Foreldelsesfristens utgangspunkt for erstatningskrav ved prosjekteringsfeil
Kandidatnummer: 648 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 15 224
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema ... 1
1.2 Problemstilling ... 1
1.3 Oppgavens eksempel ... 2
1.4 Rettskildebildet og metode ... 3
1.5 Fremstillingen videre ... 4
2 VILKÅR FOR FRISTSTART ... 5
2.1 Foreldelsesloven § 3 nr. 1 og nr. 2 ... 5
2.2 Rettspraksis oppstiller tilleggsvilkår ... 8
2.3 Tilleggsvilkåret skaper uklarhet ... 11
2.4 Vekting av rettskildefaktorene ... 12
3 NÅR FORDRINGEN TIDLIGST KAN KREVES ... 13
3.1 Innledning ... 13
3.2 Når erstatning objektivt sett kan kreves ... 13
3.2.1 Kontraktsretten ... 13
3.2.2 Prosjekteringsfeil ... 15
3.3 Betydningen av etterfølgende skade ... 17
3.3.1 Innledning ... 17
3.3.2 Forarbeider ... 17
3.3.3 Høyesterettspraksis ... 18
3.3.3.1 Ulike syn på skadens betydning ... 18
3.3.3.2 Om det er grunnlag for et skille ... 21
3.3.3.3 Om rådgivningsdommene er fraveket ... 24
3.3.3.4 Dommenes betydning for prosjekteringsfeil ... 24
3.3.4 Lagmannsrettspraksis ... 26
3.3.5 Reelle hensyn ... 28
3.4 Vekting av rettskildefaktorene ... 31
4 NÅR MISLIGHOLDET INNTRER ... 32
4.1 Innledning ... 32
4.2 Kontraktsretten ... 32
4.3 Prosjekteringsfeil ... 33
4.3.1 Omsorgsforpliktelse ... 33
4.3.2 Forprosjektering ... 34
4.3.3 Løpende prosjektering ... 35
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 37
6 KILDEREGISTER ... 38
1 1 Innledning
1.1 Tema
Tema for oppgaven er foreldelse ved prosjekteringsfeil. Foreldelse vil si at et krav går tapt som følge av at kreditor ikke har avbrutt en lovbestemt frist.1 Begrunnelsen for foreldelsesreglene er at jo lengre tid som går, jo mindre legitim og beskyttelsesverdig er kravet.2 Foreldelse kan likevel få store økonomiske konsekvenser for den som taper kravet sitt.
Prosjektering innebærer planlegging av et byggeprosjekt slik det utføres av arkitekt, ingeniør eller andre fagkyndige prosjekterende. Det er byggherre eller totalentreprenør med ekstern råd- giver som er oppdragsgiver. Prosjekteringen gjennomføres ved å utarbeide beskrivelser, bereg- ninger og tegninger.3 Dersom den prosjekterende som følge av uaktsomhet ikke har utført opp- draget i samsvar med kontrakten, foreligger det en prosjekteringsfeil.4 Uaktsomheten kan ha sin bakgrunn i faglig svikt, faktisk villfarelse eller rettsvillfarelse. Konkrete eksempler er mang- lende fagkunnskaper, slurv, galt materialvalg, ugunstig tilpasning til grunnforhold og mangel- full kjennskap til offentligrettslige krav.5
Feil i beskrivelser, tegninger eller beregninger kan medføre at det også gjøres feil i byggepro- sessen. Oppdragsgiveren kan bli etterlatt med høye utbedringskostnader eller at hele prosjektet må rives. Det kan være snakk om så store beløp at han i verste fall kan bli slått konkurs. Når oppdragsgiveren risikerer så alvorlige konsekvenser er det et stort behov for forutsigbarhet.
Reglene er derfor ment å være enkle å praktisere. Foreldelse er likevel et tvistetema som ofte tas til domstolene.
1.2 Problemstilling
Problemstillingen i oppgaven er følgende: Når begynner foreldelsesfristen å løpe for erstat- ningskrav ved prosjekteringsfeil i næringsbygg- og anleggsprosjekter?
Det rettslige grunnlaget for foreldelsesfristens utgangspunkt er foreldelsesloven6 § 3. Første ledd bestemmer at fristen begynner å løpe når fordringshaveren «tidligst har rett til å kreve oppfyllelse». Annet ledd gjelder spesielt for misligholdskrav, som bestemmer at fristen begyn- ner å løpe når «misligholdet inntrer». Om forholdet mellom bestemmelsene uttaler forarbeidene til foreldelsesloven at § 3 nr. 2 er en presisering av nr. 1.7 Uttalelsen har skapt grobunn for en
1 Jf. foreldelsesloven § 24.
2 Jf. Røed (2010) s. 49.
3 Jf. Røed (2006) s. 33 og LA-2015-26882.
4 Jf. NS 8401 punkt 13.1.
5 Jf. disposisjonen til Holth.
6 Lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer.
7 Ot.prp.nr.38 (1977-1978) s. 53.
2
utvikling i rettspraksis som har skapt debatt og usikkerhet rundt foreldelsesfristens utgangs- punkt. Oppgaven søker å ta standpunkt både til hvilke generelle regler som må sies å følge av gjeldende rett, og hvordan reglene skal anvendes på prosjekteringsfeil.
Det kan innvendes at problemstillingen ikke synes å være praktisk viktig, ettersom urimelighet ved skjulte mangler avhjelpes av tilleggsfristen i foreldelsesloven § 10 nr. 1. Regelen gir ska- delidte en tilleggsfrist på ett år fra han fikk eller burde ha fått nødvendig kunnskap om mange- len. Problemet er at regelen i mange tilfeller praktiseres strengt,8 slik at det ikke skal så mye til før tilleggsfristen begynner å løpe.9 Fristen på ett år er dessuten kort med på tanke på at fristav- brytelse krever at det tas rettslige skritt mot skyldneren.10 Uklare regler om friststart kan gjøre at fordringshaver tror at den alminnelige fristen fremdeles løper, og derfor beslutter å ikke ta rettslige skritt før årsaksbildet er på det rene. Innen den tid kan tilleggsfristen ha løpt ut.11 Med uklare regler om den alminnelige foreldelsesfristens utgangspunkt og streng praktisering av tilleggsfristen, kan foreldelsesvirkningen komme overraskende på fordringshaveren. Oppga- vens problemstilling er derfor praktisk viktig.
1.3 Oppgavens eksempel
Oppgaven tar utgangspunkt i et typisk eksempel: Peder prosjekterer et lagerbygg for byggherre Marte. Den 1. juni 2012 beslutter han at taket skal bygges av et materiale som ikke er egnet.
Prosjekteringsmaterialet leveres til entreprenør 1. desember 2012, og taket oppføres 1. juni 2013. Lageret overtas et år senere, 1. juni 2014. Nesten to år etter overtakelsen, 1. april 2016, raser taket sammen.
Marte tar kontakt med både Peder og entreprenør. Etter to måneder med befaringer og disku- sjoner er det 1. mai 2016 klart at ingen vil påta seg skylden for skadene. Det kan ta tid å få avdekket skadeårsaken. På dette tidspunktet er det fire år siden materialvalget ble foretatt, tre og et halvt år siden hun mottok prosjekteringsmaterialet, snart tre år siden oppføringen, snart to år siden hun overtok lagerbygget og en måned siden taket raste sammen. Marte lurer på når hun må ta rettslige skritt for å forhindre foreldelse, og hvem de skal rettes mot. I denne situasjonen kan foreldelsesfristen potensielt starte sitt løp på en rekke ulike tidspunkter, som alle skal be- handles i løpet av oppgaven:
8 Jf. Røed (2010) s. 465.
9 Et eksempel er Veidekke (Rt. 1998 s. 656).
10 Kjørven s. 97 og 141.
11 Eksempelet er hentet fra Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705).
Feilen begås Tegningene
leveres Oppdragsgiver
innretter seg
Feilen inkorporeres i
bygget
Overtakelsen av bygget
Feilen blir eller burde vært
oppdaget
3 1.4 Rettskildebildet og metode
Oppgaven følger Eckhoffs rettskildemetode, der rettskildene med utgangspunkt i lovens ordlyd danner grunnlaget for tolkningen av rettsregler.12 Den sentrale loven for oppgaven er foreldel- sesloven av 18. mai 1979 nr. 18, forkortet «fl.». Med denne loven følger forarbeider i Ot.prp.nr.38 (1977-1978) som er sentral for oppgaven.
Entrepriseretten er ulovfestet. Alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper utgjør bakgrunnsret- ten. Disse reglene kan til dels utledes av kodifisert obligasjonsrett i for eksempel kjøpsloven,13 avhendingsloven14 og bustadoppføringsloven.15 Entrepriseretten har imidlertid en del særtrekk sammenliknet med annen obligasjonsrett. Det medfører at entrepriseretten også består av egne prinsipper. Disse ulovfestede reglene utgjør deklaratorisk bakgrunnsrett i alle næringsentre- priseforhold. I tillegg vil avtaleretten være relevant. Ved uklar avtale kan den utfylles av bak- grunnsretten.
Standardkontrakter er kontrakter utarbeidet av entreprisebransjen selv. I et flertall av entreprise- forhold blir standardkontraktene gjort til avtalegrunnlaget mellom partene. Ettersom kontrakten danner utgangspunktet for rettsforholdet mellom partene, har de sentral betydning som retts- kilde i oppgaven. NS 8401 Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag er den mest relevante, sammen med NS 8402 Alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivnings- oppdrag honorert etter medgått tid, som gjerne brukes i mindre prosjekter. De er begge vedtatt av Norsk standardiseringsforbund (NSF) og erstattet den tidligere NS 3403.
Mange tvister i entrepriseretten blir avgjort ved voldgift, som ofte ikke offentliggjøres.16 De upubliserte avgjørelsene kan av notoritetshensyn ikke utgjøre en relevant rettskildefaktor.17 De som blir publisert er gjerne et tilfeldig og ikke-representativt utvalg.18 Avgjørelsene er dessuten ofte av varierende kvalitet.19 Voldgiftspraksis utgjør neppe et godt utgangspunkt for å etablere rettsregler. De senere år har det blitt mer vanlig å behandle entreprisetvister i alminnelige dom- stoler. Det skyldes antakelig at de nyere standardkontraktene ikke lengre har tvisteløsning ved voldgift som hovedregel.20 Begge de to prosjekteringsstandardkontraktene NS 8401 og NS 8402 bestemmer at eventuelle tvister skal gå for de ordinære domstolene.21 Rettspraksis om både prosjekteringsfeil og foreldelse er sentralt for oppgaven.
12 Jf. Eckhoff s. 23.
13 Lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp (kjøpsloven).
14 Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova).
15 Lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova).
16 Jf. Barbo s. 20.
17 Jf. Barbo s. 22.
18 Jf. Barbo s. 23.
19 Jf. Hagstrøm (2014) s. 28.
20 Jf. bl.a. NS 8405 punkt 43.3 og NS 8407 punkt 50.4.
21 Jf. NS 8401 punkt 18 og NS 8402 punkt 17.
4
Det foreligger mye juridisk teori både om foreldelsesloven og på kontrakts- og entrepriserettens område. De mest sentrale bøkene innen foreldelse er «Starttidspunktet for foreldelsesfrister»
skrevet av Miriam Skag, «Foreldelse av fordringer» kommentarutgave skrevet av Anne Cath- rine Røed, «Foreldelse i kontraktsforhold» av Stub Holmboe, «Foreldelsesloven» av Kjønstad og Tjomsland og «Foreldelse av fordringer» skrevet av Kjørven, Bruserud, Holdø, Lervåg, Ny- gård og Nyland. Sistnevnte bok har et eget underkapittel om foreldelsesfristens utgangspunkt ved prosjekteringsfeil, og er derfor viktig for oppgaven.22 I tillegg er det publisert en rekke juridiske artikler om foreldelsesfristens utgangspunkt, blant annet av Thomas Keiserud, Kai Krüger, Espen Nyland og Hans Fredrik Marthinussen.
Av kontrakts- og entrepriserettslige bøker har Viggo Hagstrøm utgitt et viktig verk med tittelen
«Obligasjonsrett». Per Augdahls «Den norske obligasjonsretts almindelige del», Trygve Bergs- åkers «Pengekravsrett», Kai Krügers «Kontraktsrett» og Jo Hovs «Obligasjonsrett» er også re- levante. Hans Jakob Urbyes «Kommentarer til NS 8401 og NS 8402» og Anne Cathrine Røeds
«Byggeleder- og konsulentavtaler» er sentrale for tolkningen de enkelte bestemmelsene i stan- dardkontraktene. Etter dette er det klart at det er mye juridisk teori om oppgavens tema. Derimot behandler de ikke eller bare i begrenset grad foreldelse ved prosjekteringsfeil.
Oppgaven tar utgangspunkt i NS 8401. De tilsvarende bestemmelsene i NS 8402 fremgår av fotnotene. Der enkelte ord i et sitat er kursivert, er dette min uthevning.
1.5 Fremstillingen videre
I kapittel 2 skal jeg behandle spørsmålet om hvilke vilkår som må være oppfylt for at foreldel- sesfristen ved mislighold kan begynne å løpe. Her finner jeg at det eksisterer to vilkår; mislig- holdet må være inntrådt og fordringen må kunne kreves. Denne konklusjonen danner grunnlaget for de to neste kapitlene i oppgaven.
I kapittel 3 blir fordringsvilkårets innhold tolket og anvendt konkret på erstatningskrav ved prosjekteringsfeil. Vilkåret er omdiskutert, særlig fordi det har vært uklart hvilken betydning etterfølgende skade har for når fordringen kan kreves.
I kapittel 4 blir misligholdsvilkårets innhold tolket og anvendt konkret på erstatningskrav ved prosjekteringsfeil. Her vil problemstillingen besvares. I kapittel 6 presenterer jeg noen avslut- tende bemerkninger.
22 Kjørven s. 142.
5 2 Vilkår for friststart
2.1 Foreldelsesloven § 3 nr. 1 og nr. 2
Problemstillingen i oppgaven er når foreldelsesfristen begynner å løpe ved erstatningskrav etter prosjekteringsfeil. Ved tolkningen av hvilke vilkår som gjelder for friststart, må utgangspunktet tas i ordlyden i foreldelsesloven § 3. Foreldelsesloven § 3 har tittelen «Fristens utgangspunkt», og inneholder fire nummererte ledd.23 Det rettslige grunnlaget fristens utgangspunkt ved mis- ligholdskrav er bestemmelsene i nr. 1 og 2.
Bestemmelsens nr. 1 lyder: «Foreldelsesfristen regnes fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse.» Vilkåret for friststart etter denne bestemmelsen er at opp- dragsgiveren har rett til å kreve erstatning. Det fremgår av fl. § 9 nr. 3 at regelen gjelder ved krav som springer ut av kontrakt, som tilsier at regelen som utgangspunkt skal komme til an- vendelse ved erstatningskrav som følge av kontraktsbrudd. Ordlyden i § 3 nr. 1 tolket isolert taler for at fordringen må kunne kreves oppfylt før foreldelsesfristen begynner å løpe.
Bestemmelsens nr. 2 lyder: «For krav som oppstår ved mislighold regnes foreldelsesfristen fra den dag da misligholdet inntrer.» Ordlyden inneholder tre inngangsvilkår for at bestemmelsen skal få anvendelse. Det første inngangsvilkåret er at det må foreligge et mislighold, og det andre er at det på tidspunktet for påberopelse må ha oppstått et krav. Ved et berettiget kontraktsrettslig erstatningskrav er begge vilkårene nødvendigvis oppfylt. I tillegg viser ordlyden at det er et vilkår at kravet som foreldes står i årsakssammenheng med misligholdet, jf. ordet ved.24 Når alle inngangsvilkårene er oppfylt, kommer § 3 nr. 2 til anvendelse. Rettsvirkningen er at forel- delsesfristen regnes fra misligholdet inntrådte.
Forholdet mellom § 3 nr. 1 og nr. 2 må undersøkes. Lovens system er at nr. 1 er en generell bestemmelse for alle kontraktsrettslige krav, mens nr. 2 er en spesiell bestemmelse for mislig- holdskrav. Etter lex specialis-prinsippet tilsier en slik ordning at ordlyden i nr. 2 skal gå foran eller ha større vekt enn ordlyden i nr. 1. Lovens system og ordlyd tilsier etter dette at det skal være tilstrekkelig for friststart at misligholdet er inntrådt.
På den annen side må også bestemmelsen i § 3 nr. 2 leses i sammenheng med foreldelseslovens anvendelsesområde angitt i § 1. Den bestemmer at foreldelsesloven gjelder «fordring».
Fordringsbegrepet er ikke definert i loven eller i forgjengeren fra 1896,25 men ordlyden «for- dring på penger» viser at erstatningskrav i alle fall omfattes.26 At det foreligger en fordring er etter § 1 et vilkår for at loven kommer til anvendelse, som kan tas til inntekt for at heller ikke
23 Nr. 3 gjelder antesipert mislighold og nr. 4 gjelder garantikrav. De er derfor ikke relevante for oppgaven.
24 Jf. Skag s. 202.
25 Lov 27. juli 1896 nr. 7 om Forældelse af Fordringer (opphevet).
26 Derfor kan begrepene krav og fordring anvendes om hverandre i oppgaven.
6
fristen kan løpe før fordringen eksisterer.27 På den annen side er det prinsipielt ikke noe til hinder for at fristen beregnes fra et tidligere tidspunkt enn fordringens stiftelse.
Når paragrafen leses samlet fremstår bestemmelsen i nr. 2 som en selvstendig regel ved mislig- holdskrav. Det er også slik juridisk teori og lagmannsretten stort sett oppfattet ordlyden.28 Slut- ningen fra lovtolkningen må være at det antakelig ikke er et vilkår at fordringen må kunne kre- ves før foreldelsesfristen kan begynne å løpe. Det eneste vilkåret for friststart er at mislighold er inntrådt. Normalt vil det innebære at fristen løper fra et avtalt leveringstidspunkt.
Forarbeidene er noe mer tvetydige, men taler antakelig også for at det eneste vilkåret for frists- tart er at misligholdet er inntrådt. Om bestemmelsen i § 3 nr. 2 uttaler forarbeidene at foreldel- sesfristen ved mislighold skal
«reknes fra den dag da misligholdet inntrer, altså uavhengig av når reklamasjon skjer. [...]
Denne løsning ville etter departementets mening fulgt allerede av hovedregelen i § 3 nr 1, men man har funnet grunn til en uttrykkelig presisering for denne meget praktiske gruppe krav. En slik bestemmelse har også New York-konvensjonen om forelding i internasjonale kjøpsforhold (art 10 para 1 og 2). Sannsynligvis er bestemmelsen også i samsvar med tol- kingen av gjeldende foreldelseslov, jf Augdahl: Den norske obligasjonsretts alminnelige del (4 utg) s 108. Dette syn har også støtte i en HRD inntatt i Rt-1915-103 hvor et erstat- ningskrav mot leverandør av et ferdig oppført hus (verksleie) ble ansett foreldet 3 år etter levering av huset og ikke fra den dag byggherren oppdaget mangelen ved byggverket.»29
Uttalelsen om at § 3 nr. 2 allerede følger av nr. 1 må ses i sammenheng med resten av avsnittet.
Konteksten viser at det departementet mente med at nr. 2 er en presisering av nr. 1 var at også ordlyden i nr. 2 medfører at fristutgangspunktet er uavhengig av subjektivt kunnskap og når fordringshaveren velger å fremme kravet. Derfor medfører både nr. 1 og 2 at fristen er objektivt bestemt. Utover det kan uttalelsen om at løsningen etter nr. 2 uansett «ville [...] fulgt allerede av hovedregelen i § 3 nr. 1» tyde på at lovgiver mente at misligholdsvilkåret uansett følger av
§ 3 nr. 1. En slik forståelse vil i så fall si at fordringshaveren objektivt sett tidligst kan kreve erstatning når misligholdet er inntrådt. Det at departementet omtaler § 3 nr. 1 som «hovedrege- len» i en kontekst der den sammenliknes med nr. 2, kan også tas til inntekt for at nr. 2 skal være en selvstendig regel. Det samme underbygges av henvisningen til New York-konvensjonen ar- tikkel 10, hvis ordlyd er klar på at kravets stiftelse ikke har betydning ved mislighold.30 Dette taler med styrke for at lovgiver mente at friststart utelukkende skal være betinget av at misligholdet er inntrådt. Marthinussen og Skag leser avsnittet på samme måte,31 mens Krüger mener at § 3 nr. 2 i stedet må tolkes i samsvar med nr. 1.32
27 Slik leser jeg også Hagstrøm (2002) s. 2. Røed (2010) s. 173 hevder at § 1 taler for særlig misligholdsbegrep.
28 Krüger (2002) s. 137, Kjønstad s. 43, Marthinussen s. 1–18.
29 Ot.prp.nr. 38 (1977-1978) s. 53.
30 Jf. Skag s. 219.
31 Marthinussen s. 1–18, Skag s. 220.
32 Krüger (2002) s. 139.
7
I forarbeidene er det inntatt et sitat fra Forbrukerrådet som kan tyde på at lovgiver mente at inntrådt mislighold likevel ikke er tilstrekkelig for friststart i tilfeller der «skaden» inntrer på et senere tidspunkt:
«Etter gjeldende lov er det antatt at fristen skal regnes fra leveringstidspunktet. Dette gjelder også skjulte mangler. Inntrer skaden på et senere tidspunkt (f.eks. følgeskader, mislykkede reparasjoner) legges imidlertid skadetidspunktet til grunn.»33
Departementet kommenterte ikke uttalelsen, så det er uvisst hva departementet tenkte om For- brukerrådets standpunkt. Antakelig kan det forstås slik at departementet sluttet seg til Forbru- kerrådets uttalelse. At skadetidspunktet skal avgjøre når fristen løper ved etterfølgende skader, kan tale for at mangelen må ha materialisert seg i en skade før fristen begynner å løpe. Uttalel- sen har skapt grobunn for tvil i juridisk teori med hensyn til fristutgangspunktet for krav som følge av skjulte mangler.34 Jeg kommer tilbake til Forbrukerrådets sitat i kapittel 3.3, her er det tilstrekkelig å påpeke at uttalelsen taler for at inntrådt skade også er en nødvendig betingelse for friststart. Uttalelsen må imidlertid ha liten vekt jf. Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705).
En annen uttalelse i forarbeidene har også bidratt til skape noe forvirring:
«I enkelte tilfelle vil imidlertid misligholdbeføyelser eller liknende krav først oppstå som følge av seinere feil eller skader, t d ved tidsgaranterte egenskaper (jf nr 4). Etterfølgende vanheimel er et annet eksempel. I slike tilfelle forfaller kravet når feilen - mangelen - eller skaden oppstår. Det er nemlig først da at «misligholdet inntrer».»35
Selv om departementet skriver at «misligholdsbeføyelser» i enkelte tilfelle kan oppstå senere, viser resten av avsnittet at uttalelsen egentlig handler om etterfølgende mangler og ikke etter- følgende misligholdsbeføyelser.36 Både tidsgaranterte egenskaper og etterfølgende vanhjemmel er to klassiske eksempler på tilfeller der mangelen oppstår etter risikoens overgang i kontrakts- retten, se for eksempel Hagstrøm som anvender garantitilsagn som et eksempel på en senere oppstått mangel.37 Uttalelsen bekrefter derfor bare at friststart er betinget av at det foreligger et aktuelt mislighold, enten det inntrer ved leveringen eller for eksempel i løpet av en etterfølgende garantitid.
Etter dette er uttalelsene i forarbeidene til en viss grad motstridende, men presiseringsuttalelsen gjør etter min mening at de samlet, i likhet med ordlyden, taler for at det er tilstrekkelig for friststart at misligholdet er inntrådt. Så langt er det med andre ord bare rettskildemessig dekning for at det er ett vilkår som må være oppfylt før foreldelsesfristen begynner å løpe.
33 Ot.prp.nr.38 (1977-1978) s. 53.
34 Jf. Keiserud s. 373–394.
35 Ot.prp.nr. 38 (1977-1978) s. 53.
36 Også jf. Marthinussen s. 1–18, Krüger (2002) s. 139.
37 Hagstrøm (2013) s. 174.
8 2.2 Rettspraksis oppstiller tilleggsvilkår
Fristens utgangspunkt ved mislighold har blitt tolket gjennom en rekke Høyesterettsdommer.
De kan deles opp i to faser, som betegnes som «Ideal-fasen» (fase 1) og «Asker politistasjon- fasen» (fase 2). I Ideal-fasen mente Høyesterett gjennomgående at det ikke er tilstrekkelig at mislighold er inntrådt slik ordlyden i fl. § 3 nr. 2 tyder på, men at det i tillegg er et vilkår for friststart at fordringen kan kreves oppfylt jf. fl. § 3 nr. 1.
Idealdommen (Rt. 2000 s. 679) omhandlet uaktsom bankrådgivning om plassering av penger i usikrede omsetningsgjeldsbrev utstedt av selskapet Investa. Selskapet ble senere insolvent, som gjorde at skadelidte satt igjen med 25 % dividende. Skadelidte krevet at banken skulle dekket tapet. Dette var første gang Høyesterett oppstilte et vilkår om at fordringen må kunne kreves oppfylt før foreldelsesfristen kan begynne å løpe:
«Selv om banken har brutt sin plikt til aktsom rådgivning på et tidligere tidspunkt, medfø- rer verken rådet eller den investering rådet fører til noen virkning, før et tap oppstår som følge av investeringen. Det er på tapstidspunktet den fordring som ankemotpartene gjør gjeldende, oppstod. Før dette tidspunkt kan fordringen ikke gjøres gjeldende, og fordrings- haveren har ingen rett på oppfyllelse, jf. § 3 nr. 1.»38
Her viste førstvoterende at tapstidspunktet var avgjørende, fordi det er da fordringen oppsto. I tillegg til å anvende vilkåret i fl. § 3 nr. 1 direkte på misligholdskrav, ble kravet om at fordringen må være oppstått innfortolket som en del av misligholdsvilkåret i nr. 2:
«Jeg antar etter dette at § 3 nr. 2 må tolkes i lys av hovedregelen i § 3 nr. 1, og at misligholdet i vår sak først kan sies å være «inntrådt» når tap på pengeplasseringen er lidt.»39
At fordringens stiftelse er avgjørende for foreldelsesfristens utgangspunkt, bekreftes i KPMG- dommen (Rt. 2002 s. 286). Også denne saken handlet om finansiell rådgivning. Oslo lignings- kontor avslo en takst på inngangsverdiene til aksjer i et selskap. Taksten var utarbeidet av KPMG, som hadde opptrådt uaktsomt ved å ikke inngi en alternativ takst i tillegg. Forsømmel- sen medførte en skatteøkning for selskapet på 2,8 millioner kroner. Førstvoterende viser til Idealdommen og uttaler:
«Anvendt på vår sak vil dette etter min mening lede til at foreldelsen løper fra det tidspunkt virkningen av å ikke innsende en subsidiær takst etter § 3 inntrådte. Dette er det tidspunkt det ble avklart at søknaden om takst etter § 6 ikke vil bli godkjent. Da vet man at tap vil oppstå, selv om det kan være usikkerhet omkring spørsmålet om når tap realiseres. Oslo
38 Rt. 2002 s. 679, på s. 691.
39 Rt 2002 s. 679, på s. 691.
9
likningskontor vedtok 15. september 1993 ikke å ta søknaden under behandling[]. Dette ble påklagd. Skattedirektoratet forkastet klagen ved vedtak av 25. april 1997. Frem til denne avgjørelsen forelå, var det en så vidt stor usikkerhet om hva som ville bli det endelige resul- tatet, at jeg ikke kan se at det var oppnådd en slik avklaring at foreldelsen kunne begynne å løpe.»40
Førstvoterende i KPMG-dommen anså nok en gang tapstidspunktet for å være avgjørende.41 Når misligholdet hadde inntrådt ble ikke engang nevnt. Den påfølgende NEBB-dommen (Rt.
2002 s. 696) gjaldt erstatningskrav etter kjøp av eiendom med forurensning i grunnen. For- dringens stiftelse ble igjen ansett som et vilkår, denne gangen for samtlige misligholdskrav:
«Også krav som oppstår ved mislighold, foreldes derfor fra den dag «da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse».»42
Den neste dommen, Kampen Grafisk (Rt. 2005 s. 16), omhandlet erstatningskrav etter mislig- holdt husleieforhold. Høyesterett bekreftet nok en gang at friststart er betinget av når fordringen tidligst kan kreves:
«Jeg er enig i førstvoterendes forståelse [i NEBB-dommen] av foreldelsesloven § 3 nr. 1 og
§ 3 nr. 2. Etter § 3 nr. 1 starter treårsfristen å løpe fra den dag ankemotparten tidligst kunne krevd erstatning.»43
Fra Idealdommen i år 2000 og frem til Kampen Grafisk i 2005, er det etter dette klart at aktuelt mislighold ikke ble ansett som tilstrekkelig for friststart. Det var i tillegg et krav om at for- dringen kunne bringes til forfall før fristen kunne begynne å løpe. Ved erstatningskrav ville det si at det måtte foreligge et økonomisk tap.
I Asker politistasjon-fasen fra og med år 2006 lot Høyesterett ble ordlyden i fl. § 3 nr. 2 om misligholdets inntreden avgjørende. Det har vært uenighet i juridisk teori om Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) innebar en fravikelse av tidligere rettspraksis.44 Saken gjaldt krav om erstat- ning for brannskade etter feilmontering av elektrisk anlegg. Førstvoterende uttalte:
«Hovedregelen for foreldelsesfristens utgangspunkt er inntatt i lovens § 3 nr. 1. [] Bestem- melsens nr. 2 inneholder imidlertid en egen regel om krav som oppstår som følge av mis- lighold.»45
Uttalelsen om at § 3 nr. 2 er en egen regel taler for at misligholdstidspunktet alene avgjør frist- start. Likevel uttrykker Høyesterett også at fordringens stiftelsestidspunkt er relevant:
40 Rt. 2002 s. 286, på s. 295.
41 Jf. at fremtidig tap også kan tas i betraktning jf. kap. 4.4.1.
42 Rt. 2002 s. 696, på s. 704.
43 Rt. 2005 s. 16, avsnitt 76.
44 Se Marthinussen s. 1–18.
45 Rt 2006 s. 1705, avsnitt 37.
10
«Byggherren, SIA, kunne på dette tidspunkt [overtakelsen] ha gjort mangelen gjeldende ved å kreve retting, eventuelt erstatning.»46
Etter Høyesteretts mening kunne altså byggherren ha krevet erstatning allerede ved overtakel- sen. At dette i det hele tatt blir påpekt tyder på at Høyesterett mener at adgangen til å kreve oppfyllelse er relevant selv om bestemmelsen i nr. 2 er en «egen regel». Også en annen uttalelse tyder på at rådgivningsdommene opprettholdes:
«Etter mitt syn vil derfor de nevnte dommene [Ideal og KPMG], som gjelder ansvar for rådgivning, der konstatering av mangel vil være avhengig av en etterfølgende utvikling, ha begrenset overføringsverdi til slike kontraktsforhold.»47
«Egen regel»-uttalelsen kan etter dette ikke være tilstrekkelig til å anses Høyesterett for å ha fraveket tidligere dommer. Vilkårene om at misligholdet må være inntrådt og fordringen må kunne kreves, må fremdeles anses som kumulative vilkår på dette tidspunktet.48 Det er riktignok verdt å merke seg at uttalelsen om fordringens stiftelse fremstår som en slengbemerkning.
I Sedaldommen (Rt. 2007 s. 220) tar imidlertid Høyesterett utelukkende stilling til misligholds- tidspunktet. Saken gjaldt erstatningskrav fra et selskaps konkursbo mot revisor for uriktig er- klæring om at aksjekapital var innbetalt. Ved den konkrete subsumsjonen tas det ikke stilling til når erstatningskravet kan kreves oppfylt.49 Dette taler for at det er tilstrekkelig for friststart at misligholdet er inntrådt. Uttalelsen er imidlertid et obiter dictum og har derfor begrenset vekt.
I Bussdommen (Rt. 2007 s. 1236) fokuserte Høyesterett igjen på misligholdstidspunktet,50 men bekreftet samtidig at erstatningskravets stiftelsestidspunkt antakelig er relevant. Saken gjaldt erstatningskrav for brannskade som følge av en skjult mangel på varmeviften på en buss. Etter å ha konstatert at fristen løp fra misligholdstidspunktet, forsikret førstvoterende om at erstat- ningskravet også kunne ha vært krevet samtidig:
«[...] også i vår sak kan erstatningskravet føres tilbake til en feil ved varmeviften som var til stede da bussen ble levert, og mangelen kunne da vært gjort gjeldende. [...].»51
Også denne uttalelsen har karakter av å være en slengbemerkning. Det viktige for saken var når misligholdet inntrådte, men kravets stiftelse ble likevel nevnt. Etter dette taler høyesterettsprak- sis for at det etter gjeldende rett er to vilkår som må være oppfylt før foreldelsesfristen kan begynne å løpe. For det første må misligholdet ha inntrådt, og for det andre må det ha oppstått en fordring som kan kreves.
46 Rt. 2006 s. 1705, avsnitt 62.
47 Rt. 2006 s. 1705 avsnitt 63.
48 Motsatt Marthinussen s. 1–18.
49 Rt. 2007 s. 220, avsnitt 41.
50 Rt. 2007 s. 1236, avsnitt 39–42.
51 Rt. 2007 s. 1236, avsnitt 41–42.
11 2.3 Tilleggsvilkåret skaper uklarhet
Spørsmålet er om reelle hensyn kan tale for at det likevel skal være tilstrekkelig at misligholdet er inntrådt, eller om det er hensiktsmessig med et vilkår om at fordringen må kunne kreves før fristen kan begynne å løpe. Regelen som utgjør gjeldende rett må oppfylle formålet med forel- delsesloven. Reglene hviler på en avveining av motstridende hensyn, hovedsakelig hensynet til at fordringshaveren skal få oppfylt sitt krav, mot skyldnerens behov for å slippe å bli forfulgt med gamle krav.
At fristen løper så fort misligholdet er inntrådt vil være den mest forutsigbare regelen. Alle typer misligholdskrav vil i så fall løpe fra samme tidspunkt, ettersom fristen for både utbed- ringskrav og prisavslagskrav løper fra misligholdstidspunktet.52 At foreldelsesloven gir klare og forutsigbare løsninger gir fordringshaveren en reell mulighet til å sikre sitt krav. Hensynet til forutsigbarhet er tungtveiende jf. Rt. 1999 s. 1755.53
Det kan dessuten være vanskelig å konstatere når tap er oppstått. Det gjør det vanskelig å tid- feste det nøyaktige tidspunktet fordringen kan kreves på, og det blir dermed vanskeligere å beregne fristens utgangspunkt. I tillegg kommer hensynet til at det er nyttig for partene og sam- funnet at krav avvikles innen rimelig tid etter misligholdet. Det kan bli vanskelig for skyldneren å bevise at han allerede har oppfylt sin forpliktelse hvis det har gått lang tid fra oppfyllelsen til fordringen oppstår.54 Forutsigbarhetshensynet, hensynet til å skape en rettsteknisk enkel regel og tidshensynet taler for at mislighold bør være tilstrekkelig for at fristen begynner å løpe.
At foreldelsesfristen for et krav begynner å løpe før kravet i det hele tatt eksisterer, kan imid- lertid synes urimelig. Hvis fordringen ikke oppstår innen tre år fra misligholdet inntrådte, vil med andre ord fristen være utløpt før oppdragsgiveren i det hele tatt har hatt en fordring å fremme mot skyldneren. Her kommer imidlertid tilleggsfristen i foreldelsesloven § 10 nr. 1 inn, og vil i de aller fleste tilfeller bøte på urimeligheten. Er det klart at den alminnelige fristen er utløpt, vet oppdragsgiver at han har svært knapp tid på seg etter fl. § 10 nr. 1 til å gjøre under- søkelser og ta rettslige skritt mot mulige skyldnere.
Etter dette vil det være mer rettsteknisk enkelt og forutsigbart å kun ha mislighold som vilkår for friststart, og eventuell urimelighet vil i de fleste tilfeller kompenseres av tilleggsfristen i foreldelsesloven § 10. Samlet taler reelle hensyn for at friststart bare bør være betinget av at misligholdet er inntrådt.
52 Jf. Rt. 2007 s. 1665, Kjørven s. 143, Skag s. 211.
53 Rt. 1999 s. 1705, på s. 1760.
54 Jf. Røed (2010) s. 50–53.
12 2.4 Vekting av rettskildefaktorene
Isolert sett taler ordlyden for at bestemmelsen i § 3 nr. 2 er en selvstendig regel, med den følge at det eneste relevante vilkåret for friststart er at mislighold må være inntrådt. Forarbeidene taler antakeligvis for det samme, og det samme gjør reelle hensyn.
På den annen side har Høyesterett i en rekke avgjørelser bekreftet at det ikke er tilstrekkelig at mislighold er inntrådt. I tillegg er friststart betinget av at det har oppstått en fordring som kan kreves. Dersom fl. § 3 nr. 2 skal leses i lys av nr. 1 og i sammenheng med fl. § 1 om at loven gjelder fordringer, er ikke dette en helt unaturlig tolkning av loven. En fast og langvarig retts- praksis fra Høyesterett kombinert med at verken ordlyden eller forarbeidene utelukker det, må samlet være avgjørende. Juridisk teori mener stort sett det samme.55 Konklusjonen er etter dette at to vilkår må være oppfylt før fristen begynner å løpe: Misligholdet må være inntrådt og for- dringen må kunne kreves oppfylt.
Fremstilling hittil har avdekket at fordringsvilkåret skaper uklarhet. Tema for neste kapittel er hva det nærmere innholdet av fordringsvilkåret er etter gjeldende rett, og hvilken betydning det har ved prosjekteringsfeil
55 Jf. bl.a. Skag s. 287, Røed (2010) s. 173, Kjørven s. 142, motsatt Marthinussen s. 1–18.
13
3 Når fordringen tidligst kan kreves 3.1 Innledning
I forrige kapittel ble det klart at gjeldende rett innebærer at to vilkår må være oppfylt før forel- delsesfristen for et erstatningskrav kan begynne å løpe. For det første må misligholdet ha inn- trådt, og for det andre må det være adgang til å kreve fordringen oppfylt.
I de fleste tilfeller vil fordringen oppstå samtidig som misligholdet inntrer. Det gjelder både utbedringskrav og prisavslagskrav.56 Høyesterettspraksis illustrerer imidlertid at der fordringen er et erstatningskrav er det nødvendig at det har inntrådt et økonomisk tap. Da er det teoretisk sett mulig at fordringen først kan kreves mange år etter at misligholdet inntrer.
I kap. 3.2 skal jeg foreta en bokstavelig fortolkning av ordlyden «tidligst har rett til å kreve oppfyllelse». Det blir med andre ord et spørsmål om når erstatning objektivt sett kan kreves. I kap. 3.3 undersøkes øvrige rettskilder som viser at det muligens er egne regler der kravet knytter seg til etterfølgende skader. I kap. 3.4 vektes alle rettskildene mot hverandre.
3.2 Når erstatning objektivt sett kan kreves
3.2.1 Kontraktsretten
Det rettslige grunnlaget for vilkåret om at fordring må kunne kreves, er foreldelsesloven § 3 nr.
1 med ordlyden «tidligst kan kreve å få oppfyllelse», sammen med fl. § 1 om at loven gjelder
«fordring». Det er derfor fordringen kreditor må kunne kreve oppfyllelse av. Forarbeidene og høyesterettspraksis er helt klare på at subjektiv kunnskap om mangelen ikke er relevant.57 At mangelen er skjult slik at fordringshaveren ikke er klar over adgangen til å kreve fordringen oppfylt, er derfor uten betydning.
Ordlyden i foreldelsesloven § 3 nr. 1 om at fristen løper fra fordringshaveren «tidligst kan kreve» erstatning, tyder på at det tidspunktet fordringen objektivt sett kan kreves, skal være avgjørende. Regelen viser med andre ord til de erstatningsrettslige vilkårene.
Erstatningsretten oppstiller tre kumulative vilkår for at en fordring om erstatning kan kreves oppfylt. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og en årsakssammenheng. Først når alle tre vilkår er oppfylt har skadelidte en fordring som kan kreves oppfylt.
Når misligholdet er inntrådt vil det samtidig foreligge et ansvarsgrunnlag. Vilkåret om ansvars- grunnlag er med andre ord oppfylt såfremt vilkåret om inntrådt mislighold også er det. Vilkåret om årsakssammenheng fordrer en konkret vurdering av typetilfeller og adekvansproblematikk.
56 Jf. Kjørven s. 143, Skag s. 301.
57 Ot.prp.nr.38 (1977-1978) s. 53, Rt. 1915 s. 103.
14
Oppgaven foranlediger ikke en slik gjennomgang av tapspostene. Jeg kommer kun til å be- handle tapsposter som klart oppfyller årsakskravet. Det siste vilkåret for erstatning er økono- misk tap. At det er tapstidspunktet som avgjør om fordringen er oppstått ved erstatning, fremgår av Idealdommen (Rt. 2000 s. 679) og KPMG-dommen (Rt. 2002 s. 286).
Det er fristende å hevde at byggherren ikke kan kreve erstatning før han faktisk har pådratt seg utgifter som følge av mangelen. Det ligger derfor nærmere ordlyden å kreve at tap allerede er lidt. I obligasjonsretten skilles det imidlertid mellom ex post utmåling av utførte utlegg og ex ante utmåling av fremtidige tap.58 Det er en langvarig og fast rettspraksis for at fremtidig tap kan kreves innen erstatningsretten, såfremt det foreligger sannsynlighetsovervekt for tapet.59 Antakelig kan sondringen også anvendes ved tolkningen av når fordringen tidligst kan kreves etter foreldelsesloven § 3.
I KPMG-dommen (Rt. 2002 s. 286) begynte foreldelsesfristen å løpe selv om tap ikke ennå var oppstått. I dommen fremgikk det at fordringshaveren tidligst kan kreve erstatning når man ob- jektivt sett vet at tap vil oppstå. Dommen bekrefter at det er adgang til å kreve fremtidig tap erstattet.60 Juridisk teori er også nærmest enstemmig i synet på at fremtidig tap kan tas i betrakt- ning for når et erstatningskrav kan kreves etter foreldelsesloven.61
Krüger er i utgangspunktet enig i at erstatning kan kreves ex ante og at erstatning dermed tek- nisk sett kan kreves helt fra misligholdstidspunktet, men modifiserer dette ved å mene at forel- delsesloven § 3 nr. 1 og 2 må leses som vilkår om forfallsmodenhet, og derfor kan ikke for- dringen kreves før et senere skadetidspunkt:
«Likedan vil et erstatningskrav som fremsettes måtte dokumentere skade eller tap, og dess- uten må debitor innrømmes muligheter til å kontrollere og sjekke anført ansvarsgrunnlag og motpartens tapsberegning før kravet kan anses forfalt i lovens forstand.»62
Ved vurderingen av friststart ved ubestemt forfallsdato etter fl. § 3, er imidlertid ikke forfall relevant. Det er den dagen han har adgang til å fremsette påkrav som er avgjørende. Dette fremgår uttrykkelig av forarbeidene.63 Adgangen til å fremsette påkrav ved mislighold inntref- fer tidligere enn misligholdskravet kan sies å ha forfalt. Det må etter dette være adgang til å kreve ex ante utmåling av anslåtte fremtidige tap som følge av prosjekteringsfeil.64
58 Jf. Krüger (1991) s. 823.
59 Jf. Marthinussen s. 1–18.
60 Rt. 2002 s. 286, på s. 295.
61 F.eks. Kjørven s. 142, Skag s. 300, Marthinussen s. 1–18.
62 Krüger (2002) s. 138.
63 Ot.prp.nr. 38 (1977-1978) s. 53.
64 Krüger (2002) s. 138.
15
Det kan neppe oppstilles et kvantitativt krav til størrelsen på tapet for at erstatningen kan kreves.
Heller ikke er det noen grunn til at enkelte tapsposter skal ses bort fra, eller anses som selvsten- dige fordringer. Dette tilsier i utgangspunktet at fordringshaver tidligst kan fremme den så fort første mulige tapspost er oppstått.
Normalt vil første tapspost kunne kreves helt fra leveringen. Dersom en mangel medfører di- rekte utgifter, og erstatning kan kreves så fort det er klart at utgiftene vil oppstå, må det også være klart at erstatning for slike utgifter objektivt sett kan kreves allerede fra leveringen. Unntak vil være der for eksempel samtlige utgifter kan unngås dersom skyldneren utbedrer mangelen.
Er det derimot en utgift som ikke kan forhindres ved hjelp av øvrige krav, kan disse kreves helt fra misligholdet er inntrådt. Etter dette taler en naturlig språklig fortolkning av fordringsvilkåret i foreldelsesloven § 3 nr. 1 for at fristen løper når første tapspost er oppstått. I forlengelsen må det undersøkes når første tapspost oppstår ved prosjekteringsfeil.
3.2.2 Prosjekteringsfeil
Spørsmålet blir når første tapspost oppstår ved prosjekteringsfeil. Det rettslige grunnlaget for erstatningskrav er NS 8401 punkt 13.3.65 Standardkontrakten inneholder ikke vilkår ut over de alminnelige erstatningsrettslige vilkårene for erstatning. Aktuelt ansvarsgrunnlag er culpa, som per definisjon foreligger såfremt det foreligger en prosjekteringsfeil.
Den første tapsposten som normalt kan kreves, er verdireduksjon som følge av mangelen. Er- statning for verdireduksjon blir ofte krevet som prisavslag, men det er på det rene at redusert verdi også kan kreves erstattet.66 Det er imidlertid neppe særlig praktisk med slike krav i entre- priseforhold. NS 8401 åpner antakeligvis ikke for å kreve erstatning for verdireduksjon,67 mens prisavslag etter NS 8401 punkt 13.5 trolig skal beregnes etter verdireduksjon jf. «forholdsmes- sig avslag i prisen».68 Verdireduksjon er altså ikke en tapspost som kan kreves erstattet.
Direkte omkostninger er utgifter som oppstår som en direkte følge av misligholdet. Typiske eksempler er utgifter til å konstatere mislighold, avverge at skade inntrer eller rette skader mangelen har forårsaket på andre deler av kontraktsgjenstanden. Ordlyden i NS 8401 punkt 13.3 er at «påregnelig tap som følge av prosjekteringsfeil» kan kreves erstattet.69 Bestemmelsen omfatter direkte omkostninger. NS 8407 punkt 42.3.2 kan være veiledende. Standardkontrakten gjelder ved totalentreprise. Her fremgår det at totalentreprenør ved mangel skal dekke «til- komstutgifter, utgifter til konstatering av mangelen og andre utgifter som er en direkte og nød- vendig følge av mangelsutbedringen». Bestemmelsen kan være veiledende for hva direkte ut- gifter kan innebære, som for eksempel utgifter til å få mangelen konstatert.
65 Jf. NS 8402 punkt 10.3.
66 F.eks. Krüger (1991) s. 824.
67 Hvis NS 8401 og NS 8402 skal forstås på samme måte som NS 8407 punkt 42.4 jf. Nordtvedt s. 645.
68 Jf. Urbye s. 166.
69 Jf. NS 8402 punkt 10.3.
16
Det kan anføres at direkte omkostninger først oppstår etterhvert som byggherren gjør utlegg for kostnadene. Stiftelsen av erstatningskrav for undersøkelser av skadeårsak oppstår for eksempel ved bindende avtaleinngåelse med sakkyndig konsulent som skal undersøke skadeårsaken. Som påpekt under kap. 3.2.1 er det imidlertid adgang til å gjøre kravet gjeldende så fort det er sann- synliggjort at tap vil oppstå.
Etter dette kan for eksempel kostnader til å få prosjekteringsfeilen konstatert følgelig kreves så fort mangelen er inntrådt. Slike utgifter er nærmest alltid nødvendig ved større byggeprosjekter for å avdekke om eventuelle feil ligger hos prosjekterende, utførende eller leverandør. Selv om tegningene ikke ennå har blitt benyttet ved utførelsen, vil oppdragsgiver kunne kreve slik mang- elkonstatering erstattet. Det samme gjelder utgifter til å avverge eventuell skade. Det ville for eksempel vært urimelig om en oppdragsgiver aldri kan kreve dekning for utgifter til konstate- ring av mangelen eller til utsettelse av prosjektet, bare fordi han fikk prosjekteringsfeilen av- dekket raskt nok til at bygget ble omprosjektert før mangelen rakk å bli inkorporert.
Utbedringskostnader er neste mulige tapspost. Den prosjekterende har i utgangspunktet rett og plikt til å rette prosjekteringsmaterialet selv jf. NS 8401 punkt 13.2 første ledd.70 Etter NS 8401 punkt 13.2 annet ledd er det likevel mulig å få erstatning for nødvendige utbedringskostnader.71 Vilkåret er enten at retting ikke er foretatt innen en rimelig frist som oppdragsgiveren har satt, eller at oppdragsgiveren har særlig grunn til å motsette seg at den prosjekterende retter selv.
Dette tilsier at tapsposten oppstår så fort fristen er oversittet, eller den særlige grunnen forelig- ger. En lagmannsrettsdom inntatt i RG. 1999 s. 1 taler imidlertid for at også denne tapsposten oppstår allerede på misligholdstidspunktet. Erstatningskravet ble ansett for å være foreldet sam- tidig som utbedringskravet, ettersom et subsidiært erstatningskrav forutsatte at det samtidig forelå et utbedringskrav.
Indirekte tap er tap som er en avledet følge av mangelen.72 Slike tap kan være mangeartede. I tråd med prinsippet om full erstatning er også indirekte tap i utgangspunktet påregnelige og kan dermed kreves etter NS 8401 punkt 13.3,73 men i mange tilfeller reiser de adekvansproblemer.
Kjøpsloven § 67 annet ledd gir anvisning på hva indirekte tap kan gå ut på. Den ramser opp følgende fire ulike typer indirekte tap som er ment å være uttømmende. Oppramsingen er nyttig også for typetilfeller av indirekte tap ved andre kontraktstyper enn kjøp. De tre første kategori- ene er avsavnstap, driftsavbrudd og fortjenestetap som følge av kontrakt med tredjeperson. Det er ikke nødvendig for oppgavens problemstilling å gå nærmere inn på disse. Den siste katego- rien er derimot svært relevant ved prosjekteringsfeil, nemlig følgeskadene.
De største tapspostene for oppdragsgiveren oppstår nemlig der en prosjekteringsfeil medfører følgeskader på annet enn kontraktsgjenstanden. Ved prosjekteringsoppdrag vil det som oftest si at feilen resulterer i fysiske skader på det prosjekterte byggverket. Byggverket må derfor også
70 Jf. NS 8402 punkt 10.2 første ledd.
71 Jf. NS 8402 punkt 10.2 første og annet ledd.
72 Jf. Hagstrøm (2013) s. 563.
73 Jf. NS 8402 punkt 10.3.
17
utbedres. Ved prosjekteringsoppdrag har normalt ikke den prosjekterende anledning eller kom- petanse til å foreta utbedring av byggverket selv. NS 8401 punkt 13.3 medfører at også kostna- der til utbedring av byggverket for skade prosjekteringsfeilen har medført, kan kreves av den prosjekterende. Denne tapsposten må anses oppstått når feilen er inkorporert i byggverket.
Oppsummert vil den første mulige tapsposten som stifter en fordring som kan kreves etter en prosjekteringsfeil, være direkte omkostninger til for eksempel konstatering av mangelen eller til å avverge at mangelen blir inkorporert. En bokstavelig forståelse av vilkåret om at fordringen objektivt sett må kunne kreves, vil etter dette medføre at foreldelsesfristen begynner å løpe når misligholdet er inntrådt.
3.3 Betydningen av etterfølgende skade
3.3.1 Innledning
Tolkningen hittil forutsetter to ting. For det første må samtlige tapsposter som kan kreves være relevante, også de som kan utmåles ex ante før eventuell skade. Dersom en etterfølgende skade medfører at tidligere tapsposter ikke er relevante lenger, kan det medføre at fordringsvilkåret ikke blir oppfylt før skadetidspunktet
Den andre forutsetningen er at alle tapsposter må være deler av samme fordring.74 Dersom en tapspost stifter en selvstendig fordring, kan følgelig ikke den nye fordringen kreves før den konkrete tapsposten fordringen knytter seg til også er oppstått.
Forarbeidene, rettspraksis og juridisk teori viser at disse forutsetningene ikke nødvendigvis kan legges til grunn. Det har vært ulike oppfatninger om hvordan friststartregelen i foreldelsesloven
§ 3 skal forstås der mangelen medfører en etterfølgende skade.
3.3.2 Forarbeider
Forbrukerrådets uttalelse inntatt i forarbeidene som i kapittel 2 ble tatt til inntekt for at det eksisterer et fordringsvilkår, kan også bidra til tolkningen av vilkåret. Eksemplene Forbruker- rådet anvendte kan tale for at en etterfølgende skade enten stifter fordringen for første gang, eller stifter en ny fordring med en egen frist:
«Etter gjeldende lov er det antatt at fristen skal regnes fra leveringstidspunktet. Dette gjelder også skjulte mangler. Inntrer skaden på et senere tidspunkt (f.eks. følgeskader, mislykkede reparasjoner) legges imidlertid skadetidspunktet til grunn.»75
Følgeskader sikter normalt til skader enten på andre deler av kontraktsgjenstanden eller på om- givelsene som følge av en mangel,76 og er en tapspost som typisk kan oppstå en stund etter at mangelen er inntrådt. Enten mente Forbrukerrådet at det ikke oppstår noen fordring før mang- elen har medført en skade, eller at en etterfølgende skade stifter et eget krav. Uansett hvilket av
74 Stub Holmboe s. 68 har blant annet argumentert for at følgeskader stifter en selvstendig fordring.
75 Ot.prp.nr.38 (1977-1978) s. 53.
76 Jf. Keiserud s. 373–394.
18
de to alternativene man legger til grunn, taler sitatet for at fordringen tidligst kan kreves oppfylt på skadetidspunktet.
Det andre eksempelet som Forbrukerrådet trekker frem, er mislykkede reparasjoner. Hvordan mislykkede reparasjoner skal betraktes etter foreldelsesloven, er imidlertid uavklart. I Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) ble det uttalt i et obiter dictum at det antakelig må ses på som et eget mislighold,77 mens Høyesterett i Bussdommen (Rt. 2007 s. 1236) valgte å ikke ta stilling til hvorvidt en mislykket reparasjon har betydning for foreldelsesfristens starttidspunkt.78 I den enda nyere Rustskadedommen (Rt. 2013 s. 865), ble det uttalt at et mislykket utbedringsforsøk normalt utgjør en erkjennelse av fordringen jf. foreldelsesloven §§ 14 og 20. Da vil en ny tre- årsperiode løpe fra utbedringen, men det er fordi fristen for samme fordring blir avbrutt på grunn av erkjennelse, og ikke fordi det er å anse som en ny mangel eller en ny fordring.79 Etter dette må førstvoterende i Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) ha rett i at Forbrukerrådets uttalelse neppe kan tillegges noen avgjørende vekt.
«Presiseringsuttalelsen» i forarbeidene kan også gi veiledning angående spørsmålet om når en fordring tidligst kan kreves. Det fremgår der at foreldelsesfristen ved mislighold skal
«reknes fra den dag da misligholdet inntrer, altså uavhengig av når reklamasjon skjer. [...]
Denne løsning ville etter departementets mening fulgt allerede av hovedregelen i § 3 nr 1, men man har funnet grunn til en uttrykkelig presisering for denne meget praktiske gruppe krav.»80
Uttalelsen om at løsningen etter § 3 nr. 2 uansett «ville [...] fulgt allerede av hovedregelen i § 3 nr. 1» kan etter min mening tyde på at lovgiver mente at fordringshaveren tidligst kan kreve erstatning når misligholdet inntrer. Dette kan i så fall medføre at alle tapspostene anses som deler av samme erstatningskrav. En slik tolkning av når fordringen kan kreves gjør at vilkåret i
§ 3 nr. 2 om misligholdstidspunktet som regel vil følge av § 3 nr. 1.81 Etter min mening taler sitatet for å anse alle tapspostene for å være deler av samme fordring, og at fordringen kan gjøres gjeldende mot skyldneres så fort første tapspost er oppstått.
3.3.3 Høyesterettspraksis
3.3.3.1 Ulike syn på skadens betydning
Spørsmålet er så hva høyesterettpraksis tilsier om når fordringen tidligst kan kreves ved etter- følgende skade. Høyesterett har hatt ulik oppfatning avhengig av om det har vært tale om fi- nansielle rådgivningsytelser eller kjøps- og entrepriseforhold.
77 Rt. 2006 s. 1705, avsnitt 50.
78 Rt. 2006 s. 1705, avsnitt 44, jf. Røed (2010) s. 183.
79 Også jf. Røed (2010) s. 183.
80 Ot.prp.nr. 38 (1977-1978) s. 53.
81 Også jf. Marthinussen s. 1–18, motsatt Krüger (2002) s. 139.
19
I Idealdommen (Rt. 2000 s. 679) ble ikke fordringen ansett for å være oppstått før mangelen hadde medført en etterfølgende formuesskade, nemlig tapt investering. Mangelen besto i et uaktsomt råd, mens formuesskaden oppsto senere da investeringsselskapet søkte akkord. I KPMG-dommen (Rt. 2002 s. 286) var situasjonen ganske lik. Mangelen besto i et uaktsomt råd, mens formuesskaden oppsto senere da ligningsmyndighetene avviste taksten.
I begge saker fant Høyesterett at fordringen tidligst kunne ha vært krevet da formuesskaden hadde inntrådt. Etter min mening er resonnementet vanskelig å følge, men kritikken tar jeg for meg i neste delkapittel.82 Der begrunner jeg hvorfor tap for fremtidige direkte utgifter i disse sakene objektivt sett kunne ha vært krevet helt fra de erstatningsbetingende rådene ble gitt.
Likevel ble altså formuesskaden i rådgivningsdommene83 ansett for å være den eneste relevante tapsposten for når fordringshaveren tidligst fikk rett til å kreve erstatning. Det kan tale for at Høyesterett enten mente at direkte utgifter som det objektivt sett var adgang til å kreve helt fra misligholdstidspunktet skulle ses vekk fra, eller at den etterfølgende skaden stiftet en selvsten- dig fordring med et eget fristutgangspunkt.
I NEBB-dommen (Rt. 2002 s. 696) som handlet om kjøp av fast eiendom med forurensning i grunnen, følges synspunktet fra rådgivningsdommene opp:
«Skadelidte hadde [i Ideal og KPMG] ikke adgang til å kreve erstatning straks det erstat- ningsbetingende forhold forelå. [...] Vår sak atskiller seg klart fra foreldelse ved rådgivnings- ansvar. Det er tale om eiendommer som har en mangel ved at grunnen var så sterkt forurenset at byggearbeidene ble fordyret. Mangelen forelå ved overleveringen, og selv om kjøperne på dette tidspunkt var ukjent med den, var de rettslig sett ikke avskåret straks å fremme sine erstatningskrav.»84
Selv om resultatet i NEBB-dommen ble at fristen løp fra overtakelsen, stemmer dette godt med rådgivningsdommenes resonnement. I NEBB var kravet knyttet til utbedringskostnader av den forurensede grunnen.85 Fordringen var derfor ikke knyttet til en etterfølgende skade, men til en tapspost som hadde oppstått allerede ved overtakelsen. Det skiller NEBB-saken fra Ideal og KPMG.
I Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) forelå også misligholdet ved overtakelsen, men saks- forholdet likner Ideal og KPMG ved at fordringen knyttet seg til en etterfølgende skade. Mang- elen i et elektrisk anlegg hadde resultert i etterfølgende brannskader. Høyesterett gjorde det klart at den etterfølgende skaden ikke stiftet en egen fordring:
82 Jf. kap. 3.3.3.2.
83 Heretter fellesbetegnelse på Ideal (Rt. 2000 s. 679) og KPMG (Rt. 2002 s. 286).
84 Rt. 2002 s. 696, på s. 704.
85 Jf. Røed (2010) s. 171.
20
«Det forhold at omfanget av kravet, etter hvert som tiden går, vil kunne bli et annet og mer omfattende enn ved overleveringen, kan i denne sammenheng ikke ha betydning.»86
Førstvoterende brukte ordlyden i fl. § 3 nr. 2 direkte, og hevdet at tap som følge av en etterføl- gende skade bare knytter seg til kravets omfang og karakter, som ikke kan forskyve fristut- gangspunktet. Dette synet er mer i samsvar lovens ordlyd, forarbeidene og den eldre oppfat- ningen i juridisk litteratur.87
I Bussdommen (Rt. 2007 s. 1236), hvor en mangel på varmeviften i en buss også medførte en senere brannskade, ble synet fra Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) fulgt opp:
«Det særegne i vår sak er blant annet at kravet etter leveringen har skiftet karakter og blitt vesentlig utvidet. Fra å være et krav som opprinnelig kunne ha blitt oppfylt ved utbedring eller eventuelt ved en relativt beskjeden kompensasjon i form av erstatning eller prisavslag, ble det ved brannen utvidet til å bli et erstatningskrav av betydelig størrelse.»88
Høyesterett mente altså at skadelidte objektivt sett kunne ha krevet oppfyllelse av erstatnings- kravet helt fra misligholdet. Dette synet er i tråd med jeg hevder at følger av en ren ordlydsfor- tolkning jf. kapittel 3.2 over. Før mangelens «virkning» (skaden) inntrer, kan fordringshaveren bare kreve en relativt beskjeden erstatning, for eksempel utgifter til konstatering av mangelen eller til å avverge skade. Når «virkningen» (skaden) senere inntreffer, blir erstatningskravet utvidet til å bli et krav av betydelig størrelse. Denne utvidelsen knytter seg til kravets omfang, og kan ikke utløse en ny foreldelsesfrist. Denne dommen og Asker politistasjon (Rt. 2006 s.
1705) avklarer dermed at det ikke gjelder en generell regel om at etterfølgende skader stifter nye fordringer. Følgelig kan fordringen kreves helt fra første tapspost oppstår ved leveringen:
«[...] også i vår sak kan erstatningskravet føres tilbake til en feil ved varmeviften som var til stede da bussen ble levert, og mangelen kunne da vært gjort gjeldende. [...].»89
At etterfølgende skader som følge av en mangel ikke stifter ny fordring, ble også bekreftet i Råteskade (Rt. 2006 s. 983). Saken omhandlet foreldelse av krav om erstatning/prisavslag mot selger av en leilighet på grunn av en mangel i taket. Mangelen hadde senere medført råteskader på veggen. Selger anførte at kravet knyttet til veggen var et annet enn kravet knyttet til taket.
Høyesterett uttalte:
«Et mangelskrav etter avhendingsloven kan lett omfatte en rekke ulike poster [...]. Prak- tiske hensyn tilsier at hver enkelt post ikke kan anses som et eget særskilt krav ved bedøm- melsen av spørsmålet om krav omfattes av et fristavbrytende rettslig skritt som nevnt i for- eldelsesloven § 15. I en sak som den foreliggende, vil det – i alle fall hvis følgeskaden er nærliggende å regne med – være rimelig å bedømme det krav som er knyttet til denne mangelen med korresponderende følgeskader, som ett krav.»90
86 Rt. 2006 s. 1705, avsnitt 62.
87 Jf. Keiserud s. 373–394.
88 Rt. 2007 s. 1236, avsnitt 35.
89 Rt. 2007 s. 1236, avsnitt 41–42.
90 Rt. 2006 s. 983, avsnitt 35–36.
21
Et av de praktiske hensynene som førstvoterende viste til, fremgår av samme avsnitt; Det bør for eksempel ikke være nødvendig å gå til nye rettslige skritt for hver enkel tapspost som oppstår eller avdekkes etterhvert som tiden går. Prosessbesparende hensyn tilsier at partene bør måtte fremme alle tapsposter når et erstatningskrav for en mangel først er reist for en domstol, iste- denfor at det kan tas nye rettslige skritt for hver enkel tapspost. Det gjør seg også gjeldende ved bedømmelsen av fristens utgangspunkt, der det ville vært upraktisk om hver enkel tapspost skulle ha egne foreldelsesfrister og dermed hver sin rettergang.
Høyesterett i Råteskadedommen (Rt. 2006 s. 983) konkluderte med at både takkravet og vegg- kravet i faktisk henseende «bygger på det samme utgangspunkt, nemlig det mangelfulle taket som førte til lekkasjer med påfølgende råteskader».91 Dette taler for at nye tapsposter som opp- står ved etterfølgende skader bare skal anses som en utvidelse av det samme kravet som forelå straks mangelen inntrådte.
Oppsummert kan rettspraksisen deles opp i to faser. Fase 1 fra Idealdommen og frem til Kampen Grafisk tyder på at dersom en mangel medfører en etterfølgende skade, kan fordringen tidligst kreves oppfylt på skadetidspunktet. Hvorvidt Høyesterett mente at det objektivt sett ikke forelå noen tapsposter før skadetidspunktet i rådgivningssakene eller om skaden stiftet en ny fordring, er ikke klart. Fra 2006 begynte fase 2 fra Asker politistasjon-dommen. Dommene avsagt i denne tidsperioden tyder på at fordringen kan kreves oppfylt helt fra misligholdstidspunktet, selv om fordringen knytter seg til en etterfølgende skade.
Rådgivningsdommene handlet om finansiell rådgivning og NEBB og Kampen Grafisk handlet ikke om etterfølgende skader. Alle dommene i fase 2 handlet derimot om materielle mangler.
Det er fremdeles mulig at forskjellen i resultatene var begrunnet i en faktisk ulikhet mellom når kravet objektivt sett kunne kreves ved finansielle rådgivningsmangler og ved materielle mang- ler. Det undersøkes i neste delkapittel.
3.3.3.2 Om det er grunnlag for et skille
Spørsmålet er om fase 2 i rettspraksis innebærer en fravikelse av rettspraksis i fase 1, eller om årsaken til de ulike resultatene finnes i en prinsipiell ulikhet mellom når erstatning objektivt sett tidligst kan kreves ved finansielle rådgivningsmangler og ved materielle mangler.
91 Rt. 2006 s. 983, avsnitt 43.
22
Dette spørsmålet har Skag behandlet utførlig.92 Hun mener at rådgivningsdommene er korrekte ettersom erstatning for formuesskade først kan kreves på skadetidspunktet. Argumentet er at formuesskaden ikke kan sannsynliggjøres før skaden har inntruffet, ettersom det ikke er sikkert at formuesskaden oppstår. Markedet kan for eksempel bedre seg.93 Dersom forutsetningen er at den eneste relevante tapsposten er formuesskaden, er jeg enig i det – men jeg mener at forut- setningen ikke er holdbar. Etter min mening må de første tapspostene som oppstår også være relevante, som for eksempel utgifter til konstatering av mangelen og skadebegrensning. De neste argumentene til Skag illustrerer hvorfor disse tapspostene må være relevante.
Skags andre argument for at fordringen ikke skal kunne kreves før formuesskaden er inntrådt, er at skadelidte ikke har behov for erstatning før skadetidspunktet.94 Dette gjør seg imidlertid gjeldende også for sakene i Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) og Bussdommen (Rt. 2007 s.
1236). Skadelidte i branndommene95 hadde heller ikke «behov for erstatning» før brannen opp- sto, utover å få dekket eventuelle kostnader til å få mangelen konstatert og utbedret i tide til å avverge brannskaden. Det samme gjaldt i Idealdommen – før formuesskaden inntrådte, hadde ikke skadelidte behov for erstatning utover å få mangelen konstatert og få dekket utgifter til å avverge formuesskaden, ved å for eksempel få flyttet pengene. I både rådgivningsdommene og branndommene kunne skadelidte være lykkelig uvitende om mangelen og ikke ha behov for erstatning inntil mangelen fikk en «virkning» for dem. Beskjedne kostnader til å få mangelen konstatert og til å avverge skaden i Bussdommen, ble på branntidspunktet erstattet med en taps- post som gikk ut på kompensasjon for brannskaden. Det samme skjedde i Idealdommen – en beskjeden kostnad til å få mangelen konstatert eller til å avverge skaden ved å f.eks. flytte peng- ene, ble ved skaden erstattet med en tapspost som gikk ut på kompensasjon for formuesskaden.
At man skal se vekk fra slike direkte utgifter kun ved finansiell rådgivning kan neppe være holdbart. Det er nødt til å løpe en foreldelsesfrist for disse tapspostene også. Hvorfor mangelfull bankrådgivning ikke får virkning før insolvens, mens et mangelfullt elektroanlegg får virkning før brann oppstår, er for meg uforståelig.
Problemet med Skags syn på at formuesskaden er eneste relevante tapspost, illustreres med det hennes neste argumentet for å legge skadetidspunktet til grunn. Hun uttaler at «dersom man venter med oppgjøret til behovet for erstatning faktisk oppstår ved at tap inntrer, vil grunnlaget for å foreta riktige oppgjør kunne bli større».96 Hun mener altså at man bør vente med oppgjør til tap inntrer. Før jeg kommenterer minner jeg om at subjektiv kunnskap om mangelen ikke skal ha betydning. Selv om skadelidte er kjent med mangelen, mener altså Skag at man (anta- kelig i strid med tapsbegrensningsplikten) må vente med å foreta seg noe til formuesskaden inntrer, fordi man bare kan få erstattet formuesskade og ikke for eksempel skadebegrensnings- tiltak. Det kan ikke være holdbart.
92 Skag s. 296–298.
93 Se også Nyland s. 14-32, Kjørven s. 142. Se også Hagstrøm (2013) s. 770 og Urbye s. 164 i samme retning.
94 Skag s. 296–298.
95 Fellesbetegnelse på Asker politistasjon (Rt. 2006 s. 1705) og Buss (Rt. 2007 s. 1236).
96 Skag s. 298.
