Endringsoppsigelser
- Alminnelig lempningsregel, eller moment i saklighetsvurderingen?
Kandidatnummer: 588.
Leveringsfrist: 25. april 2019, kl. 12:00.
Antall ord: 16 436.
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Innledning og tema... 1
1.2 Aktualitet og relevans ... 2
1.3 Problemstilling og relevante spørsmål ... 3
1.4 Avgrensninger og presiseringer ... 4
1.5 Metode, rettskildebruk og terminologi... 4
1.6 Innhold og videre fremstilling ... 6
2 DEL I – ENDRINGSOPPSIGELSESBEGREPET ... 7
2.1 Endringsoppsigelser i lov, forarbeider og rettspraksis ... 8
2.1.1 Endringsoppsigelser i arbeidsmiljøloven og forarbeider ... 8
2.1.2 Endringsoppsigelser i rettspraksis ... 8
2.2 Endringsoppsigelser i juridisk litteratur ... 11
2.3 Endringsoppsigelsesbegrepet - definisjon ... 15
3 DEL II – STYRINGSRETTEN SOM ENDRINGSGRUNNLAG ... 16
3.1 Arbeidsgivers styringsrett ... 17
3.1.1 Styringsrettens bakgrunn og arbeidsgivers endringskompetanse ... 17
3.1.2 Styringsrettens rekkevidde og endringer i løpende arbeidsforhold ... 18
3.1.3 Oppsummering ... 24
3.1.4 Styringsrettens avgrensning mot (endrings)oppsigelsessaker ... 24
3.1.5 Endringsoppsigelser i kraft av styringsretten? ... 26
3.2 Endringsadgangen i typesituasjoner ... 27
3.2.1 Endringer i stillingsnivå, arbeidsoppgaver og arbeidssted ... 27
3.2.2 Endringer i arbeidssted og arbeidsoppgaver ... 29
3.2.3 Endringer i de økonomiske betingelser ... 30
3.2.4 Sammenfatning ... 32
4 DEL III – ENDRINGSOPPSIGELSE – ALMINNELIG LEMPNINGSREGEL ELLER MOMENT I SAKLIGHETSVURDERINGEN? ... 33
4.1 Arbeidsmiljølovens saklighetskrav ... 34
ii
4.1.1 Saklighetskravets bakgrunn ... 34
4.1.2 Allment om saklighetskravet ved oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold ... 35
4.1.3 Arbeidsgivers omplasseringsplikt ... 35
4.1.4 Virksomhetens forhold og virksomhetens interesser... 37
4.1.5 Arbeidstakers interesser og interesseavveiningen ... 38
4.2 Saklighetskravet ved endringsoppsigelser – lempningsregel eller vurderingsmoment? 40 4.2.1 Det materielle saklighetskravet for endringsoppsigelser ... 42
4.2.2 Saklighetskravet og spørsmålet om en lavere terskel i underrettspraksis ... 47
4.2.3 Sammenfatning ... 52
4.2.4 Formålsbetraktninger ... 52
4.2.5 Rettspolitiske og prinsipielle betraktninger ... 54
4.2.6 Hensiktsmessighet og konklusjon ... 55
5 LITTERATURLISTE ... 58
5.1 Litteratur / Juridisk teori ... 58
5.2 Lov / Forarbeider ... 59
5.3 Rettspraksis ... 60
5.3.1 Høyesterettspraksis ... 60
5.3.2 Underrettspraksis ... 60
1
1 Innledning
1.1 Innledning og tema
Temaet for denne avhandlingen hører under rettsområdet arbeidsrett, og omhandler såkalte endringsoppsigelser. Sentralt for dette temaet er spørsmålet om hvilken betydning det har for den materielle saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 at begrepet brukes i rettspleien.1 Med endringsoppsigelser kan det forstås at de innebærer en endring av gjeldende vilkår for et eksisterende arbeidsforhold. Disse spørsmålene om endringsoppsigelser må sees i sammenheng med rekkevidden av arbeidsgivers endringskompetanse i kraft av arbeidsgivers styringsrett, fordi grensedragningen mellom arbeidsgivers endringsadgang gjennom styringsretten og gjennom endringsoppsigelser er sentralt for forståelsen av temaet.
I avhandlingen tas det sikte på å redegjøre for hva en endringsoppsigelse faktisk er, herunder det nærmere innholdet av endringsoppsigelsesbegrepet, og dets plassering i, og betydning for saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7, den materielle vurdering av oppsigelsers saklighet. Videre tas det sikte på å belyse sammenhengen og grensedragningen mellom arbeidsgivers styringsrett og endringsoppsigelser; og dessuten spørsmålet om endringsoppsigelser kan gjennomføres i kraft av styringsretten. Dessuten vil deler av den faglige debatten om, og ulike standpunkter vedrørende endringsoppsigelser belyses.
Avslutningsvis foretas det en vurdering av endringsoppsigelsers hensiktsmessighet fra et rettsteknisk perspektiv, samt en mer prinsipiell vurdering i lys av sentrale arbeidsrettslige hensyn.
Deler av den faglige debatten omkring temaet dreier seg om at endringsoppsigelsesbegrepet ikke er legaldefinert, og at det materielle innholdet av dette dermed er uklart, og bruken av begrepet er derfor problematisk. Dette har sammenheng med en tilsynelatende mangel på et klart og entydig juridisk innhold av begrepet. Rettskildesituasjonen kan derfor være egnet til å skape forvirring og ulikeartet praksis mellom jurister.
1 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. § 15-7.
2
Den uklare rettskildesituasjonen tilsier et behov for en redegjørelse, og en begrepsavklaring med hensyn til hva som menes med begrepet endringsoppsigelse, og hvilke realiteter begrepet beskriver og omfatter. I avhandlingen problematiseres dette, og det vil videre søkes å nærmere definere begrepet med mål om et mer entydig rettslig innhold.
1.2 Aktualitet og relevans
Temaet for avhandlingen omhandler den rettslige betydningen av endringsoppsigelser, som er aktuelt og relevant av flere årsaker. Fra et juridisk ståsted berører tematikken sentrale og interessante områder av arbeidsretten, herunder arbeidsgivers ensidige endringskompetanse i løpende arbeidsforhold, hvordan arbeidsgivers endringskompetanse kan utøves; og hvordan denne begrenses av arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler, og alminnelige saklighetskrav.
Dessuten omhandler temaet også den materielle siden av oppsigelsessaker, spørsmålet om endringsoppsigelsers betydning for arbeidsmiljølovens saklighetskrav til oppsigelser etter § 15-7.
Temaet kan videre være av interesse også utenfor det juridiske fagfeltet, eksempelvis innenfor politikk og næringsliv. Tilknytningen til disse samfunnsområdene vises ved at temaet til dels omhandler, og delvis regulerer arbeidslivet, arbeidsrettslig endringskompetanse og oppsigelser. Fremstillingen av temaet kan bidra til å belyse politiske stridsspørsmål som relaterer seg til interessekonflikter mellom arbeidsgiver- og arbeidstakerinteresser, som kan tilskrives fundamentale samfunnsstrukturer, herunder maktbalansen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. På samme vis kan temaet sies å være av praktisk interesse for arbeidsgiver- og næringslivsinteresser, ved å illustrere styringskompetanse og endringskompetanse innenfor pågående arbeidsforhold. Dette kan være av interesse i for eksempel omstillingsprosesser i ulike virksomheter. I den sammenheng nevnes det at endringsoppsigelser undertiden er blitt fremhevet som et egnet alternativ i forbindelse med nedbemanningsprosesser i virksomheter, sammen med permittering av arbeidstakere; altså som et styringsverktøy for arbeidsgiver.2
Avhandlingen kan dessuten være av en viss akademisk interesse da den omhandler et noe faglig omstridt tema innenfor arbeidsretten, hvor rettstilstanden ikke er umiddelbart åpenbar. I
2 Skarning (2017) s. 83.
3
den forbindelse vil avhandlingen fremheve ulike standpunkter og løsningsforslag for debatten, i lys av øvrige rettskilder.
1.3 Problemstilling og relevante spørsmål
Den overordnede problemstillingen for avhandlingen vil for det første bestå i å nærmere definere hva en endringsoppsigelse faktisk er, og dermed forsøkes det å klargjøre innholdet av begrepet, og hvilke realiteter og situasjoner begrepet beskriver. Utgangspunktet for denne tilnærmingen til spørsmålet er problemet ved at endringsoppsigelsesbegrepet i rettspraksis er brukt til å beskrive ulike realiteter, som er egnet til å skape forvirring og inkonsistens.
For det andre består den overordnede problemstillingen i å belyse den materielle rettslige betydningen av at en oppsigelse karakteriseres som en endringsoppsigelse, og om dette har betydning for saklighetsvurderingen av oppsigelsen etter arbeidsmiljøloven § 15-7; og i så fall hva denne betydningen består i.3 Det sentrale for denne delen av avhandlingen er arbeidsmiljølovens materielle saklighetskrav til oppsigelser, og hvordan endringsoppsigelseskarakteristikken kan plasseres i rettsanvendelsen omkring saklighetskravet; og hvilken betydning dette får for rettsanvendelsen og oppsigelsen.
For å besvare den overordnede problemstilling er det nødvendig å belyse arbeidsgivers styringsrett, og dens betydning for temaet. I den sammenheng vil det i avhandlingen redegjøres for rekkevidden av arbeidsgiver styringsrett, og dessuten om endringsoppsigelser kan gjennomføres i kraft av arbeidsgiver styringsrett. Alternativt om det må foretas en avgrensing mellom arbeidsgivers ensidige endringskompetanse i kraft av styringsretten på den ene siden, og endringsoppsigelser på den annen side.
Videre er det for å besvare den overordnede problemstillingen nødvendig at arbeidsmiljølovens materielle saklighetskrav til oppsigelser belyses. Herunder er det sentralt å redegjøre for om saklighetskravet, og saklighetsvurderingen fortoner seg annerledes i oppsigelsessaker hvor endringsoppsigelser anvendes; sammenlignet med alminnelige oppsigelsessaker.
3 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. § 15-7.
4 1.4 Avgrensninger og presiseringer
Hovedproblemstillingen for avhandlingen er endringsoppsigelser, det nærmere innholdet av, og definisjonen av begrepet; samt dets betydning for den materielle saklighetsvurderingen av oppsigelser. I den forbindelse avgrenses det mot arbeidsmiljølovens prosessuelle regler om oppsigelse, da det er uomtvistet at arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler også gjelder i tilfeller hvor endringsoppsigelsesbegrepet anvendes. Det stilles derfor identiske krav til saksbehandlingen av oppsigelser uavhengig av om endringsoppsigelsesbegrepet anvendes.
Ved behandlingen av arbeidsmiljølovens saklighetskrav i § 15-7 avgrenses avhandlingen til å utelukkende behandle alternativet hvor en oppsigelse er begrunnet i forhold relatert til virksomheten. Denne avgrensningen er gjort på bakgrunn av at dette alternativet synes å være av mest relevans for temaet.
Videre avgrenses avhandlingen mot en fremstilling av de rettslige konsekvenser av en ugyldig oppsigelse. Om dette vises det til arbeidsmiljøloven § 15-5 om ugyldighet ved formuriktige oppsigelser, og § 15-12 om ugyldighet hvor oppsigelsen er begrunnet i usaklige og, eller utenforliggende hensyn.4 Til dette bemerkes det i korthet at drøftelsesplikten etter arbeidsmiljøloven § 15-1, og bestemmelsen om oppsigelsers formkrav etter arbeidsmiljøloven
§ 15-4 også er gjeldende ved bruk av endringsoppsigelser; dette medfører at også endringsoppsigelser kan rammes av ugyldighet i tilfellet formuriktige oppsigelser etter arbeidsmiljøloven § 15-5.
Vedrørende fremstillingen av arbeidsgivers styringsrett, avgrenses denne til det stoffet, og de rettskilder som er av relevans for å besvare den overordnede problemstillingen som det tas sikte på å besvare i avhandlingen.
1.5 Metode, rettskildebruk og terminologi
4 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. §§ 15-5, 15-12.
5
Metodisk tas det i avhandlingen utgangspunkt i den juridiske metodelære. Dette medfører at normene som gjelder for denne legges til grunn for avhandlingen, og at det dermed tas utgangspunkt i anerkjente rettskildefaktorer.5 Videre bemerkes det dessuten at det for arbeidsrettens del særlig gjelder at rettskildefaktoren om privates praksis undertiden kan være av særlig betydning ved at individuelle arbeidsavtaler og kollektive avtaler, i form av tariffavtaler kan ha en sentral betydning på rettsområdet.6
Den overordnede problemstillingen byr imidlertid på et metodisk problem, begrepet endringsoppsigelse fremgår ikke av arbeidsmiljøloven av 2005.7 Begrepet fremgår i hovedsak av rettspraksis og juridisk teori. At begrepet ikke er legaldefinert understrekes videre av at det bare kort er nevnt i arbeidsmiljølovens forarbeider, og da ved en kort henvisning til at begrepet brukes som en situasjonsbeskrivelse.8 Dette medfører at det i den videre fremstillingen i større grad vil bli gjort bruk av juridisk litteratur og rettspraksis for å behandle spørsmål om endringsoppsigelsesbegrepet. Med støtte i foreliggende rettspraksis og juridisk teori vil det derfor i den videre fremstillingen bli argumentert for at eventuell rettsanvendelse vedrørende endringsoppsigelser må gjennomføres ved direkte bruk av de alminnelige stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15, i kombinasjon med aktuell rettspraksis, juridisk teori og forarbeider.9
I forbindelse med anvendelsen av rettspraksis vil det i avhandlingen tas utgangspunkt i høyesterettspraksis der dette foreligger, imidlertid vil det på bakgrunn av manglende praksis fra Høyesterett vedrørende endringsoppsigelser også bli gjort bruk av underrettspraksis der dette er nødvendig. Til dette bemerkes det som et metodisk standpunkt at der det foreligger en klar og konsis praksis fra Høyesterett vil denne legges til grunn som gjeldende rett.10 Underrettspraksis derimot er mindre autoritativ og rettskildevekten er deretter. Videre er det kjent at rettspraksis fra de ulike lagmannsrettene undertiden kan variere mellom domstolene;
anvendelse av underrettspraksis vil skje under dette forbeholdet.11
5 Eckhoff (2001) s. 23.
6 Eckhoff (2001) s. 25, 254-255.
7 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.
8 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 274.
9 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. Kapittel 15.
10 Eckhoff (2001) s. 160.
11 Eckhoff (2001) s. 162.
6
Bruk av juridisk teori og litteratur vil på samme måte anvendes ut ifra forbeholdet om at juridisk teori har begrenset rettskildevekt, og vektingen av litteraturen som rettskildefaktor er betinget av rettskildebruken i den konkrete litteraturen, samt en vurdering av argumentasjonen og den øvrige kildebruken.12
I avhandlingen vil det bli gjort bruk av arbeidsmiljøloven av 2005, stillingsvernsreglene i lovens kapittel 15 er sentrale for den overordnede problemstillingen; dette gjelder særlig § 15- 7.13 Arbeidsmiljøloven kapittel 15 representerer i hovedsak en videreføring av den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977, med forbehold om enkelte endringer i arbeidstakers rett til å stå i stilling, i § 15-11.14 Forholdet mellom de to lovene medfører derfor at relevante rettskilder som skriver seg fra tiden før arbeidsmiljøloven av 2005 fortsatt vil være av relevans for denne avhandlingen.
Terminologisk vil det i avhandlingen tas utgangspunkt i arbeidsrettslige legaldefinisjoner slik de fremgår av arbeidsmiljøloven av 2005, i de tilfeller der det ikke foreligger noen legaldefinisjon vil den anerkjente rettslige forståelsen bli lagt til grunn. Begrepene endringsoppsigelse og arbeidsgivers styringsrett er slike begreper. For styringsrettens del er situasjonen at den nærmere definisjonen er velkjent og anerkjent, dette temaet behandles i avhandlingens del II. For endringsoppsigelser derimot er forståelsen av begrepet mer uklar og flertydig; av den grunn er endringsoppsigelsesbegrepet sentralt i avhandlingen.
1.6 Innhold og videre fremstilling
Avhandlingen omfatter fem deler, i tillegg til innledningen og litteraturlisten omfatter avhandlingen en hoveddel på tre deler.
Del I omhandler endringsoppsigelsesbegrepet, hvor det tas sikte på å besvare den første delen av den overordnede problemstillingen om hva en endringsoppsigelse faktisk er, og hva dette innebærer med hensyn til hvilke realiteter begrepet beskriver og den rettslige betydning av
12 Eckhoff (2001) s. 270.
13 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.
14 Dalheim (2014) note 578.
7
dette. Sentralt for denne delen av avhandlingen er definisjonsspørsmålet og spørsmålet om i hvilke situasjoner endringsoppsigelsesbegrepet burde, og eventuelt ikke burde anvendes.
Videre omhandler del II arbeidsgivers styringsrett som ensidig endringskompetanse, og spørsmålet om endringsoppsigelser kan gjennomføres i kraft av arbeidsgivers styringsrett;
som alternativ til styringsretten som kompetansehjemmel for endringsoppsigelser redegjøres det også for avgrensinger mellom ensidige endringer i kraft av arbeidsgivers styringsrett, og ensidige endringer som krever at arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler anvendes.
I del III redegjøres det for det materielle saklighetskravet i alminnelighet, slik det fremgår av de relevante rettskildene, først og fremst § 15-7 i arbeidsmiljøloven av 2005. Sentralt for denne delen er spørsmålet om saklighetsvurderingen fortoner seg ulikt avhengig av forskjellige oppsigelssakers egenart.
Videre omhandler avhandlingens del III den annen del av den overordnede problemstillingen, og belyser den materielle rettslige betydningen av endringsoppsigelser for saklighetsvurderingen av oppsigelser. Det sentrale for denne delen av avhandlingen er om endringsoppsigelser er av betydning for den normalt høye terskelen for saklighetskravet, og i så fall hvordan dette i praksis fungerer ved vurderingen av saklighetskravet. Avslutningsvis vil det i denne delen av avhandlingen også foretas en mer prinsipiell vurdering av bruken av endringsoppsigelser, og dessuten en hensiktsmessighetsvurdering vedrørende endringsoppsigelsers anvendelse.
2 Del I – Endringsoppsigelsesbegrepet
I denne delen av avhandlingen søkes det å fastlegge det nærmere innholdet av endringsoppsigelsesbegrepet, og dermed nærmere definere begrepet, samtidig som det søkes å klargjøre det innholdet av, og den rettslige betydningen av begrepet. Således søkes det å besvare den første delen av avhandlingens overordnede problemstilling.
8
Det kan argumenteres for at det ikke er uproblematisk å anvende endringsoppsigelsesbegrepet i oppsigelsessaker, all den tid begrepet mangler et klart definert rettslig innhold, og forankring i lov, dette er blitt påpekt av blant annet Aagaard.15
2.1 Endringsoppsigelser i lov, forarbeider og rettspraksis 2.1.1 Endringsoppsigelser i arbeidsmiljøloven og forarbeider
Endringsoppsigelsesbegrepet omtales bare en gang i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005, hvor det vises til at begrepet undertiden brukes som en beskrivelse av situasjoner:
«… hvor det ikke er gitt formell oppsigelse, men hvor tvisten gjelder spørsmålet om innholdet i arbeidet er endret så vesentlig at det i realiteten foreligger en oppsigelse fra en stilling med tilbud om jobb i en annen stilling».16
Med unntak av denne formuleringen synes det ikke å eksistere noen nærmere definisjon eller forklaring av endringsoppsigelsesbegrepet i hverken arbeidsmiljøloven av 2005 eller lovens forarbeider. Begrepet mangler således et klart definert rettslig innhold. Anvendelse av endringsoppsigelsesbegrepet er av den grunn problematisk ved at det mangler en entydig forankring i en autoritativ rettskilde; all den tid begrepet tillegges ulik betydning, i rettspraksis.
Formuleringen som er brukt i forarbeidene synes imidlertid å ta sikte på situasjoner hvor arbeidsgivers endringer av et eksisterende arbeidsforhold etter sin art er så omfattende at endringen(e) er å anse som en terminering av arbeidsforholdet.
2.1.2 Endringsoppsigelser i rettspraksis
Som Aagaard påpeker fremstår bruken av endringsoppsigelsesbegrepet i rettspraksis som inkonsistent, ved at begrepet undertiden er blitt anvendt om ulike realiteter.17 Basert på sin
15 Aagaard (2005) s. 233.
16 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 274.
17 Aagaard (2005) s. 233.
9
gjennomgang av rettspraksis identifiserer Aagaard tre ulike situasjoner hvor endringsoppsigelsesbegrepet brukes for å beskrive ulike realiteter.
For det første vises det i Aagaards artikkel til situasjoner hvor arbeidsgiver:
«… ønsker å foreta en endring av arbeidsoppgaver eller vilkår som arbeidsgiver forutsetter ikke er i strid med arbeidsavtalen, mens arbeidstakeren mener endringen ligger utenfor og derfor ikke omfattes av styringsretten. Arbeidstaker beskriver endringen som en endringsoppsigelse til tross for at arbeidsgiver ikke har ment … å bringe arbeidsavtalen til opphør».18
Deretter viser Aagaard til situasjoner hvor arbeidsgiver ensidig gjennomfører endringer i arbeidsforholdet som ligger utenfor den ensidige endringskompetansen av arbeidsgiver styringsrett.19
Endelig fremholder Aagaard situasjonen hvor arbeidsgiverens intensjon er å terminere arbeidsforholdet, men i kombinasjon med oppsigelsen tilbys den oppsagte arbeidstakeren en ny stilling i virksomheten, eventuelt den samme stillingen som tidligere; men på nye eller endrede vilkår.20
De situasjonene Aagaard fremholder synes imidlertid å omhandle i hovedsak to ulike forhold.
De to førstnevnte av situasjonene synes i realiteten å omhandle tvister om arbeidsgivers styringsrett, og spørsmålene om dens rekkevidde og hvilke endringer som arbeidsgiver ensidig kan gjennomføre i kraft av sin styringsrett. Den sistnevnte av situasjonene Aagaard fremhever ser derimot ut til å være en oppsigelsessak hvor det i kombinasjon med oppsigelsen tilbys videre arbeid i virksomheten. I realiteten foreligger det altså to ulike rettshandlinger fra arbeidsgiver, en oppsigelse og et jobbtilbud, som gis samtidig; eller i nær tilknytning til hverandre. For en mer klar og entydig forståelse av endringsoppsigelsesbegrepet kan det derfor være grunn til å begynne med en sondering mellom disse to situasjonene.
18 Aagaard (2005) s. 233.
19 Aagaard (2005) s. 234.
20 Aagaard (2005) s. 235.
10
Forskjellen mellom disse situasjonene kan illustreres ved at endringsoppsigelsesbegrepet anvendes på ulike måter i rettspraksis.
Høyesterettsdommen Rt. 2004 s. 76 (Allmennlærer) er egnet til å belyse situasjonen hvor tvisten i realiteten gjelder spørsmål om styringsrettens rekkevidde og om den aktuelle endringen kan gjennomføres ensidig i kraft av arbeidsgivers styringsrett. I denne saken som omhandlet en lærer ved en skole i Oslo, mottok læreren et brev fra rektor om at stillingen som fast ansatt allmennlærer ble endret til en stilling som midlertidig ansatt faglærer; endringen var begrunnet i lærerens manglende utdanning for stillingen som allmennlærer.21 Høyesterett karakteriserte rektors brev som en endringsoppsigelse, fordi det i realiteten innebar en oppsigelse fra stillingen som allmennlærer, og et tilbud, eller påbud om stillingen som faglærer.22
Det fremstår likevel som åpenbart at arbeidsgivers mening i saken var å gjennomføre endringen ensidig i kraft av styringsretten, som en type omplassering, all den tid brevet ikke var utformet som en oppsigelse; og avvek fra arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler.
Høyesterett konkluderte med at brevet innebar at det forelå en formuriktig oppsigelse, som derfor var ugyldig etter arbeidsmiljølovens bestemmelser.23
Tilfellet hvor arbeidsgivers intensjon har vært å terminere arbeidsforholdet, men hvor det samtidig gis et tilbud om en ny stilling under nye, eller endrede vilkår belyses av Gulating lagmannsretts dom, LG-2017-79660-2 (Apply Sørco). I denne saken stod virksomheten i en vanskelig økonomisk situasjon som følge av den såkalte oljekrisen i 2014, og etter at en av de ansatte ikke ville gå med på frivillig lønnsnedgang, mottok han en oppsigelse, sammen med et tilbud om en stilling som i realiteten var den samme stillingen som tidligere i virksomheten, men på endrede vilkår.24
Allmennlærer-dommens anvendelse av endringsoppsigelsesbegrepet synes å harmonere med den siterte formuleringen som er brukt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005, ved at det
21 Rt. 2004 s. 76.
22 Rt. 2004 s. 76.
23 Rt. 2004 s. 76.
24 LG-2017-79660-2.
11
i saken ikke forelå noen formell og formriktig oppsigelse.25 I sistnevnte dom synes imidlertid lagmannsrettens bruk, og forståelse av endringsoppsigelsesbegrepet å forutsette at det er gitt en formell oppsigelse som oppfyller arbeidsmiljølovens krav til oppsigelse, i dommen heter det også at:
«Dersom arbeidsgiver foretar ensidige endringer som kan betegnes som endringsoppsigelse må vilkårene for oppsigelse være til stede …».26
Høyesterett og Gulating lagmannsrett synes med dette å legge til grunn hver sin forståelse av endringsoppsigelsesbegrepet. Foruten det problematiske i at domstolenes begrepsforståelse ser ut til å stå i motstrid til hverandre, og at lagmannsrettens bruk av begrepet avviker fra Høyesteretts; ser det ut til å virke som om domstolene også har en ulik forståelse av hvilke realiteter endringsoppsigelsesbegrepet faktisk beskriver.
2.2 Endringsoppsigelser i juridisk litteratur
Fougner argumenterer for at endringsoppsigelsesbegrepet er blitt innarbeidet gjennom rettspraksis og juridisk teori, han viser i den forbindelse til flere høyesterettsdommer og juridisk litteratur som han tar til støtte for dette standpunktet.27 Fougners synes å bygge sitt standpunkt på to momenter. For det første at begrepet er innarbeidet, og for det andre at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 ikke står i veien for bruk av endringsoppsigelser så lenge lovens krav til oppsigelser er etterfulgt.28 Han legger til grunn følgende definisjon av endringsoppsigelsesbegrepet:
«En oppsigelse som har til formål å endre innholdet av en arbeidsavtale, kan betegnes som en ‘endringsoppsigelse’».29
Fougners forståelse av endringsoppsigelsesbegrepet synes dermed å avvike fra formuleringen som anvendes i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005, ved at det forutsettes at det
25 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 274.
26 LG-2017-79660-2 s. 15.
27 Fougner (2016) s. 257.
28 Fougner (2016) s. 257-258.
29 Fougner (2016) s. 257.
12
foreligger en formell oppsigelse som oppfyller lovens vilkår til oppsigelser; altså ligner denne forståelsen av begrepet på situasjonen hvor arbeidsgivers intensjon har vært å terminere arbeidsforholdet, og samtidig tilby en ny stilling til arbeidstakeren på nye eller endrede betingelser. Fougners standpunkt synes også å antyde at endringsoppsigelser er å anse som et verktøy for arbeidsgiver til å gjennomføre endringer i bestående arbeidsforhold, som vil være for omfattende til å kunne gjennomføres i kraft av styringsretten.
Som Aagaard påpeker Skarning at endringsoppsigelsesbegrepet undertiden brukes i de samme tre situasjonene:30 For det første i situasjoner hvor arbeidsgivers ensidige endring av arbeidsforholdet går ut over styringsrettens grenser, deretter i situasjoner hvor formløse ensidige endringer går ut over styringsrettens grenser; og endelig i situasjoner hvor det er gitt en oppsigelse i kombinasjon med tilbud om en ny stilling i virksomheten, på endrede vilkår.31
Skarning synes imidlertid å reservere endringsoppsigelsesbegrepet til den siste av de tre situasjonene, fordi endringsoppsigelser må oppfylle arbeidsmiljølovens oppsigelsesvilkår for å kunne regnes som gyldige.32 Videre påpekes det i den forbindelse sammenhengen mellom endringsoppsigelser og styringsrettens grenser, ved at arbeidsgivers endringer etter sin art enten kan gjennomføres ensidig i kraft av styringsretten.33 Alternativt at de aktuelle endringene er så omfattende at de ikke kan gjennomføres på annen måte enn å si opp det eksisterende arbeidsforholdet, for så å tilby en endret eller ny stilling.34
Til tross for at Skarnings endringsoppsigelsesbegrep reserveres til situasjoner hvor det gis en formell og formriktig oppsigelse, fremgår det av Skarnings resonnement at arbeidsgivers formål med en endringsoppsigelse ikke nødvendigvis er at arbeidsforholdet termineres, men heller at meningen er at sentrale, eller vesentlige deler av arbeidsforholdet skal endres.35 Dette kan ha sammenheng med at Skarning, på samme måte som Fougner ser ut til å anse endringsoppsigelser som et virkemiddel arbeidsgiver kan bruke i eksempelvis omstillings- og
30 Skarning (2017) s. 83-84.
31 Skarning (2017) s. 83-84.
32 Skarning (2017) s. 84.
33 Skarning (2017) s. 83-84.
34 Skarning (2017) s. 83-84.
35 Skarning (2017) s. 84.
13
omorganiseringsprosesser for å kunne gjennomføre endringer, som ville gått ut over hva som kan endres i kraft av styringsretten.36
Aagaards artikkel om endringsoppsigelser fremstår som en kritikk av bruken av endringsoppsigelsesbegrepet, først og fremst på bakgrunn av at begrepet ser ut til å mangle et konkret innhold, og at det kan brukes til å beskrive situasjoner som omfatter ulike realiteter.37 Imidlertid ser det ut til at han implisitt forutsetter at dersom begrepet skal ha noen betydning må dette være i situasjoner hvor arbeidsgiver faktisk har ment å terminere det eksisterende arbeidsforholdet, og samtidig tilbyr videre arbeid i virksomheten under nye, eller endrede betingelser.38 Det påpekes imidlertid at endringsoppsigelsesbegrepet også passer dårlig i disse situasjonene, da det eneste formålet med bruken er å kamuflere at begrepet innebærer to rettshandlinger: oppsigelsen av det eksisterende arbeidsforholdet, og tilbudet om et nytt arbeidsforhold; hvorav den siste undertiden er av relevans for saklighetsvurderingen av oppsigelsen.39
Stein Owe ser ut til å stille seg positiv til anvendelse av endringsoppsigelsesbegrepet, men fremhever for definisjonsspørsmålet en viktig distinksjon for begrepet.
I sin artikkel er Owe opptatt av å skille mellom situasjonene der det i det ene tilfellet gis en formell og formriktig oppsigelse, og i det andre tilfellet foretas ensidige endringer i det bestående arbeidsforholdet som går utover styringsrettens grense; og av den grunn må oppfylle arbeidsmiljølovens oppsigelsesvilkår for å medføre gyldighet.40
Owes poeng er at endringsoppsigelsesbegrepet, og arbeidsmiljølovens regel om automatisk ugyldighet ved tilfellet formuriktige oppsigelser, passer dårlig for situasjoner hvor arbeidsgiver har fattet en ensidig endring, men som overskrider den ensidige endringskompetansen i kraft av arbeidsgiver styringsrett; fordi dette ofte kan «gi uønskede føringer tanken».41 Av den grunn karakteriserer Owe disse situasjonene som
36 Skarning (2017 s. 83-84.
37 Aagaard (2005)
38 Aagaard (2005) s. 236.
39 Aagaard (2005) s. 236.
40 Owe (2016) s. 222.
41 Owe (2016) s. 222.
14
styringsrettsoverskridelser.42 Resonnementet ser ut til å bygge på tanken om at arbeidsmiljøloven § 15-5 medfører automatisk ugyldighet for oppsigelser som ikke oppfyller formkravene etter arbeidsmiljøloven § 15-4, og at endringene som Owe karakteriserer som styringsrettsoverskridelser vil rammes av automatisk ugyldig. Dette til tross for at det aldri har vært arbeidsgivers intensjon å terminere arbeidsforholdet i disse situasjonene, derimot foreligger det i disse situasjonene en feilbedømmelse av styringsrettens rekkevidde og omfang.
I den forbindelse viser han til at lovgivers begrunnelse for reglene om formkrav til oppsigelser er å gi arbeidsgiver en klar oppfordring til å følge oppsigelsesreglene, og å gi arbeidstaker nødvendig informasjon om prosessen og begrunnelsen for oppsigelsen; men at lovens formkrav passer dårlig i situasjoner hvor arbeidsgiver har feilvurdert styringsrettens grenser.43
Selv om Owes distinksjon mellom styringsrettsoverskridelser og endringsoppsigelser primært ser ut til å ta sikte på at rettsanvendelsen for styringsrettsoverskridelsessituasjon burde være enn annen enn arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler, fremstår den språklige forklaringen og skillet mellom situasjonene som hensiktsmessig for definisjonsspørsmålet om endringsoppsigelser.
Dermed argumenteres det i denne avhandlingen med at det Owe karakteriserer som styringsrettsoverskridelsessituasjoner faller utenfor endringsoppsigelsesbegrepet, hvoretter det sentrale er at det i disse situasjonene ikke foreligger en formell oppsigelse, og arbeidsgiver har ikke hatt til hensikt å gi noen oppsigelse.
Owes argument om hvordan disse situasjonene burde løses, ved at arbeidsmiljøloven § 15-5 ikke burde anvendes på styringsrettsoverskridelsessituasjonen, men at disse heller burde vurderes gjennom domstolenes saklighetskontroll, faller imidlertid utenfor denne avhandlingens tema.44
42 Owe (2016) s. 222-223.
43 Owe (2016) s. 228.
44 Owe (2016)
15
Dette innebærer nødvendigvis at også Owes endringsoppsigelsesbegrep reserveres for de situasjoner hvor det faktisk foreligger en formell og formriktig oppsigelse, sammen med et tilbud om en ny, eller samme stilling i virksomheten; på nye eller endrede vilkår.
2.3 Endringsoppsigelsesbegrepet - definisjon
For definisjonsspørsmålet omkring endringsoppsigelser ser det ut til at Owes distinksjon er egnet til å skape et mer entydig og klart innhold av hva en endringsoppsigelse faktisk er:
Endringsoppsigelsesbegrepet reserveres etter dette til de situasjoner hvor det foreligger en formell oppsigelse av det eksisterende arbeidsforholdet, sammen med et tilbud om en stilling i virksomheten, på nye eller endrede vilkår; denne stillingen kan i realiteten være den samme som tidligere. Den rettslige gyldigheten av denne oppsigelsen vil dermed måtte vurderes etter arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler.
Den andre situasjonen, som etter dette faller utenfor endringsoppsigelsesbegrepet, karakteriseres som styringsrettsoverskridelser. I disse sakene har et eksisterende arbeidsforhold blitt ensidig endret av arbeidsgiver, uten at det er gitt en formell og formriktig oppsigelse. Gyldighetsvurderingen av disse situasjonene må vurderes i lys av styringsrettens rammer, og etter saklighetskravet som stilles til utøvelse av arbeidsgivers styringsrett. Om dette saklighetskravet heter det i Rt. 2001 s. 418 (Kårstø):
«Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn».45
Det bemerkes at denne beskrivelsen av endringsoppsigelsesbegrepet avviker fra formuleringen som er lagt til grunn i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005, og det ser dessuten ut til at en slik definisjon mangler forankring i autoritative rettskilder. Imidlertid er en slik definisjon av endringsoppsigelsesbegrepet egnet til å skape et mer klart og entydig innhold av begrepet, og klargjøre hvilke realiteter begrepet faktisk omhandler. Owes
45 Rt. 2001 s. 418 s. 427.
16
formulering om på den ene siden styringsrettsoverskridelser og på den annen side endringsoppsigelser er semantisk egnet til å bedre beskrive de to ulike situasjonenes realiteter, og dessuten til å forbygge forvirring og inkonsistens i rettsanvendelsesprosessen. Videre gjøres det med denne forståelsen av begrepet det klart at fra et rettsteknisk perspektiv er ikke endringsoppsigelser å regne som noe annet enn alminnelige oppsigelser, og at arbeidsmiljølovens oppsigelsesregelverk skal anvendes. Om dette fremholder Skarning at:
«En endringsoppsigelse skal, som andre oppsigelser, tilfredsstille arbeidsmiljølovens krav om at den må være saklig, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Videre skal lovens saksbehandlingsregler følges, slik at det skal være gjennomført et drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1. Endringsoppsigelsesbrevet skal oppfylle kravene i arbeidsmiljøloven § 15-4, herunder retten til å stå i stilling».46
Hvordan endringsoppsigelseskarakteristikken i praksis påvirker den konkrete vurderingen av en oppsigelse hører under avhandlingens del III. Med det foregående står det imidlertid som klart at det som skiller en endringsoppsigelse fra en alminnelig oppsigelse, er at det i endringsoppsigelsessituasjonen i tillegg til en oppsigelse, også foreligger en mulighet for at arbeidsforholdet kan videreføres, men under nye betingelser. Spørsmålet i avhandlingens del III er derfor hvordan dette momentet påvirker saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
3 Del II – Styringsretten som endringsgrunnlag
Temaet for denne delen av avhandlingen er endringsoppsigelser i relasjon til arbeidsgivers styringsrett, og spørsmålet om endringsoppsigelser kan gjennomføres i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Herunder er rekkevidden av styringsrettens ensidige endringskompetanse, og en eventuell grensedragning mellom endringer som kan gjennomføres i kraft av styringsretten;
og endringer som er så vidtgående at arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler kommer til anvendelse sentralt.
46 Skarning (2017) s. 88.
17 3.1 Arbeidsgivers styringsrett
3.1.1 Styringsrettens bakgrunn og arbeidsgivers endringskompetanse
Arbeidsgivers styringsrett er ulovfestet, men er utvilsomt å regne som gjeldende rett.
Styringsretten har en lang forhistorie internasjonalt, i norsk rettspraksis; og kan begrunnes ut ifra flere forhold.47
Styringsrettens kjerne fremgår av Høyesteretts dom Rt. 2000 s. 1602 (Nøkk), og er etter denne normalt definert som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet i sin virksomhet.48 Om styringsretten heter det i Nøkk-dommen at:
«Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. Ved tolkningen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen».49
Fra et sosioøkonomisk perspektiv begrunnes arbeidsgivers styringsrett i partenes ulike posisjoner i arbeidsforholdet, herunder at arbeidstaker selger sin arbeidskraft til arbeidsgiver, og at arbeidergiver som virksomhetseier derfor har naturlig råderett i arbeidsforholdet.50 Et annet perspektiv skriver seg fra at arbeidsavtalen etter sin art er en ufullstendig kontrakt og at arbeidsforholdets dynamiske karakter tilsier at rettigheter og plikter naturlig vil endres over tid, styringsretten er i dette perspektivet å anse som en nødvendighet for å utfylle arbeidskontrakten; og for å tilpasse arbeidsforholdet til endrede forhold.51
En sentral distinksjon for å forstå styringsretten er skillet mellom arbeidsgivers beslutninger som relaterer seg til kontraktsmotparten, arbeidstakeren, og de avgjørelser som gjelder
47 Skjønberg mfl. (2017) s. 97.
48 Rt. 2000 s. 1602 s. 1609.
49 Rt. 2000 s. 1602 (Nøkk) s. 1609.
50 Skjønberg mfl. (2017) s. 97.
51 Skjønberg mfl. (2017) s. 97.
18
virksomhetsledelse.52 Til dette hører skillet mellom arbeidsgivers heteronome,- og autonome kompetanse, hvor førstnevnte betegner kompetanse til å treffe beslutninger på vegne av andre, i dette tilfellet for arbeidertaker; mens sistnevnte kompetanse betegner kompetansen til å treffe avgjørelser med binding for seg selv, altså for virksomheten.53 Den autonome kompetansen som relateres til virksomhetsledelse springer ut av arbeidsgivers eierskap til virksomheten og produksjonsmidlene, og retten til å råde fritt over disse. Den heteronome kompetansen derimot betegner arbeidsgivers rett til å styre over arbeidsforholdet, i relasjon til arbeidstaker. Det er hovedsakelig denne siden av arbeidsgivers styringsrett som er aktuell for denne avhandlingen.
En rekke typiske beslutninger som hører under arbeidsgivers styringsrett er retten til å fatte beslutninger om nedleggelse og videre drift, samt omfanget av, og innholdet av driften.54 Disse områdene hører under den autonome kompetansen av styringsretten. Videre nevnes retten til å ansette og til å si opp arbeidsforhold, sammen med avgjørelser om arbeidstid og arbeidssted; og beslutninger om organiseringen av virksomhetens arbeid.55 Disse områdene hører imidlertid til den heteronome siden av arbeidsgivers styringsrett, og vil derfor være underlagt begrensninger.
En side av styringsretten som er aktuell i relasjon til endringsoppsigelser er at arbeidsgiver i alminnelighet vil ha behov for å gjennomføre endringer i sin virksomhet. Dette behovet vil tidvis oppstå naturlig på bakgrunn av skiftende samfunnsforhold, endringer i økonomiske rammebetingelser, markedsforhold og tekniske forhold.56
3.1.2 Styringsrettens rekkevidde og endringer i løpende arbeidsforhold
Arbeidsgivers endringskompetanse gjennom styringsretten er underlagt begrensinger av en rekke forhold. De viktigste begrensningene av den ensidige endringsadgangen er de individuelle arbeidsavtaler, de kollektive arbeidsavtaler, lovverket og alminnelige
52 Skjønberg mfl. (2017) s. 99.
53 Skjønberg mfl. (2017) s. 99.
54 Fougner mfl. (2016) s. 93.
55 Fougner mfl. (2016) s. 93.
56 Fougner mfl. (2016) s. 91.
19
saklighetsnormer.57 For spørsmålene som stilles i denne avhandlingen er begrensingene som følger av de individuelle arbeidsavtaler av mest relevans. På bakgrunn av de mange begrensningene som styringsretten er underlagt, omtales styringsretten ofte som en restkompetanse i litteraturen, denne beskrivelsen innebærer at styringsretten gir arbeidsgiver kompetanse til å fatte avgjørelser om forhold vedrørende sin virksomhet som ikke allerede er regulert av de øvrige rettskildene.
En sentral begrunnelse for de begrensningene som påhviler styringsretten er den iboende skjevheten i maktbalansen i arbeidsforhold, som naturlig skriver seg fra det hierarkiske forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver; som i alminnelighet kjennetegner arbeidsforhold. På bakgrunn av vernehensyn er det derfor nødvendig at utøvelsen av styringsrettskompetanse er kontrollert og begrenset, for å unngå misbruk av denne.58
Denne saklighetskontrollen av styringsrettsutøvelse er omtalt i Høyesteretts dom Rt. 2014 s.
402 (Admiral).59 I dommen heter det om saklighetskontrollen at:
«Domstolene skal ikke overprøve om arbeidsgivers beslutninger innenfor rammene for styringsretten er påkrevde eller optimale. Derimot kan domstolene overprøve om det foreligger misbruk av styringsretten, jf. blant annet Rt-2011-841 avsnitt 58. Det innebærer at domstolene må kunne foreta en saklighets- og forsvarlighetskontroll av kvalifikasjonskravene».60
Som Høyesterett gir uttrykk for i denne dommen skal ikke domstolene kunne overprøve den skjønnsmessige begrunnelsen av arbeidsgivers beslutninger, domstolskontroll med styringsrettsutøvelse er begrenset til en saklighetsvurdering av de forhold som arbeidsgivers beslutning bygger på. Dette kan sies å ha sammenheng med at domstolenes ansvar ikke er å overprøve arbeidsgivers vurderinger og prioriteringer for sin virksomhet, men heller å forhindre misbrukssituasjoner. Således kan det argumenteres for at denne saklighetskontrollen har en side til domstolenes kontroll med den offentlige forvaltningen.
57 Fougner mfl. (2016) s. 95.
58 Fougner mfl. (2016) s. 95.
59 Fougner mfl. (2016) s. 95.
60 Rt. 2014 s. 402 (avsnitt 69).
20
I litteraturen er det videre antatt at saklighetskravet til utøvelse av styringsretten har sammenheng med saklighetskravet i oppsigelsessaker slik det fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-7.61 Dette medfører at det må stilles et tilsvarende krav til utøvelse av styringsretten, og til at denne bygger på et forsvarlig og korrekt faktisk grunnlag, samt at utøvelsen ikke er begrunnet i utenforliggende eller usaklige hensyn. Det mest sentrale er imidlertid at saklighetskravet til styringsretten på samme måte som for saklighetskravet til oppsigelser tar sikte på en interesseavveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser.62
Forutsetningen om at utøvelsen av arbeidsgiver styringsrett må skje innenfor rammen av et saklighetskrav fremgår dessuten av høyesterettsdommen Rt. 2001 s. 418 (Kårstø).63 Av dommen fremgår det at det stilles krav til saksbehandlingen ved utøvelse av arbeidsgivers styringsrett som manifesterer seg ved at det:
«… må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn».64
Sammen med saklighetskravet er arbeidsgivers adgang til å gjennomføre ensidige endringer i løpende arbeidsforhold som nevnt, begrenset av den individuelle arbeidsavtalen, de kollektive avtaler og lovverket.65 Dermed må styringsrettens rekkevidde med hensyn til ensidige endringer vurderes i lys av den individuelle arbeidsavtalen mellom partene. Dette var også Høyesteretts utgangspunkt i Rt. 2000 s. 1602 (Nøkk) i forbindelse med spørsmålet om mannskapet på B/S Nøkk kunne integreres i Stavanger kommunes hovedbrannstyrke, dette måtte:
«… avgjøres på grunnlag av en tolkning og utfylling av mannskapets arbeidsavtaler».66
61 Fougner (2016) s. 164.
62 Fougner (2016) s. 164.
63 Fougner mfl. (2018) s. 892.
64 Rt. 2001 s. 418 s. 427.
65 Fougner mfl. (2016) s. 100.
66 Rt. 2000 s. 1602 s. 1609.
21
Videre fremgår det av dommen at det ved utfylling og tolkning av individuelle arbeidsavtaler blant annet skal legges vekt på stillingsbetegnelser, ansettelsen, bransjepraksis og praksis i det aktuelle arbeidsforholdet; og dessuten rimelighet i lys av samfunnsutviklingen.67 I litteraturen er det til dette fremhevet at hele ansettelsesgrunnlaget for arbeidsforholdet må vurderes, herunder partenes forutsetninger ved ansettelsen, virksomhetens og bransjens praksis i lys av tariffområdet.68
Den såkalte grunnpregstandarden har i tilfeller hvor de forannevnte momentene ikke er relevante fungert som en målestokk på om arbeidsgivers endring i arbeidsforholdet faller innenfor eller utenfor styringsrettskompetansen.69
Grunnpregstandardkonstruksjonen forutsetter at den aktuelle stillingen har et fast grunnpreg som kjennetegner arbeidstakers stilling i virksomheten, og som nærmere definerer de arbeidsoppgavene som arbeidstaker plikter å utføre; og videre at grunnpreget i stillingen ligger utenfor hva som ensidig kan endres av arbeidsgiver i kraft av styringsretten.70
En svakhet ved grunnpregstandarden som er blitt påpekt i litteraturen er at den fungerer som et statisk presumsjonsprinsipp.71 Det kan argumenteres for at dette er tilfellet all den tid økonomiske behov, markedskrefter, teknologi, rammebetingelser og samfunnsforhold for øvrig er i stadig endring. I et slikt perspektiv kan det derfor hevdes at grunnpregstandarden fungerer lite hensiktsmessig. På den annen side vil derimot grunnpregstandardens beskyttelse av kjernen i et arbeidsforhold harmonere godt med, og dessuten underbygge arbeidstakers stillingsvern.
Siden årtusenskiftet har imidlertid utviklingen gått i retning av at arbeidsgivers endringsadgang i kraft av styringsretten synes å være noe utvidet. Nøkk-dommen i Rt. 2000 s.
1602 er den første av en rekke dommer som demonstrerer utviklingen.72 Skiftet i Høyesteretts syn på arbeidsgivers endringsadgang kommer til uttrykk gjennom en mer kontraktsrettslig
67 Rt. 2000 s. 1602 s. 1609.
68 Fougner mfl. (2016) s. 100.
69 Fougner mfl. (2016) s. 102-103.
70 Fougner mfl. (2016) s. 103.
71 Fougner mfl. (2016) s. 103.
72 Fougner mfl. (2016) s. 103.
22
tilnærmingsmåte til problemstillingen ved at domstolen tar utgangspunkt i en tolkning og en utfylling av den individuelle arbeidsavtalen; og med forutsetningen om at tolkningen og utfyllingen må skje i lys av omstendighetene rundt ansettelsesprosessen, stillingsbetegnelse, bransjepraksis, og praksis i arbeidsforholdet, og mest sentralt i lys av samfunnsutviklingen for øvrig.73
I motsetning til hva som ville vært tilfellet ved vurderingen arbeidsgivers endringer etter grunnpregstandarden kan det argumenteres for at endringene i Nøkk-dommen gikk utover arbeidsforholdets grunnpreg. Av sakens faktum fremgår det at kommunens endringer omfattet arbeidsstedet, arbeidsomfanget, arbeidsoppgaver og påla arbeidstakerne nye kompetansekrav.74 Om dette skriver førstvoterende i dommen at kommunens endringer ville:
«… medføre ikke ubetydelige endringer i deres arbeidsoppgaver, selv om hovedoppgaven fremdeles består i å være maskinister på B/S Nøkk».75
At Nøkk-dommen er å regne som et prejudikat støttes av at rettstilstanden synes å være videreført i en rekke etterfølgende dommer.76 Imidlertid er det forutsatt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 at grunnpregstandarden fortsatt er å anse som gjeldende rett. Dette fremgår eksplisitt av Ot.prp. nr. 49 (2004-2005):77
«Med mindre arbeidsavtalen er klar, vil den såkalte ‘grunnpregstandarden’ gjelde, det vil si at arbeidsgiver ikke ensidig kan endre stillingens grunnpreg. I utgangspunktet vil spørsmålet være om en eventuell endring av arbeidet ligger innenfor arbeidsavtalen.
Hvorvidt en ensidig endring av arbeidet innebærer et mislighold av denne eller ikke, må vurderes i hvert enkelt tilfelle».78
Høyesterettspraksis og arbeidsmiljølovens forarbeider synes med dette å stå i en viss motstrid med hverandre med hensyn til synet på grunnpregstandarden og arbeidsgivers ensidige
73 Rt. 2000 s. 1602.
74 Fougner mfl. (2016) s. 105.
75 Rt. 2000 s. 1602 s. 1610.
76 Fougner mfl. (2016) s. 105.
77 Fougner mfl. (2016) s. 103.
78 Ot.prp. nr. 49. (2004-2005) s. 250.
23
endringsadgang, imidlertid synes de to rettskildene å være i harmoni om at utgangspunktet for vurderingen av om en endring ligger innenfor styringsrettens rekkevidde beror på en tolkning og en utfylling av arbeidsavtalen, og at vurderingen må foretas konkret for den enkelte sak.
En av høyesterettsdommene som følger Nøkk-dommens premiss for vurderingen er Rt. 2009 s. 1465 (Senvakt). Denne saken gjaldt spørsmålet om Bergen kommune ensidig kunne gjøre endringer i vaktordningen for to sykepleiere ansatt i kommunenes hjemmesykepleie. De to sykepleierne var i forbindelse med egen studiesituasjon ansatt under forutsetningen om at de bare skulle arbeide kveldsvakter i hjemmesykepleien. Kommunens endring var begrunnet ut ifra organisatoriske hensyn, om at ingen av sykepleierne i kommunens hjemmesykepleie bare skulle arbeide kveldsvakter.79
Som i Nøkk-dommen tar Høyesterett utgangspunkt i en kontraktsrettslig tilnærming til saken, og uttaler at:
«Dersom ikke arbeidsgiveren har gitt særskilt avkall på styringsretten, må arbeidsgiveren i kraft av styringsretten innenfor de rammer som følger av lovgivning og tariffavtaler, kunne endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet».80
I den videre vurderingen av om arbeidsgiveres ensidige endringer endrer det som særpreger, definerer eller fremstår som vesentlig for arbeidsforholdet vises det til de samme vurderingsmomentene som ble trukket frem i Nøkk-dommen, og med henvisning til Rt. 2008 s. 856 (Theatercafeen) uttales det at de nevnte momentene er av generell betydning for fastleggelsen av grensene til styringsretten.81
Ved den konkrete vurderingen i Senvakt-dommen kom Høyesterett til at en endring av vaktordningen med hensyn til partenes forutsetninger ved ansettelsen ville være:
79 Rt. 2009 s. 1465.
80 Rt. 2009 s. 1465 (avsnitt 41).
81 Rt. 2009 s. 1465 (avsnitt 41).
24
«… en så vesentlig endring av arbeidsforholdet at den normalt ikke kan gjennomføres i kraft av styringsretten».82
I litteraturen er det foreslått at denne mer kontraktsrettslige tilnærmingen til spørsmålet om endringsadgangen i kraft av styringsretten bygger på et presumsjonsprinsipp som innebærer at arbeidstaker gjennom sin kompetanse er ansatt i virksomheten for å dekke virksomhetens til enhver tid skiftende behov for kompetanse.83 Det argumenteres videre for at denne presumsjonen er mer hensiktsmessig med hensyn til et dynamisk perspektiv på arbeidslivet og samfunnsforhold.84
3.1.3 Oppsummering
Av gjennomgangen av de forannevnte høyesterettsdommene fremgår det at rekkevidden for arbeidsgivers ensidige endringsadgang i kraft av styringsretten beror på en konkret vurdering i den enkelte sak. Denne konkrete vurderingen tar utgangspunkt i en tolkning og utfylling av den individuelle arbeidsavtalen, videre må den aktuelle endringen være innenfor rammen av hva den individuelle arbeidsavtalen, de kollektive avtaler og lovverket tillater. For rammen av den individuelle arbeidsavtalen må den ensidige endringen ikke være vesentlig for arbeidsforholdet, i vurderingen av hva som anses for å være vesentlig for det enkelte arbeidsforholdet er en rekke momenter av relevans. Herunder samfunnsutviklingen og rimelighetshensyn, dette åpner for en bred helhetsvurdering; og den enkelte arbeidstaker må etter dette finne seg i at arbeidsgiver kan gjøre ikke-ubetydelige endringer i arbeidsforholdet.
3.1.4 Styringsrettens avgrensning mot (endrings)oppsigelsessaker
Som det fremgår av Senvakt-dommen finnes det imidlertid en grense mellom arbeidsgivers ensidige endringsadgang i kraft av styringsretten, og tilsvarende endringer som krever at vilkårene for oppsigelse er tilstede. I Senvakt-dommen ved en henvisning til Arbeidslivslovsutvalget i NOU 2004:5 er dette formulert som at:
82 Rt. 2009 s. 1465 (avsnitt 42).
83 Fougner mfl. (2016) s. 107.
84 Fougner mfl. (2016) s. 107.
25
«Vesentlige endringer i arbeidstidsordningen som ikke kommer klart til uttrykk i en avtale kan arbeidsgiver bare gjennomføre dersom det oppnås enighet eller vilkårene for oppsigelse er tilstede».85
Høyesterett uttaler dessuten i det videre at dersom den forannevnte vurderingen utelukker ensidige endringer i kraft av arbeidsgivers styringsrett kan disse ikke «… endres på annen måte enn ved endringsoppsigelse».86
På spørsmålet om hvor grensen mellom arbeidsgivers ensidige endringsadgang og endringer som enten krever samtykke fra arbeidstaker, eller at vilkårene for oppsigelse er oppfylt blir svaret derfor at dette beror på en konkret vurdering for den enkelte sak. Denne vurderingen må følge den overnevnte fremgangsmåten som nevnt under avhandlingens punkt 3.1.2.
Oppsummert kan grensen mellom arbeidsgivers ensidige endringsadgang og endringsoppsigelser trekkes mellom endringer som på den ene siden karakteriseres som ikke- vesentlige endringer, og på den andre siden vesentlige endringer.87 Om dette heter det som allerede nevnt, i Senvakt-dommen at:
«… arbeidsgiveren i kraft av styringsretten innenfor de rammer som følger av lovgivning og tariffavtaler, kunne endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet».88
Vurderingen av hva som er en vesentlig del av arbeidsforholdet må vurderes konkret, og beror på en tolkning av arbeidsavtalen, og følger i utgangspunktet en alminnelig avtaletolkning.
Skarning fremholder stillingsbetegnelse og stillingens art og grad av generalitet, sammen med arbeidsoppgaver, og særlig arbeidsoppgavene i lys av stillingens art som sentrale momenter i denne vurderingen; også partenes forutsetninger fremholdes som et sentralt moment.89
85 Rt. 2009 s. 1465 (avsnitt 42).
86 Rt. 2009 s. 1465 (avsnitt 43).
87 Skarning (2017) s. 85.
88 Rt. 2009 s. 1465 (avsnitt 41)
89 Skarning (2017 s. 85-86.
26
3.1.5 Endringsoppsigelser i kraft av styringsretten?
Svaret på spørsmålet om endringsoppsigelser kan gjennomføres i kraft av arbeidsgivers styringsrett beror etter det foregående først og fremst på definisjonen av hva en endringsoppsigelse faktisk er.
I avhandlingen er det under del I lagt til grunn at det må skilles mellom på den ene siden styringsrettsoverskridelser og endringsoppsigelser. Styringsrettsoverskridelser innebærer at arbeidsgiver ensidig har gjort endringer i et bestående arbeidsforhold, disse endringene overskrider endringskompetansen som ligger i styringsretten ved at endringene etter sin art er for omfattende slik at det kreves samtykke fra arbeidstaker. Alternativet er at endringen gjøres gjennom en oppsigelse av det eksisterende arbeidsforholdet og deretter en nyansettelse av den oppsagte arbeidstakeren, altså en endringsoppsigelse.
Etter denne definisjonen av endringsoppsigelsesbegrepet og styringsrettsoverskridelser er det per definisjon umulig å gjennomføre en endringsoppsigelse i kraft av styringsretten, fordi dette krever at prosessen oppfyller arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler; og dermed blir å karakterisere som en oppsigelsessak. Dersom en ensidig endring, som etter sin art er så vidtgående at det egentlig kreves oppsigelsesform, gjennomføres i kraft av arbeidsgivers styringsrett, vil dette være en rettsstridig handling; og arbeidstaker vil kunne reise søksmål mot arbeidsgiver.
I rettspraksis kan Agder lagmannsretts dom, LA-2002-885 (Storebrand) tjene som eksempel.
Saken gjaldt et krav mot staten om yrkesskadeerstatning samt et krav mot arbeidsgiver om erstatning på bakgrunn av psykisk skade voldt ved såkalt fristilling etter en nedbemanningsprosess.90 Om fristillingen uttaler førstvoterende:
«A ble riktig nok ikke endelig oppsagt fra Storebrand-konsernet. Det fant sted en omdanning av arbeidsforholdet hvor hun fikk en ny stilling med et annet arbeidsfelt i Arendal. Sluttresultatet er i samsvar med arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 1. punktum hvoretter en oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak
90 LA-2002-885.
27
ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiveren har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren».91
Videre heter det i dommen at:
«Det må vurderes konkret hvorvidt en fristilling innebærer en endring av arbeidsforholdet innenfor rammen av arbeidsgiverens alminnelige styringsrett, eller en endringsoppsigelse som aktiverer stillingsvernsreglene … Lagmannsretten finner at fristillingen av A innebar en oppsigelse. Den var et ledd i avviklingen av hennes arbeidsforhold hvorved hun ble fratatt sine arbeidsoppgaver og overført til et annet arbeidssted i en rolle som «omstillingskandidat» uten klare arbeidsoppgaver».92
Lagmannsretten vurderer altså fristillingen konkret i forhold til arbeidsgivers ensidige endringsadgang i kraft av styringsretten, og finner at fristillingen ikke kan gjennomføres i kraft av styringsretten; fristillingen måtte nødvendigvis vært gjennomført i oppsigelsesform.
Fristillingen var derfor å regne som en rettsstridig handling.
3.2 Endringsadgangen i typesituasjoner
I det følgende søkes det å gi en fremstilling av grensedragningen mellom arbeidsgivers adgang til å gjennomføre ensidige endringer i løpende arbeidsforhold, og endringer som gjelder en vesentlig del av arbeidsforholdet, og som derfor krever at arbeidsmiljølovens vilkår for oppsigelse er oppfylt; alternativt at arbeidstaker samtykker i de aktuelle endringene. Med dette søkes det å oppstille noen mer generelle retningslinjer for spørsmålet, annet enn at det hele beror på en konkret vurdering. Og videre om det kan identifiseres noen endringssituasjoner som etter sin art er så vesentlige for arbeidsforhold, at de ikke kan gjennomføres uten at endringer går veien om arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler.
3.2.1 Endringer i stillingsnivå, arbeidsoppgaver og arbeidssted
91 LA-2002-885.
92 LA-2002-885.
28
Den første av typesituasjonene som skal undersøkes nærmere er situasjonen der arbeidsgiver i kraft av styringsretten ensidig foretar en endring i arbeidstakers stillingsnivå. Gulating lagmannsretts dom LG-2013-100448 omhandlet to forpleiningsledere som arbeidet offshore i selskapet ESS. Saken hadde to hovedspørsmål, hvorav det ene gjaldt spørsmålet om de to forpleiningslederne var utsatt for aldersdiskriminering i forbindelse med forflytning.93 For denne avhandlingens del er det imidlertid spørsmålet om forflytningene kunne gjennomføres ensidig i kraft av styringsretten som er av relevans.
Lagmannsretten ser ut til å ha fulgt fremgangsmåten som skissert i Nøkk-dommen i forbindelse med spørsmålet om styringsrettens rekkevidde og grense, og kom via en tolkning og utfylling av de aktuelle arbeidsavtalene til at forpleiningslederne ikke hadde en avtalefestet rett til å arbeide på Statfjordfeltet, deretter ble det vurdert om endringen gikk utover styringsrettens grense.94 Spørsmålet ble av retten konkret formulert som:
«Det ene er om endringene i de ankende parters stillinger, arbeidsoppgaver og arbeidshverdager var så store at beslutningene gikk utover arbeidsgivers styringsrett».95
Lagmannsretten bemerket videre at arbeidsgivers endringer ble gjennomført som følge av en kontrakt med daværende Statoil i 2011, endringene medførte at innholdet i forpleiningsledernes stilling ble endret ved en økning i antall praktiske oppgaver og såkalt
«hands on»-ledelse; deler av de administrative oppgavene ble overført til Statoil.96 De to forpleiningslederne beholdt imidlertid samme stillingsnivå, skiftordning og lønn som tidligere.97
Videre fremhevet lagmannsretten at det er av betydning for fastsettelsen av rammene for styringsretten at det er snakk om lederstillinger, fordi arbeidsgiver kunne forvente en høyere grad av fleksibilitet vedrørende rotasjon som innebærer endring i arbeidssted og
93 LG-2013-100448.
94 LG-2013-100448.
95 LG-2013-100448
96 LG-2013-100448.
97 LG-2013-100448.
29
arbeidsoppgaver, enn hva som kunne forventes av arbeidstakere i lavere stillingsnivå.98 Lagmannsrettens resonnement synes å bygge på at virksomhetens praksis er av relevans.
Deretter ser lagmannsretten ut til å vektlegge bransjepraksis, og om dette vurderingsmomentet fremgår det av dommen at forpleiningsbransjen innebærer en stor grad av forflytning av arbeidskraft på bakgrunn av kompetanseutviklingshensyn og mangel på forutsigbarhet i bransjen; noe som skriver seg fra konkurranse om rammeavtaler og en konstant endring i hvor det er behov for selskapets arbeidskraft.99 Om dette uttaler lagmannsretten at:
«Etter lagmannsrettens syn kan forflytning til en stilling som er plassert i en annen stillingskategori ikke i seg selv ligge utenfor styringsretten så lenge arbeidstaker beholder sin lønn».100
Deretter ble de aktuelle endringene i saken vurdert i forbindelse med saklighetsnormen med henvisning til hvordan denne er formulert i Rt. 2001 s. 418 (Kårstø). Til dette bemerkes det at lagmannsretten ser ut til å ha fulgt Høyesteretts fremgangsmåte med hensyn til at samfunnsutvikling og virksomhetens behov er i stadig endring, og at arbeidstaker av den grunn må godta ikke-ubetydelige endringer i arbeidsforholdet.
For avhandlingens del er det av relevans at lagmannsretten i den overnevnte formuleringen ser ut til å sette en konkret grense for ensidige endringer i kraft av styringsretten når det kommer til endringer i de økonomiske betingelser, altså at arbeidsgiver kan foreta ikke-ubetydelige endringer så lenge dette ikke går ut over arbeidstakers lønnsbetingelser. Av dette kan det sluttes at slike endringer etter sin art regnes som så vesentlige at disse forutsetter at arbeidsgiver igangsetter en oppsigelsesprosess.
3.2.2 Endringer i arbeidssted og arbeidsoppgaver
Nøkk-dommen i Rt. 2000 s. 1602 illustrerer at arbeidsgiver langt på vei ensidig i kraft av styringsretten kan gjøre betydelige endringer for arbeidstaker i forbindelse med arbeidssted og arbeidsoppgaver. Stavanger kommunes beslutning om integrering av maskinistene på B/S
98 LG-2013-100448.
99 LG-2013-100448.
100 LG-2013-100448.
30
Nøkk inn i kommunens hovedbrannstyrke innebar at de to maskinistene ville få endret arbeidsstedet sitt de ukene de hadde dagvakter, fra et arbeidssted på, eller i tilknytning til brannbåten til stedet hvor hovedbrannstyrken hadde sin arbeidsplass.101
Kommunens endringer medførte også at de to maskinistene på brannbåten fikk en «ikke ubetydelig økning» i tilleggsoppgaver, disse tilleggsoppgavene kom som en følge av at maskinistene ble integrert i hovedbrannstyrken.102 Dette medførte dessuten at maskinistene måtte gjennomgå opplæring for å tilegne seg nødvendig kompetanse som de nye tilleggsoppgavene forutsatte.103
Som i den forannevnte dommen fra Gulating lagmannsrett i LG-2013-100448 bemerkes det at maskinistene i Nøkk-saken beholdt samme stillingsgrad, som brannmestre og dessuten beholdt de også de samme lønnsbetingelsene som de hadde hatt før kommunens endringer.104 Dette viser at det også i Nøkk-dommen kan se ut til at ensidige endringer i de økonomiske betingelsene til arbeidstaker, og dessuten også endringer som medfører en degradering i stillingsnivå ligger utenfor den ensidige endringsadgangen som følger av arbeidsgivers styringsrett.
3.2.3 Endringer i de økonomiske betingelser
Høyesterettsdommen i Rt. 2008 s. 856 (Theatercafeen) er av interesse for spørsmålet om arbeidsgivers adgang til ensidige endringer i kraft av styringsretten når det gjelder arbeidstakers økonomiske betingelser.
Sentralt i dommen var det at arbeidsgiver ensidig bestemte at servitørene i restauranten ble pålagt å dele tips som ble mottatt av restaurantens gjester med de øvrige ansatte i virksomheten, spørsmålet i saken var om en slik endringsbeslutning lå innenfor
101 Rt. 2000 s. 1602 s. 1610.
102 Rt. 2000 s. 1602 s. 1610.
103 Rt. 2000 s. 1602 s. 1611.
104 Rt. 2000 s. 1602 s. 1610.
