Utvelgeseskretser og utvelgeseskriterier i
nedbemanningsprosesser
hovedvekt på alder og ansiennitet
Kandidatnummer:527
Leveringsfrist: 25.04.2015 kl. 12:00 Antall ord:17965
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 2
1.2 Avgrensing og begrepsavklaringer ... 5
1.2.1 Avgrensing ... 5
1.2.2 Noen begrepsavklaringer ... 6
1.3 Den videre fremstillingen ... 8
2 RETTSKILDENE ... 9
2.1 Innledning ... 9
2.2 Lover ... 9
2.3 Forarbeider ... 14
2.4 Vern mot diskriminering i arbeidslivet, internasjonal påvirkning. ... 15
2.4.1 Generelt ... 15
2.4.2 Rådsdirektiv 2000/78/EF ... 16
2.5 Rettspraksis ... 17
2.5.1 EU/EØS rettspraksis ... 17
2.5.2 Norsk rettspraksis ... 21
2.6 Tariffavtaler ... 25
3 NEDBEMANNINGSPROSESSEN ... 26
3.1 Rettslige rammer ... 26
3.2 Saklighetskravet ... 27
3.3 Interesseavveiningen ... 30
3.4 Grense mot styringsretten ... 32
3.5 Direkte og indirekte diskriminering ... 33
3.5.1 Innledning ... 33
3.5.2 Direkte diskriminering ... 34
3.5.3 Indirekte diskriminering ... 35
3.6 Utvelgesesprosessen ... 36
3.6.1 De formelle stegene ... 36
ii
3.6.2 Frivillige ordninger ... 39
3.6.3 Utvelgeseskretsen ... 40
3.6.4 Utvelgeseskriterier ... 44
4 NÆRMERE OM UTVELGESESKRITERIER ... 47
4.1 Kompetanse ... 47
4.2 Ansiennitet ... 50
4.2.1 Innledning ... 50
4.2.2 Hva teller med som ansiennitet ... 52
4.2.3 Tariffavtalens betydning ... 53
4.2.4 Vektlegging av ansiennitet ... 54
4.3 Alder ... 55
4.3.1 Rettslig utgangspunkt ... 55
4.3.2 Forskjellsbehandling på grunn av alder ... 56
4.4 Særlige om sosiale eller personlige hensyn ... 59
4.5 Virkninger av brudd på diskriminering og usaklig oppsigelse ... 60
5 OPPSUMMERING AV RETTSTILSTANDEN ... 60
6 LITTERATURLISTE ... 61
6.1 Litteratur: ... 61
6.2 Lover ... 62
6.3 Forarbeider: ... 63
6.4 EU-direktiv ... 63
6.5 Rettspraksis fra norske domstoler: ... 63
6.5.1 Høyesterett: ... 63
6.5.2 Lagmannsretten ... 64
6.5.3 Tingretten ... 64
6.5.4 Arbeidsretten ... 64
6.6 Rettspraksis fra EU-domstolen ... 65
6.7 Avtaler ... 65
6.8 Nettsteder ... 65
1
1 Innledning
Arbeidsretten har en del trekk som prinsipielt skiller den fra de fleste andre rettsområder, både fordi den ofte beveger seg i grenselandet mellom politikk og jus og fordi den griper inn i, og dels legger premisser for mange rettsområder. Siden det å ha et meningsfullt arbeid, både har innvirkning på den enkeltes psykiske og sosiale helse, status og posisjon i samfunnet, og selv- sagt legger rammene for materiell velferd, vil spørsmål knyttet til rettslige rammer og rettig- heter på arbeidsrettens område være tett knyttet opp til politiske føringer, verdivalg og priori- teringer.
Samtidig er EU rettens praksis og metode relevant, og dette vil bli trukket inn i punkt 2.4.2 som omhandler Rådsdirektiv 2000/78/EF.
Grunnlovens § 110 understreker myndighetenes forpliktelser til å tilrettelegge for arbeidsmu- ligheter for ethvert arbeidsdyktig menneske.
Også den den internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) understreker i Art 6 statenes forpliktelser til å verne om innbyggernes rett til et me- ningsfullt og fritt arbeidsliv:
“1. The States Parties to the present Covenant recognize the right to work, which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or ac- cepts, and will take appropriate steps to safeguard this right.
Disse almene og overordnede rettsregler og målsettinger griper inn i lovgiving om arbeidsmil- jø, men legger også vesentlige rammer og restriksjoner på lovgivning knyttet til virksomhets- styring både i privat og offentlig sektor, og de påvirker helse og sosiallovgivningen.
Ikke minst kan det ved praksis i arbeidsrettspørsmål by på utfordringer å holde fra hverandre prinsipielt juridiske og politiske drøftelser. Fanebust formulerer seg slik i boken «Innføring i arbeidsrett»: «Det er ikke alltid lett å holde klare linjer f.eks.
2 når regler om sykelønn og oppsigelsesvern skal utformes og anvendes, og når reglene skal vurderes på mer prinsipielt og rettspolitisk grunnlag.»1
Siden det til ulike tider og i ulike geografier ikke er arbeid for alle, vil det til syvende og sist måtte gjøres valg mellom grupper og individer, både mht. utvelgelse for å komme inn i ar- beidslivet og for fratreden, enten det gjelder generelle regler for pensjonsalder eller oppsigel- ser i sin alminnelighet.
Spørsmålet om diskriminering i slike utvalgsprosesser vil da melde seg. Diskrimineringslov- givningen, som har utviklet seg mye de senere tiår, har stadig sterkere betydning på arbeids- rettens område.
1.1 Tema og problemstilling
Ulike forhold, enten det er eksterne endringer og påvirkninger som konjunktursvingninger, markedsendringer, teknologiskift ol, eller det er virksomhetsinterne årsaker eller valg, medfø- rer fra tid til annen behov for å redusere staben av ansatte. Slike valg og ønsker fra virksom- hetens/arbeidsgivers side kan ha stor betydning for den enkelte arbeidstaker og det lokalsam- funn som berøres.
Når slik nedbemanning skjer, og det må gjøres valg mellom grupper og individer, med hen- blikk på hvem som skal omfattes og hvem som ikke skal omfattes, og hvordan utvelgesespro- sessen skal foregå, må mange regler og hensyn trekkes inn og veies, både skrevne og uskrev- ne, prosessuelle og materielle.
Denne oppgavens tema er å beskrive de generelle forutsetninger som ligger til grunn og spesi- elt belyse de kriterier som kan vektlegges, når valg mellom grupper, og først og fremst mel- lom individer, skal gjøres i en nedbemanning. Hvilke rettsregler finnes, og hva sier rettsprak- sis mht. vektlegging av utvalgskriteriene? Hva er rettstilstanden på dette området?
1 Se Fanebust «Innføring i arbeidsrett» s. 17
3 Det er i og for seg to ulike spørsmål å fastlegge utvelgeseskretsen – dvs på den ene siden å bestemme hvilke grupper av ansatte som er omfattet av den aktuelle nedbemanningen og hvilke som skjermes og ikke må omfattes – og på den andre siden å fastlegge utvelgeseskrite- rier for den individuelle utvelgelsen. Hvorfor skal person A velges fremfor person B? Likevel er det slik at de to utvalgsprosessene i praksis henger tett sammen og er nær beslektet. Det blir lite igjen av det individuelle stillingsvernet i en nedbemanningssituasjon, dersom arbeids- giver skulle stå fritt til å definere utvelgeseskretsen så snever at valget av individer gav seg selv, og således nærmest ble illusorisk.
Denne oppgaven skal i hovedsak beskrive utvelgeseskriterier som treffer det individuelle ni- vået, men en beskrivelse av de viktigste forhold knyttet til utvelgeseskrets vil bli tatt med for helhetens skyld.
En viktig grenseoppgang er hva som ligger til arbeidsgiver ensidig å bestemme, hva er ar- beidsgivers styringsrett, og hva som omfattes av spilleregler hvor arbeidsgivers valgrett er begrenset av formelt regelverk. Dette grenseområdet er ikke oppgavens tema, men vil kort blir presisert som et ledd i prosessen.
For at oppsigelse overhode skal kunne skje med utgangspunkt i virksomhetens forhold, kreves det saklig begrunnelse, Jf. Arbeidsmiljølovens § 15-7. Rettspraksis viser at retten er tilbake- holden med å gå dypt inn i bedriftsinternes vurderinger når det gjelder grunnlaget for nedbe- manning2, men saklighetskravet er tydelig, og behovet for nedbemanning må dokumenteres.
Det springende punktet, og som er denne oppgavens hovedtema, er hvem som skal velges ut.
Den interesseavveiningen som her må foretas mellom hhv fordeler og ulemper for virksomhe- ten på den ene siden og den ansatte på den andre siden, er sentral, Jf. Aml § 15-7(2) andre punktum: »Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulem- per oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.»
2Jf. Rt-1989-508,TOSLO2004-9144
4 Det generelle vernet mot diskriminering, og spesielt i denne sammenhengen for grupper av utsatte arbeidstakere, samt en stadig mer omfattende lovgiving og rettspraksis på dette områ- det, ikke minst under påvirkning av EU retten3, er sentralt for oppgavens tema.
Vernet mot diskriminering i arbeidslivet er først og fremst regulert i Arbeidsmiljølovens ka- pittel 13, hvor det henvises til øvrig diskrimineringslovgivning.
Diskriminering med utgangspunkt i arbeidstakers alder har fått mye oppmerksomhet de senes- te tiår. Aldersdiskriminering vil bli spesielt omtalt ved gjennomgangen av utvelgeseskriterier.
Med aldersdiskriminering forstås både diskriminering av høy og lav alder, selv om diskrimi- nering av høy alder er den mest omtalte i rettspraksis.
Også her vil en se en side mot arbeidsgivers styringsrett. Hvor langt rekker arbeidsgivers rett til å velge i forhold til saklighetskravet og diskrimineringsvernet, når det gjelder å sette sam- men den staben av ansatte arbeidsgiver ønsker, for å utvikle virksomheten slik han vil? Det kan være i og for seg relevante hensyn, å sette sammen bedriftens kompetanse, alder, kjønn, og å fornye av staben for å få impulser utenfra ol. Slike hensyn må så måles opp mot det ver- net mot diskriminering som lovgivingen oppstiller.
Hvordan kan f.eks en arbeidsgiver ta hensyn til høy eller lav alder i en nedbemanningspro- sess, uten at det foreligger usaklig oppsigelse, og hvilke rammer og prinsipper gjelder for det- te? 4
Under arbeidet med problemstillinger knyttet til utvelgeseskretser og utvelgeseskriterier for å beslutte hvem som må forlate virksomhetene i en nedbemanning, vil ulike avtaler mellom partene i arbeidslivet spille en viktig rolle. Arbeidsmiljølovens kapittel 15 nevner flere steder kravet til drøftinger mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte, ved oppsigelser. «Både grunnlaget for oppsigelsen og eventuell utvelgelse mellom flere ansatte av hvem som skal sies opp, skal drøftes.»5
3 Jf. Rammedirektivet 2000/78/EF av 20. november 2000
4 Jf. Aml § 13 – 3 andre ledd
5 Jf. Aml § 15-1, siste punktum
5 Avtaler som inngås lokalt på den enkelte arbeidsplass får gjerne karakter av særavtaler relatert til en konkret nedbemanning6 og vil ikke være gyldig dersom de er i konflikt med Hovedavta- len 7, Jf. Hovedavtalens § 4. En grunnleggende forutsetning er at ingen bestemmelser i avta- ler mellom partene i arbeidslivet er gyldige, dersom de reduserer det minstevern som arbeids- takers har krav på iht. Arbeidsmiljølovens regler. Arbeidsmiljøloven er i utgangspunktet ufra- vikelig i arbeidstakers favør8. Mer om tariffavtaler og deres innvirkning på utvelgeseskrets og utvelgeseskriterier i oppgavens pkt. 2.6
1.2 Avgrensing og begrepsavklaringer
1.2.1 Avgrensing
Oppgavens tema er begrenset til oppsigelser som skyldes forhold på virksomhetens hånd, altså der hvor de behov virksomheten har for å redusere staben får den konsekvens at en eller flere må gå mot arbeidstakers ønske, mens andre får bli. Situasjoner der hvor virksomhetens behov for reduksjon løses ved naturlig avgang pga pensjonering i form av uførhet eller opp- nådd aldersgrense, eller arbeidstakere frivillig sier seg opp, eller det innføres ansettelsesstopp ved vacanser eller frivillig fratreden, faller utenfor oppgavens tema.
Såldes faller det også utenfor oppgaven, der hvor hele virksomheten avvikles og alle ansatte står uten arbeid. Likevel kan det forekomme forhold knyttet til utvelgeseskretsen hvor arbeid- staker kan tenkes å kunne hevde rett til stilling i andre virksomheter, f.eks. i datter eller søs- terselskap i konsernforhold. 9
Rammene for oppgaven er i all hovedsak Arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det vil som ut- gangspunkt ikke bli behandlet tilsvarende bestemmelser innenfor sjømannsloven og tjeneste- mannsloven.
6 Jf. Jan Fougner mfl . (2003) s 252 - 253
7 Hovedavtalen LO-NHO 2013 - 2014
8 Jf. ALM § 1-9
9 Se oppgavens pkt 3.7.3.1
6 Som nevnt henviser Arbeidsmiljølovens kapittel 13 til øvrig diskrimineringslovgivning som også er relevant for diskriminering ved nedbemanning. Disse vil bli kort omtalt og henvist til i noen grad, men i det oppgavens hovedvekt rettes mot diskriminering ved alder, vil de rettskil- der som er mest relevant for dette temaet få størst oppmerksomhet. I denne sammenhengen vil Rammedirektivet 2000/78/EF av 20. november 2000 være en sentral rettskilde.
Ved utvelgelse mellom grupper og enkeltindivider, hvor noen sies opp og andre får bli, er faren for forskjellsbehandling eller diskriminering til stede. Oppgaven skiller ikke mellom de to begrepene.
Oppgaven beskriver rettstilstanden ved nedbemanning for virksomheter som er underlagt norsk lovgivning, men det vil være nødvendig og aktuelt i noen grad å trekke inn rettspraksis og rettsregler fra EU/EØS området som til dels er styrende for norsk rettsutvikling, Jf. oppga- vens hovedpunkt 2.
Arbeidsavtalen, tariffavtaler, og gjennom disse ikke minst spørsmål knyttet til ansiennitet, er alle vesentlige element i arbeidstakerens stillingsvern i oppsigelsessaker, disse forhold har således stor betydning i det totale bildet i nedbemanningsprosesser. Tariffavtaler omtales spe- sielt i punkt 2.6.
1.2.2 Noen begrepsavklaringer 1.2.2.1 Virksomhet
Om bruken av begrepet virksomhet i arbeidsmiljøloven sier Fougner i kommentarutgaven10 at
«virksomheten må ha en fast organisasjon, en viss varighet og stabilitet».
Det heter i arbeidsmiljøloven § 1-2(2) «Loven gjelder for virksomhet som sysselsetter arbeids- taker, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt i loven.»
Sjøfart, fangst og fiske, samt militær luftfart er ikke omfattet av arbeidsmiljøloven.
10 Jf. Fougner (2011) s.54
7 Lovens virksomhetsbegrep, og slik jeg anvender det i oppgaven, omfatter det aller meste av både privat og offentlig virksomhet.
Også ideelle aktiviteter kan omfattes av lovens virksomhetsbegrep i den grad det er en fast struktur og et styre, og det som først og fremst er relevant for oppgaven, at virksomheten har ansatt arbeidstakere og opptrer som arbeidsgiver.11
Virksomhetsbegrepet knyttes til den enkelte juridiske enhet, til et organisasjonsnummer. At et selskap inngår i konsernforhold vil som utgangspunkt ikke endre dette. Arbeidsgiveransvaret og den enhet hvor arbeidstakeren har sine rettigheter har selskapet som ytre grense.12 Nærme- re om dette i punkt 3.6.3.
1.2.2.2 Arbeidsgiver og arbeidstaker
Jeg finner ikke grunn, i denne oppgaven, til å gå dypere inn på beskrivelse av arbeidstaker og arbeidsgiverbegrepene, annet enn å vise at min anvendelse støtter seg til definisjon i arbeids- miljøloven § 1-8.
Det vises videre til Ot.prp. 49(2004 – 2005) side 73 hvor det i en ikke uttømmende liste er pekt på en del typiske kriterier som er beskrivende for om det foreligger et arbeids takerfor- hold i lovens forstand.
Selvstendig næringsdrivende, konsulenter, oppdragstakere, tillitsvalgte og politisk valgte reg- nes ikke som arbeidstakere13.
Arbeidsgiver er oftest sammenfallende med det som i normal språkbruk benevnes som bedrif- ten; aksjeselskap, andelslag, stiftelse, statsforetak, statsetat, fylkeskommune eller kommune, altså den juridiske personen, selv om arbeidsgiverfunksjonene i praksis utøves av en avdeling eller tilsvarende nærmere arbeidstakers praktiske virke.
I konsernforhold er hovedregelen at den enkelte virksomhet i et konsern er arbeidsgiver for sine arbeidstakere, og som er ansvarlig i lovens forstand.14
11 Jf. LE-1992-909, som gjorde en slik vurdering og hvor denne senere ble godtatt av Høyesteretts kjæremålsut- valg
12 Se Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 74
13 Se Ot.prp. 49(2004 – 2005) side 73
8
1.3 Den videre fremstillingen
Som nevnt er oppgavens utgangspunkt å beskrive den norske rettstilstanden. Det vil derfor være norsk rettskildelære som legges til grunn. Således vil de vanlige prioriterte rettskilder i tråd med norsk tradisjon; lov, forarbeider, rettspraksis, juridisk teori og reelle hensyn bli be- nyttet. EU/ EØS retten er i stor grad implementert i norsk rett, og svært sentral for denne opp- gavens tema er Rådsdirektiv 2000/78/EF som premissgiver for lovgivning mht. aldersdiskri- minering.
Rettskildebildet vil bli kort presentert pkt. 2.
I hovedpunkt 3 vil jeg beskrive nedbemanningsprosessen som sådan, de konkrete rettslige utgangspunkt, og hvilke sentrale rettslige tema det er nødvendig å veie og ta stilling til ved nedbemanning i en virksomhet.
Hva er vanlige årsaker til nedbemanning og hvilke rettslige vurderinger knytter det seg til ulike utgangspunkt i forhold til dette? Det kan være grensen mot styringsretten. Hva kan ar- beidsgiver fritt beslutte og hvor griper avtaleverk og rettsregler inn i denne friheten?
Kravet til saklighet, både når det gjelder begrunnelsen for nedbemanningen, og tilsvarende saklighetskravet ved valg mellom grupper og individer, vil bli beskrevet. I denne vurderingen må interessene til arbeidsgiver/virksomheten og arbeidstaker veies mot hverandre, der hvor nedbemanning har negative konsekvenser for arbeidstaker.
Under hovedpunkt 3.6 vil jeg kort beskrive prosessen slik den skal foregå etter gjeldende rettsregler. Når det til syvende og sist skal velges mellom enkeltarbeidstakere, hvem som får bli og hvem som skal sies opp i en nedbemanning, vil det normalt være nødvendig, først å gå veien om å sondre mellom grupper av ansatte. Denne prosessen henger som nevnt tett sam- men med det endelige valget av individer, ikke minst når det gjelder kravet til kompetanse. I pkt. 3.6.3 tar jeg opp prinsipper og kriterier når de såkalte uvelgeseskretsene skal fastsettes.
14 Jf. Ot.prp. 49(2004 – 2005) side 75
9 Tilvarende beskriver jeg i 3.6.4 de aktuelle kriterier som lov og rettspraksis vektlegger når prioritering mellom arbeidstakere skal gjøres i en nedbemanning.
I Kapittel 4 går jeg nærmere inn på de ulike utvelgeseskriterier med henvisning til rettsregler, teori og rettspraksis.
I oppgavens punkt 5 vil jeg kort oppsummere min oppfatning av rettstilstanden på området.
2 Rettskildene
2.1 Innledning
Som tidligere pekt på, vil denne oppgaven i hovedsak ha norsk rett som ramme for drøftinger.
Jeg har valgt å gi en samlet og forholdsvis kortfattet og oversiktlig beskrivelse av de mest relevante rettskildefaktorer for oppgavens tema. Jeg bruker en tilnærming og de mest anvend- te rettskilder og metode, slik det beskrives i juridisk teori hos Eckhoff (2001). 15
Diskrimineringslovgiving på arbeidsrettens området er styrket både nasjonalt og internasjo- nalt de senere tiår, med tilsvarende bedre grunnlag for vurderinger gjennom rettspraksis. Men svært omfattende rettspraksis, spesifikt for utvelgeseskriterier og vekting av disse ved nedbe- manningsprosesser, kan det ikke sies å foreligge.
2.2 Lover
Arbeidsmiljøloven av 2005, som trådte i kraft den 1. januar 2006, angir allerede i formålspa- ragrafen arbeidslivets viktighet for enkeltindividet16, stillingsvernet og ikke minst et inklude- rende arbeidsliv, hvor det pekes spesielt på kravet til og trygge arbeidsforhold.17 Arbeidsmil- jøloven er som utgangspunkt ufravikelig, når det gjelder kravet til å avvise avtaler som svek- ker arbeidstaker ifht. lovens rammer.18
15 Eckhoff (2001) s 19 flg.
16 Jf. Grl §110
17 Jf. Aml §1-1
18 Jf. Aml §1-9
10 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) understreker19 målet om «et arbeidsliv med plass for alle» og vik- tigheten av «å hindre utstøting fra arbeidslivet.» Det sies videre: «Særlig må lovverket legge til rette for at seniorene i arbeidslivet blir stående lengre i yrkesaktivitet. Det blir også enda viktigere at funksjonshemmede, innvandrere og andre grupper med tradisjonelt lavere ar- beidsdeltakelse blir sterkere integrert i arbeidslivet.»20
De sentrale bestemmelser vedrørende stillingsvernet under nedbemanning finnes i lovens ka- pittel 15, både materielle og prosessuelle. I særdeleshet i § 15-7 begrenses arbeidsgivers sty- ringsrett gjennom kravet til saklighet, hvor det heter:»Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.»21 I § 15-7, annet ledd, åpnes det likevel for at oppsigelse kan være saklige med begrunnelse i nødvendige driftsinnskrenkninger, gitt at det ikke er annet passende arbeid i virksomheten og interesse- avveining viser at det er forholdsmessighet mellom ulemper for arbeidstaker og tilsvarende nødvendighet og behov i virksomheten.
Jeg kommer tilbake til dette, særlig i punktene 3.3 og 3.4
Retten kan som virkning av brudd på oppsigelsesvernet i kapittel 15, etter påstand fra arbeids- taker, kjenne oppsigelsen ugyldig og det kan tilkjennes erstatning22.
Arbeidsmiljølovens kapittel 13 er sentral bestemmelse for oppgavens tema knyttet til mulig diskriminering av enkeltpersoner og grupper, når valg skal gjøres mellom den eller de som må gå, og den eller de som får beholde jobben i en nedbemanning.
Kapittel 13 er i hovedsak en videreføring av kapittel XA i aml. (1977) om likebehandling i arbeidslivet. 23
§13- 1 (1) forbyr «Direkte og indirekte diskriminering24 på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder»
19 Jf. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s 61
20 Jf. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s 61
21 Jf. Aml §1-7 (1)
22 Jf. AML § 15-12
23 Jf. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s 193
11 Kapittel 13 gjennomfører rådsdirektiv 2000/78/EF i norsk rett.25
Diskrimineringslovgivningen, ikke minst med innflytelse fra EU-retten, har stor betydning for denne oppgavens tema. EU lovgivningen er inntatt i norsk lovgivning på en rekke steder. No- en av de viktigste i oppgavens sammenheng nevnes her.
Det grunnleggende kravet til lik behandling i mange henseender, inkludert i arbeidslivet, un- derstrekes i Grunnloven selv i § 98: «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholds- messig forskjellsbehandling.»
Som nevnt i innledningen verner Grunnloven videre retten til arbeid gjennom § 110: «Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan tjene til livets opphold ved arbeid eller næring….»
Det heter i Menneskerettsloven av 21. mai1999: «Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opp- rinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.»26
EØS loven av 27.november 1992 slår fast at «Enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet skal være forbudt innenfor denne avtales virkeområde…»27
Videre omhandles diskriminering i relasjon til arbeidsforhold flere steder i diskrimineringslo- vene som ble vedtatt i 2013. Lovene er: Lov av 21. juni 2013 nr. 58 (diskrimineringsloven om seksuell orientering), Lov av 21. juni 2013 nr. 59 (likestillingsloven), Lov av 21. juni 2013 nr.
60 (diskrimineringsloven om etnisitet), Lov av 21. juni 2013 nr. 61 (diskriminering og til- gjengelighetsloven).
Alle de nevnte lovene har på sine spesialfelt bestemmelser som supplerer og understøtter ar- beidsmiljølovens bestemmelser, og det henvises til de nevnte lover fra arbeidsmiljølovens § 13-1, som f.eks. i aml § 13-1(5) «Ved diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn gjelder diskrimineringsloven om etnisitet».
Lovene er likt konstruert og har alle et kapittel som omhandler supplerende regler i arbeids- forhold. I dette kapittelet finnes det i alle lovene en innledende paragraf som er lik:
24 Se oppgavens punkt 3.6
25 Se oppgavens punkt 2.4.2
26 Jf.. lov av 21.mai.1999 nr. 30, del I art 14
27 Jf.. Lov av 27.november 1992 nr.109, del I art 4
12
«Diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold
Forbudene i kapittel 2 gjelder alle sider av et ansettelsesforhold. Dette omfatter blant annet:
a) utlysning av stilling,
b) ansettelse, omplassering og forfremmelse, c) opplæring og kompetanseutvikling, d) lønns- og arbeidsvilkår og
e) opphør av ansettelsesforholdet. (min understrekning)
Første ledd gjelder tilsvarende for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig nærings- drivende og innleide arbeidstakere.»
For det første er opphør av arbeidsforhold – herunder oppsigelse eller nedbemanning - omfat- tet (litra e).
For det annet er det viktig å merke seg at det henvises til kapittel 2, som i alle de nevnte lover for det aktuelle området, tar opp hovedregel om forbud mot diskriminering, direkte eller indi- rekte diskriminering.28
Ikke-diskrimineringslovene har også likelydende bestemmelser, hvor kravet til saklighet un- derstrekes, og hvor forskjellsbehandling er lovlig, og ikke i strid med forbudet når:
« a) den har et saklig formål,
b) den er nødvendig for å oppnå formålet og
c) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjells- behandlingen er for den eller de som stilles dårligere.»29
Tvert imot kan nettopp det faktum at det nettopp gjøres forskjell, i seg selv innebære en sær- behandling som er positiv, og som derigjennom fremmer lovens formål om f.eks. likestilling mellom kjønnene, fordi en skjevbehandling kan medvirke til å oppnå bedre balanse på et om- råde som i utgangspunktet er i «ubalanse». I en nedbemanningsprosess kan det tenkes at det kan være et saklig argument å søke å oppnå en jevnere representasjon av begge kjønn, f.eks.
28 Se punkt 3.5
29 Jf.. Lov av 21. juni 2013 nr. 59 (likestillingsloven) § 17
13 fordi dette i seg selv kan fremme et bedre arbeidsmiljø og dermed produktivitetene i virksom- heten.
Det heter i likestillingslovens § 7: «Positiv særbehandling av det ene kjønn er ikke i strid med forbudet i § 5 dersom:
a) særbehandlingen er egnet til å fremme lovens formål,
b) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbe- handlingen er for den eller de som stilles dårligere og
c) særbehandlingen opphører når formålet med den er oppnådd…..»
På samme måte som saklighetskravet er sentralt i ikke-diskrimineringslovgivingen, har kravet til at eventuell forskjellsbehandling må være hensiktsmessig og treffende, for å oppnå et til- siktet og relevant formål, betydelig vekt. Likeledes er det en forutsetning at det er forholds- messighet eller balanse mellom de positive effekter forskjellsbehandling har for den prioriter- te parten, kontra de tilsvarende negative effekter for den som blir dårligere stilt.
Departementet sier i Ot.prp.nr.104 (2002-2003) side 41:
«Kravet om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig og hensiktsmessig innebærer ...
[f]or det annet .... et krav om proporsjonalitet, dvs. om at de midler som tas i bruk må stå i forhold til det resultat som oppnås. Det må i denne forbindelse undersøkes om målet kan nås på en måte som ikke bryter med ikke-diskrimineringsinteresser.»
I HR sak Rt-201-609 gjaldt det om oppsigelse av ti flygere i SAS var gyldig og om det skjed- de ulovlig aldersdiskriminering ved utvelgelsen av de som ble oppsagt. Høyesterett kom til at
14 utvelgelsen av pilotene innebar aldersdiskriminering, men at utvelgelsen kunne opprettholdes, fordi den hadde et saklig formål og ikke var uforholdsmessig30
Førstvoterende sier i premiss 91: «Jeg bemerker også at den vurderingen domstolen skal fore- ta, ikke er en vurdering av hvilket utvelgelseskriterium SAS burde ha kommet frem til som optimalt ut fra en ideell standard, men om den valgte løsningen var uforholdsmessig …..»
Som sagt finnes diskrimineringsvernet knyttet til kriterier ved utvelgelser i nedbemanning mange steder i norsk lovgivning. Jeg har bare pekt på de mest sentrale for denne oppgavens problematikk.
Diskrimineringsvernets alvor understrekes gjennom straffelovens (strl1902) bestemmelser.31 Straffeloven av 2005 (ikke ikr.) tydeliggjør og utvider dette gjennom en egen diskrimine- ringsparagraf (§186) med en strafferamme på 6 mnd.32
2.3 Forarbeider
Arbeidsmiljøloven av 2005 er det sentrale lovverket for avhandlingen tema, slik at forarbei- dene til denne vil være særlig interessant.
Jeg støtter meg først og fremst til tre forarbeider. For det første gjelder det Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven), som er forarbeidet til innføring av arbeidsmiljøloven av 2005.
For det annet gir Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) Om arbeidstid, oppsigelsesvern, arbeidstilsyn m.v. i lov om arbeidervern og arbeidsmiljø som gjaldt innføring av den nå erstattede arbeids- miljøloven av 1977 nyttig informasjon.
30 Jf. Rt 2011-609 utskrift fra Lovdata, sammendrag
31 Strl. 1902 § 135-a
32 Jf. LOV-2005-05-20-28 §186
15 For det tredje anvender jeg informasjon hentet fra Ot.prp. nr. 54 (2008-2009) om lov om end- ringer i arbeidsmiljøloven (likestilling av arbeidstiden for skift- og turnusarbeidere mv.) som er forarbeidet til en av endringslovene til arbeidsmiljøloven. Forarbeidet omhandler endringer på flere områder, blant annet endringer i daværende § 15-7, fjerde ledd (70 årsregelen) og vedtakelsen av aml. § 15-13a33, hvor saklighetskravet ved opphør i arbeidsforhold knyttet til alder styrkes.
Jeg henviser også til NOU 2003:2, Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet. Delinnstil- ling fra arbeidslivsutvalget.
Denne delinnstillingen «arbeidslivslovutvalget», med forslag til gjennomføring av Rådsdirek- tiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet, ble opp- nevnt ved kongelig resolusjon 30. august 2001.
.
2.4 Vern mot diskriminering i arbeidslivet, internasjonal påvirkning.
2.4.1 Generelt
EU lovgivningen, gjennom de forpliktelser Norge har påtatt seg gjennom EØS avtalen, og EU’s lovtolkning og rettspraksis, har stor betydning for norsk rettspraksis på arbeidsrettens område. Ikke minst konsekvensene av innføring av EU/EØS rettens bestemmelser om de fire friheter – herunder fri bevegelighet av tjenester og arbeidskraft innenfor EU/EØS området – har medført stadig mer omfattende bestemmelser for å motvirke diskriminering av arbeidsta- kere både ved ansettelser og gjennom stillingsvern. Arbeidslivsutvalget sier i sin innstilling
«Implementering av EUs ikke-diskrimineringspakke34 inngår som et viktig element i arbeidet med å verne utsatte gruppers rettsstilling.»35
33 Jf. Ot.prp.nr.54 (2008-20095) s 52 f1g
34 EUs ikke-diskrimineringspakke bestående av to ikke-diskrimineringsdirektiver og en handlingsplan for be- kjempelse av diskriminering er hjemlet i TEF artikkel 13.
35 Jf.. NOU 2003:2, s 7
16 Internasjonalt samarbeid på arbeidsrettens område, gjennom en rekke traktater og avtaleverk, så vel på globalt som regionalt (les: EU/EØS området) plan, har utviklet seg i betydelig grad etter siste verdenskrig, med stadig økt betydning de siste tiår. Ikke minst gjelder det avtaler for å motvirke diskriminering.
Ikke-diskrimineringsprinsippet ble tydeliggjort allerede i 1948 i FNs menneskerettserklæ- ring36. Likeledes påvirkes norsk rett gjennom The International Labour Organization (ILO), som underorganisasjon i FN systemet, sine mange konvensjoner om arbeidstakers vern mot diskriminering37
2.4.2 Rådsdirektiv 2000/78/EF
EF Traktatens art. 13, som ble lagt til grunn ved inngåelse av EØS avtalen, omhandler likebe- handling uten hensyn til alder, rase, kjønn, etnisk opprinnelse, seksuell legning, tro, fysiske og psykiske handicap. Det sentrale rammedirektivet Rådsdirektiv 2000/78/EF springer ut av art.
13.
Selv om ikke EFTA landene formelt har ratifisert direktivet, har Norge valgt å implementere det gjennom arbeidsmiljølovens kapittel 1338. Det forholdet at direktivet ikke er ratifisert, fratar EFTA systemet kompetanse til å håndheve direktivets bestemmelser39, uten at dette i seg selv kan sies å ha hatt stor betydning for norsk rettspraksis.
Gjennom flere saker for Høyesterett 40de senere år er Rådsdirektiv 2000/78/EF sin betydning for norsk rettepraksis styrket.
Et annet direktiv, Rådsdirektiv 2000/43/EF omhandler bestemmelser vedr. diskriminering pga. rase og etnisitet. Sammen er direktivene sentrale deler av EU’s ikke – diskriminerings- pakke.
36 FN-konvensjonene om ”sivile og politiske rettigheter” (SP) og ”økonomiske, sosiale og kulturelle rettighe- ter”(ØSK)
37 Se spesielt ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidsforhold.
38Jf. St.prp.nr. 11 (2003-2004).
39 Se Hellum (2008) s.122
40 Se behandling under punkt 2.5.1 under.
17
2.5 Rettspraksis
Rettspraksis vil bli trukket inn i oppgaven i drøftinger under de enkelte punkt hvor dette er relevant, spesielt i kapittel 3 og 4, men jeg vil under dette punktet kort beskrive de prinsipielt mest sentrale sakene for min fremstilling. Jeg deler inn i EU/EØS rettspraksis (først og fremst EU praksis som den avgjørende) og norsk rettspraksis, men fremstillingen glir over i hverand- re, fordi jeg ønsker å få frem hvordan rettspraksis på EU området har påvirket norsk arbeids- rettspraksis de senere år.
2.5.1 EU/EØS rettspraksis
Jeg har ovenfor flere steder vist hvordan lovgivning innenfor EU området i stor grad legger føringer for, og gjennomsyrer norsk arbeidsrettlovgivning. Det følger naturlig av dette at også rettspraksis i stigende grad harmoniseres mellom norsk og europeisk rettsvesen, og da slik at praksis i Norge, basert på rettsregler som er har sitt utspring i EU, forutsettes å la EU retten være mønsterdannende.
Fellesforbundet for sjøfolk vant den den 17. juli 2013 frem i Europarådet med sin klage (Complaint No. 74/2011) over Høyesteretts avgjørelse i «Kystlink-dommen».41 Ved denne avgjørelsen inntok Europarådet den holdning at Norge, gjennom sjømannslovens 62 års gren- se, i en årrekke hadde brutt med diskrimineringslovgivningen, inkludert fundamentale men- neskerettigheter, ved å diskriminere eldre sjøfolks rett til å arbeide, og tok således avstand fra Høyesteretts avgjørelse i «Kystlink».
Kystlink-dommen
Dommen i Høyesterett, Rt-2010-202, gjaldt spørsmålet om gyldigheten av en oppsigelse av en sjømann, når denne var begrunnet med at han var fylt 62 år.
41 Rt-2010-202
18 Sjømannen hevdet at dette var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i sjømannsloven
§ 33 jf. § 33B som gjennomfører EUs direktiv 2000/78/EF. Direktivet er ikke en del av EØS- avtalen og det var derfor tvil om lovgiver mente å innføre direktivet, slik at øvrige regler i loven måtte tolkes i forhold til direktivet.42
Flertallet i Høyesterett kom til at hensynene bak den lavere aldersgrensen, som var de ansattes sikkerhet og helse, og dessuten sikkerheten om bord på skipet, medførte at sakligheten var ivaretatt og dette var hensyn som falt inn under direktivets rammer. Det var etter dette ikke diskriminerende med en aldersgrense på 62 år.
Mindretallet, en dommer, mente ankende part måtte gis medhold i at den lavere aldersgrensen for sjøfolk var diskriminerende, fordi det ikke lenger var rettslig grunnlag for en så lav alders- grense som 62 år, ettersom skip og sikkerhet om bord i skip var blitt vesentlig forbedret siden aldergrensen ble innført i 1948.
I tillegg var det et argument at sjøfolk etter fylte 50 år må bestå en årlig legesjekk for å kunne opprettholde yrket sitt, og det var da ikke nødvendig med en så lav særnorsk aldersgrense som 62 år.
Fellesforbundet for sjøfolk, klaget Norge for brudd på Den europeiske sosialpakt, og ekspert- komitéen, som forvalter den Europeiske Sosialpakt, kom enstemmig til at Norge hadde kren- ket Europarådets konvensjon om sosiale rettigheter.
Senere har Norge for øvrig hevet aldersgrensen for sjøfolk fra 62 til 70 år med virkning fra 20. august 2013.
Selv om saken strengt tatt ligger utenfor oppgavens primære fokus, ved at den har sitt ut- gangspunkt i sjømannsloven, og ikke egentlig omhandler utvelgeseskriterier ved nedbeman- ning, er den likevel en relevant og sentral rettskilde, som ikke minst viser europeisk retts inn- flytelse på norsk rettspraksis og lovgivning på arbeidsrettens område. Kystlink dommen, og dens etterspill, er ofte vist til i rettssaker som har arbeidsmiljøloven som hjemmel, og i saker som også omfatter oppsigelse fra arbeidsgivers side ved bemanningsreduksjoner.
42 Sammendrag ved Lovdata
19 Jeg viser i den sammenheng til Rt-2011-609(SAS-dommen), Rt- 2011 -964 (Gjensidige- dommen) og Rt-2012-219 (CHC Helikopter Service-dommen).
Prigge-saken (sak C-447/09).
I Prigge-saken kom EU-domstolen ved dom 13. september 2011, sak (C-447/09) til at 60 års aldersgrense for pilotene i Lufthansa var aldersdiskriminerende.
Dommen har senere vist seg sentral for forståelsen av øvre aldersgrenser i EU, og har blitt mønsterdannende for norsk rettspraksis. Prigge-dommen omhandlet den tariffestede øvre al- dersgrense for flygere i Lufthansa på 60 år. Siden nasjonale og internasjonale luftfartsmyn- digheter hadde akseptert at det var forsvarlig ut fra sikkerhetsmessige hensyn å ha et øvre tak på 65 år, kunne ikke Lufthansa tariffeste lavere aldersgrense. I så fall ville det være aldersdis- kriminerende, dersom flygere selv ønsket å stå i jobben etter fylte 60 år. Selv om bestemmel- sen hadde hjemmel i en tariffavtale mellom partene i arbeidslivet, slo EU retten gjennom dommen fast, at en måtte innrette seg etter direktivet som forbyr diskriminering i arbeidsli- vet.43
Prigge-dommen fikk avgjørende betydning for utfallet i den såkalte «Helikopterdommen» i Høyesterett.44
I 2007 ønsket ti flygere i CHC helikopter service AS å arbeide etter fylte 60 år, mens både arbeidsgiver og den lokale fagforening ville opprettholde tariffestet 60 års aldersgrense.
Saken ble anket til høyesterett, etter at flygerne hadde tapt i både tingrett og lagmannsrett.
Høyesterett utsatte saken midlertidig 45 i påvente av utfallet i den nevnte Prigge-dommen i EU-domstolen.
Dom falt i januar 2012 og medførte, som en direkte konsekvens, at Høyesterett omgjorde re- sultatet fra behandling de to underliggende rettsinstanser.46
43 EUs direktiv 2000/78/EF
44 Jf. Rt-2012-219
45 Jf. Rt 2010-944
20 En tariffbestemt aldersgrense på 60 år for piloter ble slik, for første gang i norsk rettsvesen, tilsidesatt av Høyesterett. Med all tydelighet var EU rettens metode og materielle vurderinger demonstrert som retningsgivende for norsk rettspraksis, på det aktuelle rettsområdet.
Av andre sentrale rettsavgjørelse i europeisk rett, som har betydning for norsk rettspraksis, nevner jeg kort Palacios de la Villa-dommen,47 Age Concern-dommen,48 og Rosenbladt- dommen.49
Dommene omhandler aldersdiskriminering og retten til å si opp arbeidstaker og dermed påfø- re tvungen pensjonering etter en nådd alder, før fylte 70 år.
I Palacios de la Villa-dommen gjaldt det spansk lov og om tariffavtaler som aksepterte opp- nådd aldersgrense på 65 år var i strid med direktivet og EU retten.
I Age Concern var det tilsvarende en engelsk lovregel som ble vurdert mot EU retten, mens Rosenbladt-dommen omhandlet en tysk arbeidstaker i et rengjøringsbyrå hvor det i tariffavta- ler var fastsatt opphør av arbeidsforholdet ved en aldersgrense på 65 år.
Dommene understreker, som det også følger av artikkel 6 nr. 1, at forskjellsbehandling på grunn av alder er tillatt, hvis dette er objektivt og rimelig begrunnet i et legitimt formål innen- for rammene av nasjonal rett. På den annen side poengterer EF-domstolen at skjønnsmarginen ikke kan være så vid at det gjør forbudet mot aldersdiskriminering illusorisk.
I to av dommene vurderes spesielt tariffavtaler, der hvor disse er i konflikt med EU rettens diskrimineringsvern. I slike tilfeller viker lokale avtaler, og nasjonal rettspraksis tilpasses gjennomgående til EU rettens syn.
46 Jf. Rt 2012-219
47 Sag C-411/05 Félix Palacios de la Villa mod Cortefiel Servicios SA, dom af 16. oktober 2007
48 Sag C-388/07 The Incorporated Trustees of the National Council for Ageing (Age Concern England) mod Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, dom af 5. mars 2009
49 Sag C-45/09 Gisela Rosenbladt mod Oellerking Gebäudereinigungsges, dom af 12. oktober 2010
21 Selv om dette som nevnt er avgjørelser som mer dreier seg om diskriminering ved aldersgren- ser enn kriterier for utvelgelse i nedbemanning, har sakene flere sammenfallende tema og prinsipielle drøftinger som er relevante for oppgavens tema. Dommene illustrerer tydelig at praksis fra EU-domstolene har stor betydning for norsk rettsvesens tolkning av regler om al- dersdiskriminering i arbeidsmiljølovens kap.13. Sakene har dermed relevans for oppgavens tema.
Det henvises også ofte i norsk rettspraksis til dommene, når det gjelder drøftinger av saklig formål, forholdsmessighet og f.eks. betydningen av arbeidstakerens rett på gode pensjonsytel- ser. Jeg viser til Rt-2010-202, Rt-2010-609, Rt-2011- 964.
2.5.2 Norsk rettspraksis
I oppgaven vil jeg henvise til flere saker under de ulike sider og vurderingstema under ned- bemanning. I det følgende skal jeg kort presentere noen av de viktigste for denne oppgaven.
Hillesland - dommen (Rt-1986-879) gjaldt oppsigelse av 4 kvinnelige ansatte pga. rasjonali- seringer hos en glassprodusent, hvor man ikke hadde fulgt ansiennitet. Bedriften fikk medhold i Høyesterett. Fravikelse av ansiennitetsprinsippet ble vurdert som saklig, vurdert mot andre hensyn som alder og klare sosiale og menneskelige forhold, og også sett hen til at situasjonen ved bedriften nødvendiggjorde innskrenkninger.
Ved valg av hvem som måtte sies opp, som uenigheten gjaldt, ble alder og forsørgelsesbyrde i seg selv sett på som kjønnsnøytrale.
Høyesterett uttalte:
"Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeids- takernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er «nøkkelpersoner» – i den forstand at de er helt nødvendige for fortsatt drift – som kan beholdes etter en slik vurdering. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i
22 kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette er til- strekkelig begrunnet i bedriftens behov.» 50
Det henvises gjerne til Hillesland – dommen som grunnleggende, når det gjelder utvelgeses- kriterier. Det heter videre i dommen:»Hensynet til den enkelte arbeidstaker som vil bli ram- met av oppsigelse, er her særlig framhevet. Etter nr. 2 (Aml. §15-7(2), mitt tillegg) annet punktum skal det ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenking eller rasjonaliseringstiltak, foretas en «avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker». Slik situasjonen ved bedriften var høsten 1983, måtte bedriftens behov for å gjennomføre nødvendige innskrenkingstiltak for å trygge den videre drift, ha gjennomslagskraft også om oppsigelsene ville ramme hardt.»51
Det som uttrykkes her må antas å være uttrykk for rettstilstanden i dag. Selv om en ansatt kan ha tungtveiende grunner for å fortsette i virksomheten må til syvende og sist det å trygge den videre driften veie tyngre.52
Riktignok vil individuelle forhold kunne bli avgjørende for hvem som sies opp. Det vises til drøftinger under kapittel 3 nedenfor. Jeg viser i denne sammenheng også til RT 2008-74953 Sparebanken Nord-dommen Rt-1992-776
Sparebanken Nord var som følge av bankkrisen i Norge i en meget vanskelig økonomisk si- tuasjon og det ble foretatt total restrukturering av filialnettet, med dertil hørende reduksjoner i
50 Rt-1986-879, s. 887
51 Rt-1986-879, s. 887
52 Hellum med flere (2008) s. 258
53 Rt-2008-749 gjald en oppsigelsessak i Posten AS. Her var den oppsagte tilbudt alternativ stilling, som han ikke tok imot, men hevdet at det var oppgaver for ham i virksomhetene og som dermed skulle begrunne at oppsigelse likevel var usaklig. Høyesterett sa: «Det alminnelige utgangspunkt må være at arbeidsgiver har tilfredsstilt sin plikt etter loven ved å tilby ett alternativt arbeid som må anses «passende». Lovens ordning er ikke at den ansatte er berettiget til å velge mellom de ulike alternative arbeidsoppgaver som måtte være tilgjengelige, og som han er kvalifisert for.» Anken førte ikke frem. Oppsigelsen ble kjent gyldig og ankende part måtte betale saksomkostninger.
23 staben. Banken hadde 48 filialer og skulle legge ned 18 av disse. Selv om det meste ble hånd- tert gjennom ordninger og sluttpakker, måtte til slutt noen sies opp.
Disse kunne imidlertid konkurrere om stillinger, innen vedkommende avdelingskontors om- råde, som ved frivillig avgang var blitt ledige. Tre oppsagte hevdet at oppsigelsene var usakli- ge etter daværende arbeidsmiljølov § 60, men fikk ikke medhold. De gjorde bl.a. gjeldende at det ikke var saklig grunn for å si opp dem fremfor andre ansatte med dårligere ansienni- tet/kvalitet, og krevde å konkurrere i hele filialnettet som utvelgeseskrets.
De oppsagte tapte saken på alle punkt. I denne spesielle situasjonen aksepterte Høyesterett at utvelgelseskretsen ble begrenset til den enkelte filial. Oppsigelsene var saklige og ansatte hadde heller ikke rett til å stå i stilling og få utbetalt lønn, inntil de frivillig tok annen stilling.
Faktum her var spesielt i den forstand at det Sparebanken Nord var etablert gjennom relativt nylige fusjoner, slik at de ansatte opprinnelig var ansatt i det som nå var avdelingskontorer, og hadde alle sine tilknytninger og arbeidsoppgaver forankret i disse enhetene som fremstod som relativt sammenhengende og innarbeidede verdikjeder og sosiale miljø.
Saken er sentral for mer enn ett aspekt ved nedbemanning, og vil bli henvist til ved flere drøf- tingstema i fremstillingen.
Det samme kan sies om en annen viktig sak SAS-dommen Rt-2011-609.
Saken gjelder gyldigheten av oppsigelsene av ti flygere i SAS Norge AS (SAS Norge).
Flygerne anla sak med påstand om at det var foregått en ulovlig aldersdiskriminering ved ut- velgelsen av de som ble oppsagt. Saken ble ført for Asker og Bærum Tingrett 54 og ble anket til Borgating Lagmannsrett55 og flygerne tapte i begge instanser. Saken kom opp for Høyeste- rett 5.mai 2011, hvor også SAS ble frifunnet56
54 Jf TAHER – 2008 - 195258
55 Jf LB-2009-165616
56 Jf Rt-2011-609
24 Bakgrunnen var at det 2008 oppsto store økonomiske problemer for SAS, med den følge at ti piloter ble oppsagt, med begrunnelse i overtallighet. Den bakenforliggende bedriftsøkonomis- ke årsak var ifølge SAS nødvendige kostnadskutt, på grunn av markedsutvikling og selskapets økonomiske situasjon.
De ti flygerne var alle over 60 år. SAS Norge hadde tidligere brukt 60 år som aldersgrense for flygere, men denne ble i 2005 hevet til 65 år. Det ble vektlagt at selskapet hadde en meget god pensjonsordning med aldergrense på 60 år og at de oppsagte pilotene i sin karriere var innstilt på 60 års aldersgrense. Betydningen av å beholde, og å gi karrieremuligheter for yngre piloter ble også vektlagt.
De ti oppsagte pilotene gikk til sak mot SAS Norge med påstand om at oppsigelsene var ugyldige. SAS Norge ble frifunnet både i tingretten og lagmannsretten. Pilotene anket lag- mannsrettens dom til Høyesterett. En enstemmig Høyesterett kom til at ankene ikke kunne føre frem, og at oppsigelsene var gyldige.
Saken er interessant og vil bli brukt flere steder i oppgaven, fordi den på prinsipielt grunnlag berører flere sentrale teama, og er derfor den saken som det henvises mest til.
Dommens hovedtema er alder som utvalgskriterium ved en nedbemanning. Dommer Nor- mann gjennomgår systematisk mange sider av utvalgsprosessen, både materielt og prosessu- elt.
Jeg kommer tilbake til de enkelte punkt nedenfor i oppgaven og viser her kort til at dommen drøfter saklighetskravet, både når det angår selve begrunnelsen for nedbemanningen og krite- rievalget – jf premiss 59 og 60 flg.
Videre drøftes vektlegging av sosiale hensyn som relevant utvalgskriterium – jf. premiss 64 flg.
I premiss 67 flg. drøftes proporsjonalitetshensyn inngående, hvor også forholdet til interna- sjonal lovgivning og rettspraksis trekkes inn, og hvor det enkelte lands særlige rett for å gjøre unntak fra aldersdiskrimineringsbestemmelser slås fast, under henvisning til rammedirektivets art 6. jf premiss 76:
«Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt
25 formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a legitime beskæftigelses-, arbejdsmar- keds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige….»
Tariffavtalene mellom SAS og fagforeningene NSF og SNF fastslo at ansiennitet skulle be- nyttes som utvelgelsesprinsipp ved nedbemanninger, men det ble i denne prosessen avtalt at man skulle fravike dette prinsippet. Man ble enige om at de pilotene som hadde oppnådd alder på 60 år som gav rett til pensjon, skulle siers opp før de med minst ansiennitet.
Høyesterett fastslår, jf. premiss 62, «At man i en konkret situasjon velger å basere utvelgelsen på andre kriterier enn ansiennitet, kan ikke i seg selv føre til at oppsigelsene er usaklig be- grunnet, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7.»
Videre diskuteres i dommen forholdet mellom domstolers myndighetsutøvelse og avtaler mel- lom partene i arbeidslivet Problemstillingen har betydning når utvelgeseskriterier skal fastset- tes. Jf premiss 92 flg,
«Jeg finner støtte i fortalen til rammedirektivet punkt 25 og EU- domstolens praksis for å til- legge det en viss vekt at den valgte løsningen ble fremforhandlet gjennom en kollektiv avtale med organisasjoner som representerte mer enn 95 % av pilotene i SAS, jf. Rosenbladt- dommen avsnitt 49.
(93) Tilsvarende synspunkt er lagt til grunn i norsk rettspraksis, jf. Rt-1992-776 (på side 778) og Rt-2001-71. I dommen fra 2001 er det på side 82 uttalt at «domstolene bør vise stor tilba- keholdenhet med å tilsidesette avtaler som er blitt til ved forhandlinger mellom arbeidsgiver og tillitsmannsapparatet». Dette bør til en viss grad også gjelde når domstolen som her skal prøve om den inngåtte avtalen materielt sett strider mot forbudet mot ulovlig aldersdiskrimi- nering…»
2.6 Tariffavtaler
De sentrale tariffavtaler mellom partene i arbeidslivet57, har bestemmelser om ansiennitet som er viktige premissgivere for oppgavens tema. I Hovedavtalen LO-NHO 2014-2015 § 8-
57De mest sentrale i denne sammenheng er hovedavtalene som: LO-NHO 2014-2017, Virke-LO 2014-2017, Spekter-LO 2013-2015, Finans Norge- Finansforbundet 2012-2015, Hovedavtalen i Staten 2012-2015, Hovedav- talen for kommuner 2014-2015
26 2,første punktum heter det: » Ved oppsigelse på grunn av innskrenking/omlegging kan ansi- ennitet fravikes når det foreligger saklig grunn.» Ansiennitet som utvelgeseskriterium er ut- gangspunktet. Det heter videre i § 8-2 at dersom bedriften vil argumentere for at andre utvel- geseskriterier enn ansiennitet skal prioriteres, og de tillitsvalgte hevder dette som usaklig, skal oppsigelser utsettes til det er forhandlet om dette.
Tariffavtalene tillegges stor vekt ved nedbemanning, både når det gjelder prosessen og fastset- telse av utvelgeseskretser og utvelgeseskriterier. Retten vil normalt ikke overprøve avtaler inngått mellom parter i arbeidslivet, slå lenge de ligger innenfor lovens rammer. Jf. uttalelse som vist til i SAS Piloter saken, under premiss 93.58
Vekten til tariffavtalene innbyrdes er hierarkisk. På nivået under hovedavtalene finner vi landsdekkende tariffavtaler, og til sist de lokale avtaler eller bedriftsrelaterte særavtaler.
Det vesentlige her er at «som en hovedregel kan ikke bestemmelser i en tariffavtale (lands- dekkende avtale: min presisering) stride mot hovedavtalen, og en lokal avtale kan ikke stride mot de to andre. » 59
Avtalefriheten begrenses også av aml § 1-9 «Loven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt"
3 Nedbemanningsprosessen
3.1 Rettslige rammer
Reduksjon av staben, eller nedbemanning, kan foregå og på mange måter ha sin begrunnelse i ulike forhold i bedriften. Jeg viser gjennomgangen av rettslige rammer for nedbemanning, og relevante rettskilder i punkt 2 over.
58SAS-dommen - Rt-2011-609
59Jf Stokke, Torgeir Aarvaag, Kristine Nergaard, Stein Evju: Det kollektive arbeidslivet. 2 utg.Oslo: Universi- tetsforlaget 2013. s 27
27 Saklighetskravet drøftes nedenfor i punkt 3.2. I denne sammenheng vises særskilt til aml § 15-7, første ledd «Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhe- tens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold».
Når det skal foretas valg, hvor en eller flere mister jobben, mens andre får bli, er faren diskri- minering og usaklig forskjellsbehandling åpenbar. Forbudet mot usaklig diskriminering er regulert i arbeidsmiljølovens kapittel 13, hvor det i § 13-1(1) heter: «Direkte og indirekte dis- kriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt.» Det henvises i § 13-1 til øvrig diskrimineringslovgivning.60
I § 13-3 åpner loven for at forskjellsbehandling: »Forskjellsbehandling som har et saklig for- mål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her».
Det er altså et krav at forskjellbehandlingen både må ha et saklig formål og være saklig be- grunnet (se drøfting i punkt 3.2 under), den må representere et nødvendig tiltak, og det må være forholdsmessighet og balanse mellom den nødvendige fordel forskjellsbehandlingen gir virksomheten, sett opp mot de ulemper det medfører for den diskriminerte arbeidstaker.
3.2 Saklighetskravet
Saklighetskravet ved nedbemanning har karakter av en såkalt rettslig standard, som har sin lovmessige hjemmel i arbeidsmiljølovens § 15-7, og som er utviklet gjennom teori og praksis.
Kravet til saklighet i en nedbemanningsprosess omfatter både begrunnelsen for beslutning om reduksjon av arbeidsplasser og dermed oppsigelser, og valget av de kriterier som legges til grunn for fastsettelse av utvelgeseskretsene – de grupperinger av ansatte som omfattes – og kriterier for utvelgelse av enkeltindivider.
60 Se oppgavens punkt 2.2 over.
28 De bakenforliggende årsakene til at bedriften vurderer det som nødvendig å nedbemanne kan være mange61, men domstolene har vist tilbakeholdenhet med å overprøve bedriftens egne vurderinger, når det gjelder behovet for å redusere staben. Fanebust sier: «Dersom arbeidsta- ker er sagt opp pga. virksomhetens forhold, har domstolene…… vært noe mer varsomme med å sette bedriftenes vurderinger til side,»62
Derimot vil prosessens lovlighet, altså hvordan, og først og fremst hvem som velges ut til å bli og hvem som må gå, bli underlagt kritisk bedømmelse.
Virksomheten har gjennom sitt styre et lovpålagt og selvstendig ansvar for at virksomheten drives på bakgrunn av et forsvarlig økonomisk fundament,63 både på kort og noe lenger sikt, av hensyn til myndigheter og samfunnet generelt, de ansatte, kreditorene og aksjonærene.
Ikke minst av denne grunn er domstolene varsomme med å overprøve den kompetanse som virksomhetene har på dette feltet, og de tiltak som styret mener bør iverksettes – også om det har personalmessige konsekvenser.
Imidlertid vil domstolene vektlegge om «arbeidsgiveren har gitt spørsmålet om oppsigelse en samvittighetsfull behandling»64.
Domstolene kan også fullt ut etterprøve sakligheten i prosessen og om arbeidsgiver bygger sine beslutninger på et fyllestgjørende og faktisk grunnlag65.
Prinsipielle uttalelser finnes i Veslemøy Hafslund-dommen Rt-1984-1058 (s.1068). Høyeste- rett sier (s.1068): «… Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på
61 Det kan være en nært forestående økonomisk krisesituasjon, som i Sparebanken Nord-Norge saken Rt-1992- 776 og i SAS Norge saken Rt-2011-609, eller oppsigelser kan være begrunnet i å forebygge en slik krise i et mer langsiktig perspektiv, jf. Spikerverk-dommen Rt-1089-508. Teknologi, konjunkturer og konkurransebil- det er dynamisk, med den konsekvens at virksomheter må opphøre, nedskalere og/eller endre den kompetan- semessige sammensetningen i staben. Et eksempel på dette er bankkrisen i 1987-1991
62Arne Fanebust, Oslo 2001, Oppsigelse i arbeidsforhold s. 316
63 Jf LOV-1997-06-13-44 § 3-4 og § 3-5 (aksjeloven)
64Jf Jan Fougner mfl., Omstilling og nedbemanning, 2.utgave, Universitetsforlaget, Oslo, 2011, s. 249 65Jf Jan Fougner mfl., Omstilling og nedbemanning, 2.utgave, Universitetsforlaget, Oslo, 2011, s. 246
29 relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren.»
Og videre: «Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgi- verens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.»
Normalt vil Høyesterett av kompetansårsaker likevel støtte seg til bedriftens vurderinger. Det kan i denne sammenheng vises til Spikerverkdommen Rt-1989-508. Her sa førstvoterende:
«Det ligger i sakens natur at en bedrift normalt ikke vil nedlegge eller flytte en virksomhet uten at dette anses å være økonomisk fordelaktig for bedriften i et kortere eller lengre per- spektiv”. Høyesterett tar ikke stilling til det faktiske, men påpeker det logiske i at virksomhe- tene selv tar de saklige beslutninger til virksomhetens beste.
På den annen side er det slik at «ikke enhver rasjonaliseringsgevinst berettiger til oppsigelse, og avveininger må nødvendigvis skje i forhold til den arbeidstaker som faktisk er sagt opp»66 Saklighetskravet er ikke ivaretatt, dersom det finnes omplasseringsmuligheter innenfor virk- somheten67. Det er heller ikke saklig grunn for oppsigelse, dersom virksomheten setter bort (ofte benevnt outsorcing) oppgaver som normalt utføres av egne ansatte, hvis det ikke kan begrunnes og sannsynliggjøres at det er nødvendig av hensyn til å trygge virksomhetens fort- satte drift68. Her skal det presiseres at aml § 15-7(2) ikke er myntet på en ordinær saklig og bedriftsøkonomisk vurdering av hvilke deler av en verdikjede som er naturlig å ha «inhouse»
og hvilke som settes bort. Usaklig oppsigelse kan derimot være aktuell ved såkalt kontraktør- virksomhet.69
Det er først og fremst denne type omgåelse av kravet til å finne egnet arbeid i virksomheten § 15-7(3) retter seg mot.
66 Jf.Ot.prp. nr. 41 (1975-76) s.72.
67 Jf aml §15-7(2) første punktum
68 Jf aml §15-7(3)
69 Jf LG-1992-350, Block Watne
30 Saklighetskravet i § 15-7(2) andre punktum omfatter også kravet til forholdsmessighet i hhv gevinst og belastning for bedriften og arbeidstakeren. Arbeidsmiljølovens § 13 -3 oppstiller også krav til saklighet og forholdsmessighet, dersom det skal gis aksept for forskjellsbehand- ling.
§ 13-3(1) lyder: «Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inn- gripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her.»
Det «saklige formål» er det samme saklighetskravet som fremgår av § 15-7.
Saklighetskravet når det gjelder utvelgelse av hvem som sies opp vil også bli drøftet senere i oppgaven i tilknytning til drøfting av de ulike kriterier som legges til grunn. Her går retten langt mer inn i selve argumentasjonen og følgelig er rettspraksis rikere på dette punktet.
3.3 Interesseavveiningen
Som vist til i 3.1 over det må være forholdsmessighet og balanse mellom den nødvendige fordel forskjellsbehandlingen gir virksomheten, sett opp mot de ulemper det medfører for den påstått diskriminerte arbeidstaker. Kravet til forholdsmessighet er klart presisert både i aml § 15-7(2) og i § 13-3(1). I denne avveiningen må retten, så langt det lar seg gjøre, evaluere både nødvendigheten av de tiltak bedriften iverksetter, enten det er løpende og rent bedriftsøkono- miske eller strategiske tiltak, eller det er tiltak med lovpålagte begrunnelser70, og om det er forholdsmessighet mellom nytte for bedriftens og ulemper for arbeidstaker.
Manglende interesseavvening kan medføre at oppsigelsen blir kjent usaklig og dermed ugyl- dig. Jf. aml § 15-7(2).
Vurderingene skal være konkrete og individuelle. I Rt. 2008.749 uttaler Høyesterett at
«……en oppsigelse ikke skal anses saklig begrunnet dersom det i virksomheten er annet pas- sende arbeid, og slikt arbeid ikke har vært tilbudt den oppsagte. Det følger videre av bestem-
70Nødvendighetene kan f.eks. ha sitt utgangspunkt i krav om handleplikt for styret, jfr. asl § 3-5. Handleplikt ved tap av egenkapital.
31 melsen at en bedrifts rasjonaliseringsbehov ikke uten videre er avgjørende ved saklighetsvur- deringen. Det skal skje en avveining mellom bedriftens behov og de ulemper som påføres de arbeidstakere som sies opp. Det skal prinsipielt sett foretas en selvstendig vurdering i forhold til den enkelte arbeidstaker» (min understrekning).
Det er ikke gitt at et ønske om å maksimere overskuddet ved et rent kostnadskutt vil legitime- re en oppsigelse, sett opp mot den aktuelle situasjon dette setter den oppsagte arbeidstakeren i.
Arbeidsmarkedsforhold, muligheten for å få nytt arbeid, sosiale forhold og ikke minst alder skal vurderes individuelt. Nærmere om betydningen av ansiennitet og alder i kapittel 4.2 og 4.3
Etter § 15-7(2) er arbeidsgiver forpliktet til å undersøke om det er mulig å omplassere overtal- lige arbeidstakere ved å tilby «annet passende arbeid.» Spesielt eldre arbeidstakere med litt utdatert kompetanse vil som oftest være bedre tjent med å få et tilbud om alternativt arbeid, til og med dersom lønnsnivået reduseres, fremfor arbeidsledighet. 71
Det er videre sannsynlig at dersom ikke arbeidstaker tar imot et slikt tilbud, vil det i neste omgang svekke omfanget av interesseavveiningen og være i arbeidstakers disfavør.72
Høyesterett uttaler i Rt-2008-749: «Det blir klart mindre rom for en slik interesseavveining i de tilfeller der det er tilbudt annet passende arbeid. Det vil ganske særlig være tilfellet når det arbeid som tilbys ligger så tett opp til den bortfalte stilling at det kan være uklart om arbeids- giver i stedet for å gå til oppsigelse, kunne benyttet sin alminnelige styringsrett til å beslutte omplasseringen.»
Et annet generelt prinsipp å merke seg, er at den konkrete og individuelle vurderingen i prak- sis ikke får like sterkt gjennomslag i store omstillingsprosesser hvor store grupperinger av ansatte blir sagt opp. Dette har vi sett gjennom bankkrisen, konkurranseutsetting av Telever- ket (senere Telenor) og omstilling i Posten AS.
71 Jf Jan Fougner mfl., Omstilling og nedbemanning, 2.utgave, Universitetsforlaget, Oslo, 2011, s.254
72 Jf Jan Fougner mfl., Omstilling og nedbemanning, 2.utgave, Universitetsforlaget, Oslo, 2011, s.259
