2003 s. 1221 avsnitt 27.
29 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 6.
7
forretningsdrift gjennom selskap med begrenset ansvar innebærer farer, og at omgivelsene må beskyttes mot at uhederlige eller uansvarlige elementer utnytter denne selskapsformen.»30 Det er ikke tvilsomt at uhederlige eller uansvarlige personer utnytter denne selskapsformen. Det kan derfor hevdes at det er behov for regler som beskytter samfunnet mot slik forretningsdrift.
Hovedformålet med reglene er å holde visse personer som har vært innblandet i en konkurs borte fra å stifte nye selskaper med begrenset ansvar eller å påta seg nye sentrale posisjoner i slike selskap. Reglene skal først og fremst forhindre konkurs forårsaket av såkalte konkurs- gjengangere.31 I tillegg tar reglene sikte på å luke ut andre useriøse næringsdrivende som har opptrådt kritikkverdig i forbindelse med en konkurs, for å unngå nye og unødvendige konkur- ser32.
Mer generelt tar reglene sikte på å motvirke unødvendige konkurser33 ved å «bidra til å skjer- pe styremedlemmers og andres aktsomhetsplikt.»34 Det er nærliggende å trekke den slutning at fare for å havne i konkurskarantene kan skape større aktsomhet i næringslivet. Dette syns- punktet ble også fremhevet av Riksadvokaten i en uttalelse inntatt i Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 51:
«[S]like regler ville skjerpe styremedlemmers og andres aktsomhetsplikt. Reglene ville bidra til å klargjøre deres ansvar, ikke bare overfor selskapet, men også overfor kreditorene, selskapets ansatte m v. Det synes nærliggende å tro at faren for å komme i konkurskarantene, gjør at det blir vist større tilbakeholdenhet med å gå inn i eller låne sitt navn til mere tvilsomme foretagender, nystiftelser m v.»
Reglene er etter dette begrunnet i samfunnets interesse i en viss aktsomhet i næringslivet. Det- te kan oppnås både ved at reglene skjerper aktørenes aktsomhetsplikt, og ved at konkursgjen- gangere og andre useriøse aktører holdes borte fra å stifte nye selskaper og å påta seg nye sentrale posisjoner i slike selskap. På den måten kan konkurskarantene bidra til å skape sunne- re forhold i næringslivet.
Når det er sagt, er det i forarbeidene flere ganger vist til samfunnets interesse i at det skjer nyetableringer av virksomhet.35 Det er også fremhevet at man må regne med at enkelte forsøk
30 Rt. 2003 s. 1221 avsnitt 30.
31 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 50.
32 Ot.prp. nr. 26 (1998–99) s. 128.
33 Huser (1995) s. 344.
34 Innst. O. nr. 56 (1983–84) s. 10.
35 Innst. O. nr. 56 (1983–84) s. 10, Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 6.
8
på å drive næringsvirksomhet ikke er vellykkede, slik at konkurs blir en nødvendig utgang uten at det i seg selv innebærer noe klanderverdig.36 Bakgrunnen for at en næringsdrivende eller et selskap kommer i alvorlige økonomiske vanskeligheter kan være mange, og ofte vil en kombinasjon av uheldige omstendigheter ligge til grunn.37 Det er derfor grunn til å presisere at konkurskarantene bare er ment å ramme den personkrets som står bak konkurser som opp- står på bakgrunn av kritikkverdige forhold, slik at reglene ikke i realiteten forhindrer ny- etableringer av ønskelig virksomhet. Dette var for øvrig en av grunnene til at reglene om au- tomatisk konkurskarantene i aksjeloven (1976) ble gjort om til en individuell prøving av om vilkårene er oppfylt.
2.4 Materielle vilkår
Vilkårene som må være til stede for at karantene kan ilegges, følger av kkl. § 142 første og annet ledd:
«En skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling, kan settes i konkurskarantene av tingretten dersom
1) vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen, eller
2) det må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder (administre- rende direktør) i et slikt selskap.
Ved avgjørelsen skal det legges vekt på om det under hensyn til skyldnerens handle- måte og forholdene for øvrig synes rimelig å sette ham i karantene.»
Grunnvilkåret er at det er noe å bebreide skyldneren eller den som har handlet på vegne av skyldneren, enten i form av en straffbar handling eller uforsvarlig forretningsførsel. Det følger av lovens ordlyd «eller» at disse vilkårene er alternative. Det er derfor tilstrekkelig at et av disse alternativene er oppfylt. Hvilket alternativ som er oppfylt kan få betydning for karante- nens rettsvirkninger. Det er bare tilfeller som faller inn under kkl. § 142 første ledd nr. 1 om straffbar handling som kan medføre at karantenen får virkning for vedkommendes eksisteren- de verv.
Dersom et av de alternative vilkårene er oppfylt, «kan» retten ilegge konkurskarantene. Det er altså opp til retten å avgjøre hvorvidt karantene skal ilegges, retten har ingen plikt til å ilegge
36 Innst. O. nr. 56 (1983–84) s. 10.
37 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 22.
9
karantene.38 For å avgjøre spørsmålet «skal» det foretas en rimelighetsvurdering jf. kkl. § 142 annet ledd. Dette vilkåret er kumulativt, og må være til stede i tillegg til et av de alternative vilkårene. Jeg kommer nærmere tilbake til de materielle vilkår i kapittel 4.
2.5 Rettsvirkninger
2.5.1 Forbud mot å stifte selskap og å påta seg eller reelt utøve nye verv
Konkurskarantene innebærer som hovedregel at vedkommende «ikke kan stifte selskap som nevnt i femte ledd eller påta seg eller reelt utøve nye verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder (administrerende direktør) i slikt selskap», jf. kkl. § 142 tredje ledd, første punktum.
Denne rettsvirkningen er obligatorisk og inntrer alltid ved ileggelse av konkurskarantene. Det ligger også i ordlyden «karantene» som etter alminnelig språkbruk betyr utelukkelse fra en bestemt virksomhet over en begrenset periode. Det følger av forarbeidene at det ikke er ad- gang til å avsi en kjennelse som bare gjelder ett eller to av de verv eller funksjoner som er nevnt i kkl. § 142 tredje ledd, første punktum.39 Dersom karantene ilegges, blir vedkommende både fratatt retten til å stifte nye selskaper og til å påta seg eller reelt utøve nye verv som med- lem eller varamedlem i styret eller som daglig leder.
Forbud mot å stifte selskap
Spørsmålet er hva som ligger i at vedkommende ikke kan «stifte selskap». En naturlig språk- lig forståelse av ordlyden tilsier at vedkommende ikke kan stifte et nytt selskap. Det er natur- lig å forstå «stifte» et selskap, som at det opprettes et nytt selskap. Det innebærer at selskap vedkommende har stiftet før karanteneperioden, ikke berøres av karantenen.
Begrunnelsen for at karantenen omfatter stiftelse av selskaper er ikke åpenbar. I et høringsno- tat fra 2004 pekte Justis- og politidepartementet på at et forbud mot å stifte selskap i mange tilfeller kan forhindre at den som er ilagt karantene etablerer ny virksomhet i selskapsform i karanteneperioden.40 Et av kjennetegnene ved konkursgjengangere er at de fortsetter sin virk- somhet i nye selskaper til også disse går over ende. Det er særlig aksjeselskap som er den praktiske selskapstypen i disse tilfellene.41 Ved å frata vedkommende retten til å stifte aksje- selskap og andre selskap med begrenset ansvar, er tanken at ingen selskaper blir stiftet i ka- ranteneperioden.
38 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 9, Innst. O. nr. 56 (1983–84) s. 17.
39 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7.
40 Justis- og politidepartementet (2004) s. 22.
41 Justis- og politidepartementet (2004) s. 22.
10
Videre er en «stifter» etter asl. § 2-1 første ledd «den eller de som skal tegne aksjer i selska- pet». Stifterne vil med andre ord alltid være aksjeeiere fra stiftelsestidspunktet, selv om de senere kan avhende aksjene. Det mest praktiske, særlig i små selskap, vil være at den eller de som stifter selskapet, også er initiativtakerne og de største aksjonærene.42 Disse hensynene tilsier at karantenen bør omfatte stiftelse av selskap.
For øvrig vil nok det å forby vedkommende å stifte visse selskaper i seg selv ikke kunne antas å ha særlig stor praktisk betydning. Det er både lovlig og forholdsvis vanlig å kjøpe et ferdig stiftet selskap, såkalt «hylleselskap». Det vil derfor være lett å omgå denne delen av karante- nen.
Et selskap er stiftet når det oppfyller vilkårene til det i den lov som regulerer selskapsformen.
Et aksjeselskap vil for eksempel måtte oppfylle vilkårene i aksjeloven kapittel 2 om stiftelse av aksjeselskap. Det følger av asl. § 2-9 at når alle stifterne har signert stiftelsesdokumentet, er aksjene tegnet og selskapet stiftet.
Forbud mot å påta seg eller reelt utøve nye verv
Neste spørsmål er hva som ligger i at vedkommende ikke kan «påta seg eller reelt utøve nye verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder». Ordlyden tilsier at bare nye verv er omfattet av karantenen. Det vil si at verv vedkommende allerede har, som hoved- regel ikke berøres av karantenen. Bestemmelsen omfatter heller ikke det forhold at man blir gjenvalgt til et verv man hadde forut for konkursåpning. Det er ikke et nytt verv i lovens for- stand, jf. Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 124.
Vedkommende kan verken «påta seg» eller «reelt utøve» nye verv. Denne formuleringen er tilnærmet lik som i kkl § 142 sjette ledd nr. 2 om at den som «formelt har innehatt» eller «re- elt har utøvet» disse vervene, kan ilegges karantene. Tolkningen av disse uttrykkene må antas å være lik, og får derfor betydning både for hvilke personer som kan undergis karantene etter kkl. § 142 sjette ledd nr. 2, og når det gjelder virkningen av karantenen etter kkl. § 142 tredje ledd. Det samme synes å være lagt til grunn i Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 8. Jeg behandler derfor dette tolkningsspørsmålet samlet under punkt 3.3.2.2 og 3.3.2.3.
Det bemerkes likevel at karantenen omfatter både det å formelt påta seg og å reelt utøve de nevnte verv for å unngå at karantenen omgås ved bruk av stråmenn. Dersom den som er ilagt karantene reelt utøver et nytt verv som daglig leder, mens en stråmann formelt innehar vervet innebærer det en straffbar omgåelse av karantenen etter kkl. § 143a for den som er ilagt karan-
42 Justis- og politidepartementet (2004) s. 22.
11
tene. Samtidig kan stråmannen ilegges konkurskarantene etter kkl. § 142 dersom vilkårene er oppfylt.
Rettsvirkningene knytter seg etter dette til nye forhold, og vedkommendes eksisterende dispo- sisjoner vil som hovedregel ikke bli berørt av konkurskarantenen. Det finnes imidlertid et unntak fra denne hovedregelen som jeg kommer tilbake til i punkt 2.5.2.
Selskap som omfattes av karantenen
Karantenen omfatter «selskap som nevnt i femte ledd» jf. kkl. § 142 tredje ledd, første punktum. Selskapene som er nevnt i kkl. § 142 femte ledd er aksjeselskap, allmennaksjesel- skap, forretningsavdeling av utenlandsk selskap, næringsdrivende stiftelse, boligbyggelag, borettslag, samvirkeforetak, gjensidig forsikringsselskap og statsforetak.
Med aksjeselskap og allmennaksjeselskap forstås selskap som omfattes av henholdsvis aksje- loven og allmennaksjeloven, se asl. § 1-1 annet ledd og asal. § 1-1 annet ledd. En forretnings- avdeling av et utenlandsk selskap (NUF) er ikke en egen selskapstype, men en norsk avdeling av et utenlandsk selskap. Med næringsdrivende stiftelse forstås stiftelser som faller inn under stiftelsesloven43 se stiftl. §§ 2 og 4. Boligbyggelag forstås som samvirkeforetak nevnt i bu- stadbyggjelagslova44, se bbl. § 1-1 første ledd og borettslag som samvirkeforetak nevnt i bur- ettslagslova45, se brl. § 1-1 første ledd. Med samvirkeforetak forstås foretak som er omfattet av samvirkelova46 § 1 annet ledd. Med gjensidig forsikringsselskap forstås forsikringsselskap som stiftes etter reglene i finansforetaksloven47 §§ 7-7 til 7-9. Statsforetak er foretak som eies av staten alene, jf. statsforetaksloven48 § 2 første ledd jf. § 1.
Felles for disse selskapsformene er at deltakerne har begrenset økonomisk ansvar.49 Faren for å drive selskapet på kreditors bekostning er derfor større. Har en selskapsdeltaker derimot fullt ansvar for selskapets økonomiske forpliktelser, vil vedkommende presumptivt ikke drive selskapet på kreditors bekostning,50 i alle fall ikke i like stor grad. Som nevnt ovenfor er mu-
43 Lov 15. juni 2001 nr. 59 om stiftelser.
44 Lov 6. juni 2003 nr. 38 om bustadbyggjelag.
45 Lov 6. juni 2003 nr. 39 om burettslag.
46 Lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak.
47 Lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern.
48 Lov 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak.
49 Med unntak for NUF der ansvarsformen kan variere.
50 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 120.
12
ligheten til å stifte selskap med begrenset ansvar bakgrunnen for reglene om konkurskarante- ne. Dette, i tillegg til lovens konkrete oppregning, tilsier at oppregningen er uttømmende.51 Karantenen medfører altså ikke fullstendig næringsforbud. Enkeltpersonforetak, ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar og lignende er ikke omfattet av karantenen. Den som er ilagt karantene kan derfor fritt stifte og inneha alle typer verv i selskap som ikke er omfattet av kkl.
§ 142 femte ledd.
Det vil bli for omfattende å vurdere enhver særproblemstilling den enkelte selskapsform etter kkl. § 142 femte ledd reiser. En gjennomgang av nyere rettspraksis viser at konkurskarantene i hovedsak ilegges der et aksjeselskap er skyldner52. Fordi aksjeselskaper er den mest praktis- ke selskapsformen i denne sammenheng, bruker jeg i det følgende aksjeselskap som eksem- pel. Oppgaven avgrenses derfor mot eventuelle særspørsmål knyttet til de øvrige selskapsfor- mene.
2.5.2 Fjerning fra eksisterende verv
Som redegjort for over, er hovedregelen at konkurskarantenen ikke griper inn i vedkommen- des eksisterende verv.53 Vedkommendes eksisterende verv kan imidlertid omfattes av karan- tenen dersom vilkårene i kkl. § 142 fjerde ledd er oppfylt.
Det følger av kkl. § 142 fjerde ledd at «[i] tilfelle som nevnt i første ledd punkt 1» kan retten bestemme at karantenen også skal innebære at vedkommende «fjernes fra verv som nevnt i tredje ledd i selskaper som nevnt i femte ledd».
Det følger av ordlyden «kan […] bestemme», at det er opp til rettens skjønn å avgjøre hvor- vidt denne rettsvirkningen kommer til anvendelse i tillegg til den obligatoriske. Det har sam- menheng med at denne rettsvirkningen oppfattes som mer inngripende fordi den griper inn i allerede eksisterende disposisjoner.
I motsetning til den obligatoriske rettsvirkningen, følger det av Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 9 at den valgfrie rettsvirkningen kan gjøres partiell. Retten kan altså bestemme at vedkommen- de skal fjernes fra enkelte verv, men ikke andre. Dette kan for eksempel være praktisk i tilfel-
51 Huser (1988) s. 426 og Schonhowd (2001) s. 23.
52 En gjennomgang av 85 kjennelser avsagt av Oslo byfogdembete, Stavanger, Bergen, Nordhordland og Nord- Troms tingrett i perioden 2015 til 2018, viser at 63 av 85 karantener ble ilagt når et aksjeselskap var skyld- ner.
53 Kkl. § 142 første ledd, første punktum.
13
ler vedkommendes kompetanse er særlig viktig i et av hans verv slik at det ville medføre store konsekvenser for selskapet å fjerne ham.
Spørsmålet er hva som skal til for at karantenen kan omfatte vedkommendes eksisterende verv. Grunnvilkåret er at karantenen ilegges på bakgrunn av kkl. § 142 første ledd nr. 1 om skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling.54 Dersom vedkommende ilegges karan- tene på bakgrunn av kkl. § 142 første ledd nr. 2 om uforsvarlig forretningsførsel alene, kan karantenen ikke få virkning for eksisterende verv. Det er imidlertid ikke upraktisk at den ufor- svarlige forretningsførsel også innebærer overtredelse av en straffebestemmelse eller om- vendt. Se for eksempel strl.55 § 401 som gjelder «grovt uordentlig forretningsførsel». Også andre straffbare handlinger kan overlappe eller ha en glidende overgang til uforsvarlig forret- ningsførsel.
I tillegg til dette, må det i rimelighetsvurderingen56 tas i betraktning at fjerning fra eksisteren- de verv presumptivt er mer inngripende enn å bli fratatt retten til å påta seg nye verv i fremti- den. Hvor inngripende det vil være for den enkelte å bli fjernet fra eksisterende verv beror på de konkrete omstendigheter. Det vil kunne ha betydning hvor aktiv vedkommende er i sitt verv og særlig om vervet er vedkommendes hovedbeskjeftigelse. Hvis vedkommende i prak- sis mister sitt inntektsgrunnlag på grunn av karantenen, vil det være spesielt inngripende. Å bli fjernet fra eksisterende verv kan etter dette få store konsekvenser for vedkommende så vel økonomisk som sosialt.
Dersom vilkårene er oppfylt, kan vedkommende fjernes fra eksisterende verv som medlem eller varamedlem av styret eller daglig leder i selskap som nevnt i kkl. § 142 femte ledd. Det innebærer at vedkommende mister retten til å inneha vervet både formelt og reelt jf. kkl. § 142 fjerde ledd jf. tredje ledd.
Dersom vedkommende ikke respekterer karantenen og fortsetter i sitt verv, vil det være et brudd på karantenen som kan straffes etter kkl. § 143a med bøter eller fengsel i inntil 3 måne- der. Uttrykket «skal fjernes» indikerer for øvrig at selskapet skal ta initiativ for å fjerne ved- kommende.57 Dette fremgår også forutsetningsvis av asl. § 6-8 første ledd som sier at resten av styret skal sørge for valg av nytt styremedlem dersom et styremedlem blir satt i konkurska- rantene.
54 Jeg kommer tilbake til de materielle vilkår i kapittel 4.
55 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff. Heretter straffeloven eller strl.
56 Kkl. § 142 annet ledd.
57 Huser (1995) s. 348.
14
Vedkommende har ikke rett til å gjeninntre ved karantenens slutt, jf. Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 9. Vedkommende kan velges på nytt etter karantenen, men har ikke rett til å automatisk gjeninntre i vervet.
2.5.3 Karanteneperioden 2.5.3.1 2 år fra konkursåpning
Hovedregelen er at konkurskarantenen varer i 2 år fra konkursåpningen jf. kkl. § 142 tredje ledd, første punktum. Med konkursåpning forstås det tidspunkt kjennelse om åpning av kon- kurs er avsagt etter kkl. § 72 første ledd jf. § 74.
Karantene besluttes av retten etter innberetning som angitt i kkl. § 120, og skjer nødvendigvis på et senere tidspunkt enn konkursåpningen. I den mellomliggende perioden kan vedkom- mende ha rukket å stifte selskap eller å påta seg nye verv. Hovedregelen innebærer at karante- nen også får virkning for eventuelle selskapsstiftelser eller verv vedkommende har foretatt i tiden mellom konkursåpning og avsigelse av kjennelsen jf. Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7. Ka- rantenen har derfor tilbakevirkende kraft, men det er ansett nødvendig for å unngå at karante- nen omgås og reglene uthules.58
2.5.3.2 2 år fra avsigelse av kjennelsen
I noen tilfeller kan det gå lang tid fra konkursåpning til kjennelse om karantene avsies. I slike tilfeller er det flere hensyn som tilsier at karantenen ikke bør løpe fra konkursåpningen. Der- for «kan» retten bestemme at fristen først skal regnes fra det tidspunkt retten treffer sin kjen- nelse om karantene jf. kkl. § 142 tredje ledd, annet punktum. Spørsmålet er i hvilke tilfeller det er aktuelt at karantenen løper fra avsigelse av karantenekjennelsen.
Ordlyden i kkl. § 142 tredje ledd, annet punktum er taus om hva som skal til for at unntaket kan komme til anvendelse. Unntaket ble innført på bakgrunn av to hovedhensyn jf. Innst. O.
nr. 56 (1983–84).
Fordi konkurskarantenen som hovedregel varer i 2 år, vil karantenen i tilfeller der det går lang tid mellom konkursåpning og kjennelse om karantene ha kort eller ingen egentlig virknings- tid. Karantenen vil dermed få begrenset preventiv effekt, se Innst. O. nr. 56 (1983–84) s. 11.
Det kan dessuten anføres at det er i de mest uoversiktlige boene, med flere kritikkverdige for- hold, det tar lengst tid å rydde opp i. Derfor vil det være særlig uheldig om karantenen fikk begrenset virkning i disse tilfellene.
58 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7.
15
I Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7 er det vist til at det i enkelte tilfeller kan være rimelig at vedkommende får beholde verv han har påtatt seg i perioden mellom konkursåpning og avsi- gelse av kjennelsen om karantene. Det kan avhjelpes ved at karantenen gis virkning fra karan- tenekjennelsen.
Formålet med unntaket er etter dette å avhjelpe den situasjon at karantenen får kort virknings- tid eller at det vil virke lite rimelig at karantenen løper fra konkursåpning i de tilfeller det har gått lang tid mellom konkursåpning og karantenekjennelse. I Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7 fremgår det at det ved avgjørelsen av om unntaket kommer til anvendelse, må legges avgjø- rende vekt på at det ikke åpnes for omgåelse av karantenebestemmelsene. Dette synes å vise tilbake på hovedregelen som skal sikre at reglene ikke omgås ved at vedkommende stifter selskap eller påtar seg verv i perioden mellom konkursåpning og karantenekjennelse. Det til- sier at det må foreligge en særskilt grunn før unntaket kan komme til anvendelse.
I Borgarting lagmannsretts kjennelse inntatt i RG 2003 s. 1265, er det lagt til grunn at det må angis en «særskilt grunn» dersom karantenen skal løpe fra avsigelse av karantenekjennelsen.
Det ble også vist til at unntaket ikke kan benyttes for å rette opp sen saksbehandlingstid som ikke kan lastes skyldneren.59 Lagmannsretten opphevet skifterettens avgjørelse om at karante- nen skulle løpe fra karantenekjennelsen fordi bruk av unntaket ikke var begrunnet og lag- mannsretten kunne ikke finne særskilt grunn til bruken. Retten har således forstått bruken av unntaket på samme måte.
Det kan nok etter dette legges til grunn at bruk av unntaket i kkl. § 142 tredje ledd, annet punktum, krever særskilt grunn. Hvorvidt det foreligger særskilt grunn må bero på en konkret helhetsvurdering og det må legges avgjørende vekt på at det ikke åpnes for omgåelse av ka- rantenereglene.60 Videre må det ses hen til hensynene bak reglene som tilsier at unntaket først og fremst er aktuelt i tilfeller der det har gått lang tid mellom konkursåpning og karantene- kjennelse. Særskilt grunn som kan begrunne bruk av unntaket kan derfor være å unngå å ramme selskapsstiftelser eller verv påtatt i perioden mellom konkursåpning og karatenekjen- nelsen, at karantenen får kort eller ingen egentlig virkningstid eller liknende.
Dersom retten bestemmer at karantenen skal løpe fra avsigelse av kjennelsen, vil vedkom- mende som en konsekvens av det beholde eventuelle selskap eller verv han har stiftet eller påtatt seg i perioden mellom konkursåpning og avsigelse av kjennelsen.
59 Synspunktene er fulgt opp i LB-2003-2704 og LB-2016-177554.
60 Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7.
16
Som redegjort for i punkt 2.5.2 kan retten etter kkl. § 142 fjerde ledd bestemme at karantenen skal omfatte eksisterende verv. I juridisk litteratur er det tatt til orde for at adgangen til å fjer- ne vedkommende fra eksisterende verv etter kkl. § 142 fjerde ledd ikke kommer til anvendel- se i tilfeller der retten bestemmer at karantenen løper fra karantenekjennelsen.61 Synspunktet er imidlertid ikke nærmere begrunnet.
Dersom retten både kan benytte unntaket slik at karantenen løper fra avsigelse av kjennelsen, og samtidig la karantenen omfatte eksisterende verv, vil det i realiteten medføre at karantenen forlenges. Det gir retten adgang til å forlenge karantenen ut over 2 år som loven fastsetter jf.
kkl. § 142 tredje ledd, første punktum. Det er nærliggende å tro at dette er bakgrunnen for synspunktet nevnt over.
Det synes imidlertid å være en annen oppfatning i rettspraksis. Av Brønnøysundregistrenes høringsbrev 5. oktober 2004 til Justis- og politidepartementet62 fremgår det at av 296 kjennel- ser om konkurskarantene i 2003 var hele 207 gitt virkning fra kjennelsestidspunktet. Den praktiske hovedregel synes derfor å være at karantenen løper fra rettens avsigelse av karante- nekjennelse. Det samme følger av en gjennomgang av nyere rettspraksis63. Gjennomgangen viser dessuten at retten i flere tilfeller lar karantenen løpe fra kjennelsen samtidig som den omfatter eksisterende verv64. Problemstillingen er derfor ganske praktisk.
Ordlyden i kkl. § 142 sier ikke eksplisitt at det ikke er adgang til å la karantenen omfatte ek- sisterende verv der karantenen løper fra kjennelsen. Som nevnt over, kan imidlertid en slik tolkning av regelen være en slags omgåelse av karantenens lengde på 2 år. Forarbeidene har ikke tatt stilling til spørsmålet, og det synes ikke som Høyesterett har tatt stilling til det.
Spørsmålet er derfor uavklart. Jeg går ikke nærmere inn på dette, men påpeker at løsningen ikke er åpenbar.
2.5.3.3 2 år fra et tidspunkt mellom konkursåpning og avsigelse av kjennelse
I rettspraksis er det åpnet for enda et unntak fra hovedregelen om at karantenen løper fra kon- kursåpning. Unntaket innebærer at retten kan bestemme at karantenen skal løpe fra et tids- punkt mellom konkursåpning og avsigelse av karantenekjennelsen.
61 Huser (1988) s. 433–434.
62 Justis- og politidepartementet (2004) s. 24.
63 En gjennomgang av 85 kjennelser avsagt at Oslo byfogdembete, Stavanger, Bergen, Nordhordland og Nord- Troms tingrett viser at i 63 av kjennelsene var karantenen gitt virkning fra avsigelse av kjennelsen.
64 Av 85 kjennelser løp 18 av karantenene fra avsigelse av kjennelsen samtidig som den omfattet eksisterende verv.
17
Oslo skifteretts kjennelse inntatt i RG 1993 s. 1144 gjaldt spørsmål om ileggelse av konkurs- karantene for styreformannen i et aksjeselskap. Det ble åpnet konkurs i selskapet 16. septem- ber 1991, og saken ble behandlet av skifteretten ett og et halvt år senere. På denne bakgrunn fant retten at det var lite hensiktsmessig at karantenen løp fra konkursåpningen. Samtidig mente retten det ville være urimelig overfor vedkommende at karantenen først ble iverksatt ett og et halvt år etter konkursåpning. Det ble lagt vekt på at vedkommende ikke kunne bebreides for at saken først ble fremmet på et senere tidspunkt. Retten fant det rimelig å tolke loven slik at retten kan «bestemme utgangspunktet for konkurskarantenen, men slik at dette må være tidligst fra konkursåpningen og senest fra datoen for karantenekjennelsen»65. Karantenen ble derfor satt til å gjelde fra et tidspunkt mellom disse ytterpunktene.
Eidsivating lagmannsretts kjennelse inntatt i RG 1995 s. 623 gjaldt spørsmål om ileggelse av konkurskarantene for styremedlem og majoritetsaksjonær i et aksjeselskap. Lagmannsrettens flertall fant at karantenen kunne løpe fra et tidspunkt mellom konkursåpning og karantene- kjennelsen slik skifteretten hadde lagt til grunn. Ifølge retten har lovgiver ved å gi adgang til at karantenen kan løpe fra det tidspunkt retten treffer sin kjennelse, åpnet for at retten kan velge et tidspunkt mellom konkursåpning og avsigelse av kjennelsen. Videre uttalte retten at:
«Der skifteretten avgjør karantenespørsmålet først etter at det er gått 2 år fra konkurs- åpningen – og forholdets grovhet tilsier karantene vil skifteretten dermed ha mulighet for å tilpasse karantenetiden etter de konkrete forhold, og ikke være tvunget til å velge kjennelsestidspunktet dersom karantenen skal ha noen realitet.»66
Retten pekte på at reelle hensyn taler for samme løsning og at den ikke kunne se noen retts- sikkerhetsmessige betenkeligheter som tilsa en annen konklusjon.
Mindretallet I RG 1995 s. 623 var uenig i flertallets vurdering. Det ble vist til at unntaket om at karantenen kan løpe fra avsigelse av kjennelsen er en sikkerhetsventil i de sakene behand- lingen tar lang tid, og at det er betydelig mer vidtgående dersom retten kan fastsette tidspunkt selv. En slik løsning harmonerer i følge mindretallet dårlig med ufravikelig karantenetid på to år. Det ble også vist til at det medfører visse rettssikkerhetsmessige betenkninger å i realiteten overlate karantenens lengde til rettens skjønn. Det burde i tilfelle vurderes og eventuelt innfø- res av lovgiver.
65 Se s. 1148.
66 Se s. 626.
18
Det følger av de nevnte kjennelser at retten i konkrete saker har bestemt at karantenen skal løpe fra et tidspunkt mellom konkursåpning og avsigelse av karantenekjennelsen. I begge de nevnte kjennelser har retten begrunnet denne adgangen i rimelighetshensyn. Løsningen synes også å være begrunnet i et fra det mer til det mindre-synspunkt. Fordi retten er gitt adgang til å bestemme at karantenen kan løpe fra karantenekjennelsen, bør retten også kunne bestemme at karantenen skal løpe fra et tidligere tidspunkt innenfor lovens rammer.
Høyesterett har ikke tatt stilling til om det kan oppstilles et slikt unntak, og rettstilstanden synes derfor ikke å være klar. Et slikt unntak har ikke direkte støtte i ordlyden, og er ikke tatt stilling til i forarbeidene. Det synes heller ikke å ha vært lovgivers intensjon.
Dersom det skulle legges til grunn at det finnes et slikt unntak, reises flere tolkingsspørsmål.
For det første vil det oppstå spørsmål om i hvilke tilfeller retten skal kunne bestemme at ka- rantenen skal løpe fra et tidspunkt mellom konkursåpning og karantenekjennelsen. Det vil være nærliggende å anta at vilkårene som må være oppfylt for at retten skal kunne bestemme at karantenen løper fra avsigelse av kjennelsen, bør være til stede også i disse tilfellene. I til- legg må det muligens foretas en rimelighetsvurdering, da det er rimelighetshensyn som har vært bakgrunnen for rettens bruk av unntaket.
19
3 Personkretsen
3.1 Innledende bemerkninger
«En skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling» kan settes i konkurskarantene dersom vilkårene er oppfylt jf. kkl. § 142 første ledd. Videre følger det av § 142 sjette ledd at reglene om konkurskarantene «gjelder tilsvarende for den som i løpet av det siste år før konkurs blir åpnet» har hatt visse posisjoner i nærmere angitte selskaper. Loven skiller altså mellom per- sonlige skyldnere og selskap som skyldner.
Et fellesvilkår for å ilegge konkurskarantene er at konkurs formelt er åpnet jf. «hvis bo er tatt under konkursbehandling». Konkurs anses åpnet når kjennelse om åpning av konkurs er av- sagt jf. kkl. § 74 jf. § 72. Dette gjelder både i tilfeller skyldneren er en person og der skyldne- ren er et selskap. Konkurskarantene er også aktuelt ved tvangsavvikling etter asl. § 16-18 og asal. § 16-18, som skjer etter konkurslovens og dekningslovens regler.67
Det følger av lovens ordlyd at det kun er fysiske personer som kan ilegges konkurskarante- ne.68 Det henger blant annet sammen med at et selskap som hovedregel oppløses ved konkurs og at åpning av konkurs er en forutsetning for ileggelse av karantene. I de tilfellene skyldne- ren er en fysisk person oppstår intet problem, da kan skyldneren selv ilegges karantene. I de tilfeller konkursskyldneren er et selskap er det imidlertid behov for å identifisere en eller flere fysiske personer som kan ilegges karantene. Løsningen etter loven er at karantenen kan ileg- ges personer som har hatt visse sentrale posisjoner i selskapet.
Regelen er av pedagogiske grunner er bygget opp på denne måten slik at det «enkleste alter- nativ», en personlig skyldner, omhandles i de fem første ledd og at reglene gis tilsvarende anvendelse når et selskap er skyldner.69 Det er imidlertid ikke tvilsomt at den praktiske hoved- regel er at konkurskarantene ilegges når et selskap er skyldner.
3.2 Personlige skyldnere
Det følger av kkl. § 142 første ledd at en «skyldner» kan ilegges konkurskarantene. Lovens ordlyd tilsier at enhver personlig konkursskyldner kan ilegges karantene. Leser man § 142 i sin helhet, er det imidlertid ikke tvilsomt at bestemmelsen passer best i de tilfeller en person- lig skyldner har drevet næringsvirksomhet. Det vises spesielt til vilkåret i kkl. § 142 første ledd nr. 2 som taler om «uforsvarlig forretningsførsel».
67 Wiker (2017) note 150.
68 Se også NOU 1993: 16 s. 83.
69 Innst. O.nr. 56 (1983–84) s. 17.
20
Det kan derfor stilles spørsmål om konkurskarantene kan ilegges en personlig skyldner uav- hengig av om vedkommende har drevet næringsvirksomhet.
Lovens ordlyd tilsier at enhver personlig skyldner kan ilegges karantene. Fordi kkl. § 142 lest i sin helhet ikke passer spesielt godt for personlige skyldnere som ikke har drevet nærings- virksomhet, løser ordlyden likevel ikke spørsmålet.
I Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 50 er det uttalt om de tidligere reglene om konkurskarantene i aksjeloven (1976) at formålet med reglene var å holde visse personer som har vært innblandet i konkurs tidligere «enten personlig eller ved deltakelse i ledelsen av et konkursrammet aksje- selskap» borte fra stiftelsen og ledelsen av andre aksjeselskap. Denne uttalelsen tyder på at alle personlige skyldnere var omfattet av reglene i aksjeloven (1976), og således er videreført i dagens regler i kkl. § 142.
I Innst. O. nr. 56 (1983–84) s. 17 ble det dessuten foretatt en endring i proposisjonsutkastet, der uttrykket «straffbar handling i forbindelse med konkursen eller selskapets virksomhet» ble erstattet med «straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen»70. Poenget var blant annet at man ikke kan «tale om ’selskapets virksom- het’ i en bestemmelse som gjelder personlige konkursskyldnere». Videre vises det i Innst. O.
nr. 56 (1983–84) s. 10 til at karantenereglene også gjelder den som går «personlig konkurs».
Det samme er fremgår av Ot.prp. nr. 26 (1998–99) s. 128 der det uttales at konkurskarantene kan ilegges «personlige konkursskyldnere», uten at det nevnes at disse må ha drevet nærings- virksomhet. Dette tilsier at lovgiver har ment at enhver personlig skyldner skal omfattes av reglene.
Etter dette tilsier både lovens ordlyd og forarbeidene at personlige skyldnere er omfattet av reglene om konkurskarantene, uavhengig av om disse har drevet næringsvirksomhet. I tilfeller det er tale om å ilegge en personlig skyldner som ikke har drevet næringsvirksomhet karante- ne, må det antas at de vilkårene etter kkl. § 142 som passer best må anvendes.
3.3 Selskap som skyldner
3.3.1 Ansvarlig selskap og kommandittselskap
Reglene om konkurskarantene er gitt tilsvarende anvendelse for den som i løpet av det siste året før konkurs blir åpnet, har vært «fullt ansvarlig deltaker» i et ansvarlig selskap eller kommandittselskap jf. kkl. § 142 sjette ledd nr. 1.
70 Se kkl. § 142 første ledd nr. 2.
21
Ettårsbegrensningen forhindrer at den fullt ansvarlige deltaker kan unngå å omfattes av regle- ne ved å tre ut av selskapet like før konkurs.
Ansvarlig selskap og kommandittselskap forstås her som de er definert i selskapsloven71 § 1-2 første ledd litra b og e. Det er et vilkår for at reglene om konkurskarantene kan komme til anvendelse at vedkommende har vært «fullt ansvarlig deltaker». For å forstå hva lovgiver har ment med dette, må det ses hen til ansvarlige- og kommandittselskapers rettslige særpreg.72 I ansvarlig selskap har deltakerne ubegrenset, personlig ansvar for selskapets samlede forplik- telser jf. sel. § 1-2 første ledd bokstav b. I kommandittselskap har minst én deltaker ubegren- set ansvar for selskapets forpliktelser (komplementar)73 og minst én annen deltaker har be- grenset ansvar med en fastsatt sum for selskapets forpliktelser (kommandittist)74 jf. sel. § 1-2 første ledd bokstav e.
En deltaker er «fullt» ansvarlig når vedkommende har ubegrenset, personlig ansvar for sel- skapets forpliktelser75. Det betyr at deltakeren er personlig ansvarlig for selskapets forpliktel- ser, og at kreditorene kan kreve deltakeren personlig for hans formue på bakgrunn av selska- pets forpliktelser dersom selskapet ikke har nok midler til å dekke kravene. Dette til forskjell fra for eksempel aksjeselskaper der ingen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser.76 Ved konkurs i et aksjeselskap må kreditorene derfor nøye seg med å få dekket de krav som kan dekkes av selskapet.
En konsekvens av denne ansvarsformen er at deltakerne i ansvarlige selskap og komplementa- ren i kommandittselskaper vil ha stor interesse i hva selskapet forplikter seg til og hvilke kre- ditorer selskapet har. Dersom selskapet går konkurs, risikerer deltakerne med ubegrenset an- svar å måtte betale selskapets resterende gjeld med personlige midler. Det kan få store øko- nomiske konsekvenser for deltakeren, og i sin ytterste konsekvens ende med personlig kon- kurs. På bakgrunn av det personlige ansvaret som følger med disse selskapsformene, presu- meres det en større personlig aktivitet i den daglige ledelse av selskapet, både økonomisk og administrativt.77 Det er årsaken til at disse personene er omfattet av karantenebestemmelsene.
71 Lov 21. juni 1985 nr. 83 om selskaper og kommandittselskaper. Heretter selskapsloven eller sel.
72 Schonhowd (2001) s. 27.
73 Sel. § 1-2 første ledd, bokstav f.
74 Sel. § 1-2 første ledd, bokstav g.
75 Schonhowd (2001) s. 28.
76 Asl. § 1-1 annet ledd.
77 Schonhowd (2001) s. 28.
22
Lovens ordlyd og det som er sagt over, tilsier at det kun er den fullt ansvarlige deltaker i et ansvarlig selskap som er omfattet av reglene. Det innebærer at styremedlemmer og daglig leder i ansvarlig selskap er unntatt reglene om konkurskarantene.78 For kommandittselskaper innebærer det at komplementarene er omfattet av reglene om karantene, mens kommandittis- tene ikke omfattes.79
Det er ikke uvanlig at et aksjeselskap er fullt ansvarlig deltaker i et ansvarlig selskap eller kommandittselskap. Fordi konkurskarantene bare kan ilegges fysiske personer, oppstår det spørsmål om hvilken betydning det får for anvendelsen av karantenereglene at den fullt an- svarlige deltaker er et aksjeselskap.
Sjur Brækhus mente at den personkretsen i aksjeselskap som er omfattet av karantenereglene må være omfattet også i disse tilfellene.80 Løsningen må med andre ord bli slik at den person- krets som er omfattet i aksjeselskap, også er omfattet i de tilfellene et ansvarlig selskap går konkurs og aksjeselskapet er fullt ansvarlig deltaker. I motsatt fall ville det være for lett å om- gå reglene. Høyesterett har ikke tatt stilling til spørsmålet, men de beste grunner taler for en slik løsning.
Et ytterligere poeng er at når den fullt ansvarlige deltakeren er et aksjeselskap, vil også dette selskapet bli insolvent og kunne slås konkurs. Den personkrets i aksjeselskap som er omfattet av karantenereglene vil i tilfelle kunne ilegges karantene på dette grunnlaget i tillegg.
3.3.2 Aksjeselskap, allmennaksjeselskap mv.
3.3.2.1 Generelt
Videre gjelder reglene om konkurskarantene for den som, i løpet av det siste året før konkurs,
«formelt har innehatt» eller «reelt har utøvet» verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder i aksjeselskap, allmennaksjeselskap, forretningsavdeling av utenlandsk selskap, næringsdrivende stiftelse, boligbyggelag, borettslag, samvirkeforetak, gjensidig for- sikringsselskap og statsforetak jf. kkl. § 142 sjette ledd nr. 2 jf. § 142 femte ledd.
Som tidligere nevnt er fellestrekket ved disse selskapsformene at ingen av dem har ubegrenset økonomisk ansvar, i motsetning til ansvarlige selskap og kommandittselskap. Derfor er andre sentrale personer omfattet av denne bestemmelsen.
78 Huser (1988) s. 426.
79 Schonhowd (2001) s. 28.
80 Brækhus (1991) s. 197.
23
Ettårsbegrensningen forhindrer at styremedlem eller daglig leder unngår karantene ved å trek- ke seg tilbake fra sitt verv kort tid før konkursen,81 og må antas å være inntatt for å unngå omgåelse av karantenereglene. Fristen regnes fra det tidspunkt kjennelse om konkursåpning blir avsagt etter kkl. § 74 jf. § 72.82
3.3.2.2 Formelt innehatt verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder
Den som «formelt» har innehatt verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder, er omfattet av karantenereglene jf. kkl. § 142 sjette ledd nr. 2.
I dette ligger at den som formelt har innehatt de nevnte verv er omfattet av reglene uavhengig av om vedkommende i realiteten har utøvet vervet. Spørsmålet er hva som skal til for at ved- kommende anses å «formelt» ha innehatt vervet.
Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at utgangspunktet er at vedkommende formelt har innehatt et verv når han formelt er valgt til vervet. I aksjeselskap velger for eksempel general- forsamlingen som hovedregel styremedlemmene og eventuelt varamedlemmene, jf. asl. § 6-3 første ledd. Daglig leder tilsettes som hovedregel av styret jf. asl. § 6-2 annet ledd. Det avgjø- rende må derfor være om vedkommende formelt er valgt som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder.
Det vil som regel være uproblematisk å finne hvilke personer som innehar disse vervene. For det første skal stiftelsesdokumentet for et aksjeselskap angi selskapets styre jf. asl. § 2-3 nr. 5.
Dessuten er alle selskapene som er omfattet av reglene om konkurskarantene83 registrerings- pliktige i Foretaksregisteret etter foretaksregisterloven84 § 2-1. Alle aksjeselskap er forpliktet til å registrere opplysninger om hvem som er medlem og varamedlem av styret samt daglig leder i Foretaksregisteret jf. fregl. § 3-1 første ledd nr. 4 og 5. Disse opplysningene ligger of- fentlig tilgjengelig i Foretaksregisteret, og det vil i utgangspunktet være enkelt å få oversikt over hvem som innehar disse vervene.
Dersom vedkommende formelt har innehatt verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder, er spørsmålet om vedkommende automatisk er omfattet av karantene- reglene.
81 Brækhus (1991) s. 197.
82 Schonhowd (2001) s. 31.
83 Kkl. § 142 femte ledd.
84 Lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak. Heretter foretaksregisterloven eller fregl.
24
Ordlyden i kkl. § 142 sjette ledd nr. 2 tilsier at den som formelt har innehatt slikt verv auto- matisk er omfattet. Videre følger det av Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 125 at formålet med at bestemmelsen omfatter den som formelt har innehatt et verv, er å virke preventivt for å begrense bruken av stråmenn. En av svakhetene ved konkurskaranteneordningen er mulighe- ten for å omgå reglene ved bruk av stråmenn som velges og registreres i Foretaksregisteret når det reelt er en annen som utøver vervet. Ved å omfatte stråmenn, er det mindre attraktivt for stråmannen å låne ut sitt navn til en annen da stråmannen selv i tilfelle kan ilegges karantene.
Begrunnelsen for å omfatte den som formelt har innehatt et verv er derfor en annen enn for den øvrige personkretsen i § 142 sjette ledd som er omfattet av reglene fordi de presumptivt har en viss kjennskap eller kontroll over selskapet som har gått konkurs. Hensikten med å omfatte den som «formelt» har innehatt et verv, tilsier at denne personkretsen automatisk er omfattet av reglene.
I tillegg til at regelen er ment å minske bruk av stråmenn, er den som formelt innehar et verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder, underlagt visse plikter. Styret skal blant annet sørge for forsvarlig forvaltning av selskapet jf. asl. § 6-12 første ledd. Daglig leder skal først og fremst stå for den daglige ledelse av selskapet jf. asl. § 6-14 første ledd. Det tilsier at det er kritikkverdig i seg selv å formelt påta seg et slikt verv uten å reelt utøve det, da man i tilfelle ikke oppfyller de pliktene vervet innebærer. Spesielt kritikkverdig vil det være å påta seg vervet for å bevisst overlate det til en som er ilagt konkurskarantene.
Disse poengene ble det også vist til i LB-2002-1259 som gjaldt spørsmål om ileggelse av konkurskarantene for en styreformann, A, som ikke reelt hadde utøvet vervet. Lagmannsretten påpekte at et aksjeselskaps styre har «en særlig plikt til å sørge for tilfredsstillende organise- ring av virksomheten og skal påse at selskapets forretningsførsel er forsvarlig». Retten viste også til at selv om A ikke hadde kjent til de klanderverdige forhold, hadde han plikt til å føre kontroll med selskapet. Særlig gjaldt det når han var klar over at hans bror, som foresto sel- skapets daglige drift, tidligere hadde vært ilagt konkurskarantene. Lagmannsretten er altså enig i synspunktet nevnt over.
I LB-2017-140114 ble det uten videre lagt til grunn at A var omfattet av personkretsen i § 142 sjette ledd nr. 2 da han var registrert som styreleder og daglig leder i et aksjeselskap. At lag- mannsretten uten videre la dette til grunn, tilsier at retten mener det ikke er tvilsomt at ved- kommende automatisk er omfattet av personkretsen når han formelt har innehatt vervet. For øvrig vil nok det at man er registrert som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder i Foretaksregisteret være nok til å anse vedkommende for å formelt inneha vervet. Fin- nes det imidlertid bevist at en annen er valgt som eksempelvis styremedlem enn det som fremgår av Foretaksregisteret, må nok de faktiske forhold legges til grunn.
25
Lovens ordlyd, forarbeidene og hensynene bak reglene tilsier etter dette for at den som for- melt har innehatt et verv som medlem eller varamedlem av styret eller daglig leder, i utgangs- punktet automatisk omfattes av reglene om konkurskarantene. Det vil si at det ikke har betyd- ning om vedkommende var klar over selskapets mislige forhold. Varamedlemmer av styret kommer imidlertid i en særstilling.85
Under lovarbeidene var det tvilsomt om bestemmelsen skulle omfatte varamedlemmer da dis- se i noen tilfeller kan ha hatt lite å gjøre med selskapets ledelse. I andre tilfeller kan imidlertid et varamedlem ha spilt en sentral rolle i styret. Det ble derfor besluttet at varamedlemmer skulle omfattes. Det avgjørende er om varamedlemmet faktisk har fungert som styremedlem over en viss periode. Spørsmålet må derfor løses på samme måte for den som reelt har inne- hatt et verv jf. Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 124. Dette følger også av Ot.prp. nr. 39 (1982–83) s. 7.
Selv om ordlyden i utgangspunktet tilsier at den som formelt har innehatt et verv som vara- medlem av styret automatisk omfattes av reglene, er det ikke tvilsomt at lovgiver kun har ment å omfatte det varamedlem som faktisk har fungert som styremedlem en viss periode.
Lovens ordlyd stenger ikke for en slik tolkning, og lovgivers mening må derfor få avgjørende vekt.
Det kan etter dette ikke være tvilsomt at varamedlemmer ikke automatisk er omfattet av be- stemmelsen om konkurskarantene. Hvorvidt varamedlemmet skal omfattes av reglene beror på en konkret vurdering av om varamedlemmet faktisk har fungert som styremedlem en viss periode.
3.3.2.3 Reelt utøvet verv som medlem eller varamedlem av styret eller daglig leder Den som «reelt har utøvet» verv som medlem eller varamedlem av styret eller daglig leder i selskap nevnt i § 142 femte ledd, er omfattet av reglene om konkurskarantene jf. kkl. § 142 sjette ledd nr. 2.
Det følger av lovens ordlyd og det som er sagt over, at det er uten betydning om vedkommen- de formelt har innehatt vervet – også den som reelt har utøvet slikt verv er omfattet av karan- tenereglene. Stillingstittelen er derfor ikke avgjørende.
85 Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 24.