Kinesiske ambisjoner i møte med folkeretten
En studie av folkerettens styrker og svakheter i konflikten i Sør-Kinahavet
Kandidatnummer: 215 Leveringsfrist: 01.06.21 Antall ord: 36.398
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstilling ... 1
1.2 Metodisk tilnærming og kildebruk ... 6
1.3 Hybrid krigføring ... 7
1.3.1 Innledning ... 7
1.3.2 «Hard war» ... 8
1.3.3 «Soft war» ... 10
1.3.4 Oppsummering ... 13
1.4 Videre opplegg ... 14
DEL 1 – SOFT WAR: EN «ARGUMENTASJONSKRIG» ... 16
2 FOLK, STATER OG EN DESENTRALISERT FOLKERETT ... 17
2.1 Innledning ... 17
2.2 Rettslige avgjørelsers formelle bindende kraft ... 18
2.3 Betydningen av det rettslige språket ... 22
2.4 Språklig spillerom i en desentralisert folkerett ... 24
2.4.1 Innledning ... 24
2.4.2 Folkerettens kilder ... 25
2.4.3 Folkerettens aktører ... 28
2.5 Avsluttende bemerkninger ... 30
3 KINAS BRUK OG MISBRUK AV FOLKERETTEN ... 31
3.1 Innledning ... 31
3.2 Konstruksjon av juridiske argumenter ... 31
3.2.1 Innledning ... 31
3.2.2 Kart som virkelighetsbeskrivelse ... 32
3.2.3 Rettskilders argumentasjonsverdi ... 36
3.3 Statenes forhold til folkeretten ... 40
3.3.1 Innledning ... 40
3.3.2 Statenes forhold til det rettslige tolkningsrommet ... 41
3.3.3 Statenes forhold til krav og begrunnelser ... 46
3.4 Avsluttende bemerkninger ... 50
DEL 2 – HARD WAR: SMÅSKALA KRIGFØRING I JURIDISKE GRENSELAND . 52 4 INTRODUKSJON TIL DEL 2 ... 53
ii
4.1 Innledning ... 53
4.2 Kinas strategiske tilnærming ... 53
4.2.1 Paracel Islands: Kina vs. Vietnam ... 54
4.2.2 Mischief Reef og Scarborough Shoal: Kina vs. Filippinene ... 55
4.2.3 Oppsummering ... 58
4.3 Rettslige reguleringer ... 58
4.4 Videre opplegg ... 63
5 STATERS MULIGHETER TIL Å RESPONDERE MED FREDELIGE MIDLER ... 64
5.1 Innledning ... 64
5.2 FN-pakten artikkel 2(4) ... 65
5.2.1 Hva menes med «force»? ... 65
5.2.2 Når er maktbruk av en slik «scale» at den omfattes av artikkel 2(4)? ... 68
5.2.3 Når foreligger en folkerettsstridig «threat of force»? ... 71
5.3 Oppsummering ... 76
6 STATERS MULIGHETER TIL Å RESPONDERE MED BRUK AV MAKT ... 77
6.1 Innledning ... 77
6.2 FN-pakten artikkel 51 ... 78
6.2.1 Selvforsvar i andre tilfeller enn ved et «armed attack» ... 78
6.2.2 Når foreligger et «armed attack»? ... 80
6.3 Oppsummering ... 86
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER TIL DEL 2 ... 88
8 AVSLUTNING ... 91
8.1 Folkerettens styrker ... 91
8.1.1 Folkerettens begrensende funksjon ... 91
8.1.2 Folkerettens argumentative funksjon ... 93
8.2 Folkerettens svakheter ... 94
8.2.1 Folkerettens desentraliserte karakter ... 94
8.3 Avsluttende bemerkninger ... 95
LITTERATURLISTE ... 98
1 1 Innledning
1.1 Problemstilling
Sør-Kinahavet er en region av både geopolitisk og økonomisk betydning, som strekker seg fra Malakkastredet i vest til Taiwanstredet i øst. Omtrent en tredjedel av verdens maritime handel passerer årlig gjennom disse farvannene,1 som utgjør hovedruten mellom Stillehavet og Det indiske hav. Mer enn halvparten av verdens fiskefartøyer befinner seg der,2 og havbunnen i området dekker store olje- og gassreserver.3 Havområdet anses derfor som helt sentralt i «the global commons», og er i dag blant verdens mest omstridte regioner. Totalt syv land fremmer krav til regionens øyer og de omkringliggende farvannene,4 og håndteringen av disse overlap- pende kravene er ikke bare av betydning for de involverte statene, men strengt tatt for en hel verden.5 Hvordan kan det da ha seg at Folkerepublikken Kina («Kina»), et land hvis moderne stormaktsposisjon er relativt nyvunnen, tilsynelatende har opparbeidet seg en nokså betydelig strategisk fordel i disse viktige farvannene – og det attpåtil i en periode hvor fredsbygging og fredelig konfliktløsning har stått sentralt på den internasjonale agendaen?
Figur 1: Kart over Sør-Kinahavet med markerte krav
1 Cordesman (2019) s. 337.
2 Hartman (2019).
3 LaFond (2020).
4 Kina, Taiwan (fremmer de samme kravene som Kina), Filippinene, Malaysia, Indonesia (anser seg i ut- gangspunktet som en «non-claimant state», men har territorielle interesser rundt Natuna Islands langs Sør- Kinahavets sørvestre grense), Brunei og Vietnam.
5 Illustrert bl.a. ved at USAs forsvarsdepartement har listet Sør-Kinahavet som én av åtte «US Lifelines and Transit Regions», se Peele (1997) s. 65-66.
2
Kinas strategiske fordel kommer kanskje tydeligst til syne i form av deres faktiske kontroll over og militarisering av flere sentrale landformasjoner.6 Ved utgangen av andre verdenskrig var ingen av landformasjonene i Sør-Kinahavet under noen stats effektive kontroll.7 Allerede i 1946 etablerte derimot Kina seg på enkelte av dem, noe som igangsatte et «okkupasjonskapp- løp» som fremdeles pågår den dag i dag. Ettersom flere av landformasjonene i Sør-Kinahavet knapt nok består av landmaterie over
havoverflaten, har dette kappløpet i stor grad handlet om å flytte på landmasse og skape større bruksareal. Kina har ikke alle steder vært først ute med slike aktiviteter, men i nyere tid har Kinas «øybygging»
hurtig overgått ASEAN-statenes8 i om- fang.9 Bare siden 2013 har Kina konstruert syv kunstige landformasjoner i Spratly Is- lands, som nå totalt utgjør mer enn 3200 dekar med landmasse.10
Denne konstruksjonsaktiviteten er bare ett ledd i en mer helhetlig kinesisk strategi. Gjennom de siste tiårene har Kina, som denne avhandlingen vil illustrere, viet betydelige militære og ikke-militære ressurser til å styrke sin faktiske kontroll over regionen. En slik fremgangsmåte, hvor den ene parten i en konflikt unilateralt forsøker å endre den eksisterende status quo i sin favør, harmonerer dårlig med moderne idéer om fredelig konfliktløsning.
Helt siden mellomkrigstiden på 1930-tallet har det vært et betydelig teoretisk fokus på konfliktløsning basert på dialog, og i tiden etter andre verdenskrig opplevde man en økende institusjonalisering av verdenssamfunnet, med opprettelsen av flere transnasjonale mekanis- mer som var ment å forhindre fremtidige kriger.11 FN stod i så måte sentralt, med sitt formål om å bringe «by peaceful means, and in conformity with the principles of justice and interna- tional law, adjustment or settlement of international disputes or situations which might lead to
6 Noen av landformasjonene i Sør-Kinahavet omtales også som sandbanker eller rev, mens UNCLOS skiller mellom «islands», «rocks» og «low-tide elevations», jf. art. 13 og 121. Disse forskjellene anses å være av underordnet betydning for problemstillingene som behandles i denne avhandlingen, og «landformasjon» vil derfor gjennomgående brukes som fellesbetegnelse.
7 Mirski (2015).
8 Denne benevnelsen brukes for enkelhets skyld som et samlebegrep på de statene hvis krav overlapper med Kinas, henholdsvis Vietnam, Brunei, Malaysia, Filippinene og Indonesia.
9 Watkins (2015).
10 Lorteau (2017) s. 97.
11 Kriesberg (2009) s. 18 flg.
Figur 2: Eksempel på kinesisk konstruksjonsarbeid (august 2014-september 2015)
3
a breach of the peace», jf. FN-pakten artikkel 1(1). Alle FNs medlemsstater forpliktet seg til å
«settle their international disputes by peaceful means in such a manner that international peace and security, and justice, are not endangered», jf. artikkel 2(3). FNs sikkerhetsråd har i forlengelsen av dette uttalt at «the use of armed force is not acceptable as a means of address- ing territorial disputes or changing circumstances on the ground», med henvisning til mak- tforbudet i FN-pakten artikkel 2(4).12
Det at Kina tilsynelatende i strid med disse grunnleggende prinsippene har klart å opparbeide seg en stadig sterkere posisjon i regionen, reiser spørsmålet om hvorvidt folkeretten i det hele tatt tjener noen funksjon i en så betent, uavklart og vanskelig håndterbar konflikt som den i Sør-Kinahavet. Blant andre USAs tidligere utenriksminister, Dean Acheson, var av den opp- fatning at jussen ikke spiller noen rolle i spørsmål hvor kritiske nasjonale interesser står på spill. Han har uttalt at «law simply does not deal with such questions of ultimate power»,13 og at «[t]he survival of states is not a matter of law».14 Fra et folkerettslig perspektiv fremstår imidlertid en slik resignasjon lite tilfredsstillende. Som Chayes erklærte i en analyse av folkerettens rolle under Cuba-krisen: «[F]or one devoted to international law, it is not enough to dismiss these issues by saying simply that ‘law does not deal with questions of ultimate power’».15
På den bakgrunn vil jeg i denne avhandlingen undersøke nærmere hvilken rolle folkeretten spiller i konflikten i Sør-Kinahavet, med fokus både på dens styrker og dens svakheter. For å kunne konkretisere fokuset for disse undersøkelsene ytterligere, er det først nødvendig å knyt- te noen bemerkninger til konfliktens faktiske og rettslige utgangspunkter.
Konflikten i Sør-Kinahavet er en såkalt «territoriell disputt»16. Den internasjonale rettsorde- nen er bygget opp av suverene stater, som hver og én har jurisdiksjon over eget territorium.
Hvor grensene mellom de ulike statene går er som utgangspunkt et resultat av enighet mellom statene, ofte nedfelt i traktatsform.17 I mange tilfeller er de territorielle grensedragningene likevel gjenstand for disputt. For Sør-Kinahavets vedkommende er denne disputten karakteri- sert av at de omkringliggende statene fremmer konkurrerende suverenitetskrav over havområ- dets landformasjoner. Det ene av områdets to største arkipeler, Spratly Islands, er gjenstand
12 FNs sikkerhetsråd (1998).
13 Sitert fra Chayes (1974) s. 1.
14 Sitert fra Glahn (2013) s. 15.
15 Chayes (1974) s. 4.
16 En territoriell disputt defineres som «a legal dispute between two or more States over the acquisition or attribution of territory (continental or island), or to the creation, location and effect of territorial boundaries», se Yiallourides (2018) avsn. 4.
17 Yiallourides (2018) avsn. 139.
4
for suverenitetskrav fra både Kina, Taiwan, Malaysia, Filippinene, Vietnam og Brunei.18 Det andre, Paracel Islands, kreves av Kina, Taiwan og Vietnam.19 I tillegg er også andre, mindre øygrupper og enkeltstående landformasjoner gjenstand for overlappende krav.
Grunnen til at disse landformasjonene fra et rettslig perspektiv er av betydning, er at de kan virke inn på grensedragningene mellom landenes maritime soner, hvor statene i kraft av sin suverenitet nyter ulike rettigheter. Havrettskonvensjonen («UNCLOS») gir regler for hvordan disse maritime grensene skal trekkes opp, men grensedragningene skjer med utgangspunkt i landterritoriene. Selve spørsmålet om suverenitet over landterritoriene reguleres ikke av UN- CLOS.20 Den primære utfordringen i Sør-Kinahavet er således å løse disputten knyttet til landformasjonene, ettersom utfallet vil være av betydning for de videre maritime grense- dragningene. Det vil i det følgende hverken tas sikte på å drøfte eller konkludere på spørsmå- let om hvem som juridisk sett har suverenitet over øyene. For denne avhandlingens formål holder det å konstatere at suverenitetsspørsmålet rettslig sett, forutsatt at folkerettssamfunnet innretter seg deretter, kan løses enten ved at det avsies en bindende dom eller ved at partene kommer til enighet gjennom bilaterale forhandlinger.
Territorielle disputter egner seg i utgangspunktet godt for domstolsbehandling,21 men slik tredjepartsbehandling forutsetter i tråd med folkerettens suverenitetsprinsipp at begge statene samtykker til det. For at en internasjonal domstol skal kunne avgjøre konflikten, er det der- med en forutsetning at også Kina samtykker til dens jurisdiksjon. Kina er beviselig negative til en slik løsning – det ble tydelig illustrert da Filippinene forsøkte å bringe enkelte av kon- fliktens rettslige spørsmål inn for et voldgiftstribunal under UNCLOS, og Kina hardnakket nektet å delta i prosessen.22 Det fremstår derfor usannsynlig at man vil se konflikten i Sør- Kinahavet løst av en internasjonal domstol, noe som fremhever en bilateral løsning i traktats- form mellom de involverte statene som en mer farbar vei.23
Sett under ett kan Kinas strategiske handlinger så langt tyde på at de sikter seg inn mot en slik bilateral løsning på konflikten. Som allerede nevnt og som avhandlingen senere vil illustrere, har Kina brukt store ressurser på å sikre seg kontroll over og militarisere sentrale landforma- sjoner i Sør-Kinahavet. Dette kan i minste fall tas til inntekt for at oppnåelsen av slik faktisk
18 Pletcher (2015).
19 Britannica (2020).
20 UNCLOS regulerer riktignok hvilke landformasjoner som er av en slik karakter at de gir grunnlag for selv- stendige suverenitetskrav. Dette omtales nærmere under pkt. 2.2.
21 Bare i løpet av det siste tiåret har ICJ behandlet flere slike saker, se Nicaragua vs. Colombia, Burkina Faso vs. Niger, Peru vs. Chile og Costa Rica vs. Nicaragua.
22 Filippinene vs. Kina, se eksempelvis avsn. 29, 31 og 116.
23 Enten mellom Kina og de enkelte landene eller mellom Kina og ASEAN.
5
kontroll er en sentral kinesisk målsetning. Den bakenforliggende motivasjonen fremstår der- imot ved første øyekast noe uklar, tatt i betraktning at det av internasjonal rett fremgår klart at man ikke kan få rettslig anerkjennelse for territorier ervervet med makt.24
På denne bakgrunn har Katherine Morton, i en analyse av Kinas ambisjoner, tatt til orde for at beveggrunnene for Kinas handlinger er delte: Kina ønsker for det første å styrke sitt nasjonale forsvar ved å utvide sin strategiske kontrollsfære. For det andre vil de sikre seg tilgang til ma- ritime ressurser og for det tredje ønsker de å styrke sin forhandlingsposisjon ved en eventuell fremtidig avtalebasert løsning.25 Bakgrunnen for dette siste elementet er at Kina med sitt hur- tigvoksende fotfeste i regionen antas å ville ha en stadig sterkere forhandlingsposisjon, der- som konfliktens involverte parter en gang i fremtiden seg imellom skal finne en løsning alle kan leve med.
Flere forfattere har brukt termen «ripe fruit» for å beskrive dette langsiktige perspektivet, som Kina synes å operere med i sin helhetlige geopolitiske strategi.26 Denne avhandlingen vil il- lustrere hvordan Kina aktivt forsøker å forsinke en avklarende løsning på disputten, noe som tillater dem å bygge opp sin økonomiske og militære styrke. Samtidig tar de gjennomgående til orde for å unngå en «internasjonalisering» av konflikten, ved at tredjeparter involveres. Fra et slikt synspunkt, forutsatt at et aggressivt Kina fortsetter å hevde sine omfattende krav i om- rådet, har enkelte tatt til orde for at «the islands and their attendant maritime space may simply fall into its hands like ripe fruit. At the least, [China] will dominate the issue and ob- tain the lion’s share of any settlement».27
Kort oppsummert er det i moderne folkerett et grunnleggende prinsipp at konflikter skal løses med fredelige midler, og i Sør-Kinahavet fremstår blant disse midlene en løsning gjennom bilaterale forhandlinger mest sannsynlig. Kina synes derimot å jobbe aktivt og systematisk for å tvinge en slik løsning i sin favør, noe som aktualiserer spørsmålet om hvordan folkeretten virker inn på Kinas bestrebelser. Hvilken funksjon tjener folkeretten, om noen, og på hvilke punkter kommer den til kort? Sagt med andre ord: Hvilke styrker og svakheter har folkeretten som adferdsregulator overfor Kina, illustrert ved konflikten i Sør-Kinahavet?
24 Dette kan utledes av FN-pakten art. 2 (4), sammenholdt med Declaration on Friendly Relations kapittel 1 og DARS art. 41 (2), jf. også ICJs Israeli Wall advisory opinion avsn. 87. Se tilsvarende i bl.a. Yiallourides (2018) avsn. 35.
25 Morton (2016) s. 936.
26 Se bl.a. Lorteau (2017) s. 100 og Dutton (2011) s. 56.
27 Valencia (1997) s. 87
6 1.2 Metodisk tilnærming og kildebruk
Konflikten i Sør-Kinahavet er både omfattende og kompleks. Den har vært gjenstand for en rekke studier, hvor forfattere fra ulike fagdisipliner har søkt å belyse konflikten fra forskjelli- ge innfallsvinkler. Kildebildet har i så måte vært krevende å behandle, både i omfang og inn- hold. Det skrives mye om Sør-Kinahavet, med alle dets ulikeartede landformasjoner og alle konfliktens involverte parter, og det som skrives er ikke alltid sammenfallende. Særlig har det vært utfordrende å hente materiale fra kinesiske kilder. Majoriteten av den eksisterende kine- siske litteraturen på området mangler oversettelse til vestlige språk, og kinesiske nyhetsartik- ler kommer i stor grad fra mediehus som kinesiske myndigheter øver betydelig kontroll over.
Avhandlingen kan på bakgrunn av disse forhold ikke ha noe realistisk mål om å gi en uttøm- mende redegjørelse hverken for Kinas strategiske manøvrer eller de tilhørende juridiske as- pektene. Intensjonen er imidlertid at kildene skal være tilstrekkelig nyanserte og mangfoldige til å gi et objektivt og virkelighetsnært bilde av Kinas og folkerettens rolle i konflikten.
Videre er det tale om en konfliktsituasjon som pågår og er i stadig utvikling, noe som gjør det vanskelig å gi en helt oppdatert fremstilling av tingenes tilstand. Denne avhandlingens formål er derfor ikke å trekke frem konfliktens nyeste utvikling, men heller å behandle de strategiske driverne som i et større bilde har preget konflikten. Det følger av dette at avhandlingens over- ordnede målsetning ikke er å foreta dypdykk i materielle spørsmål, men heller å bidra med perspektiver til en allerede omfattende faglig diskurs.
Av det som hittil er skrevet, fremgår det at avhandlingens analyse vil være mangefasettert.
Det nødvendiggjør bruk av flere ulike metodiske tilnærminger. På et overordnet nivå vil det inntas en tverrfaglig tilnærming til folkeretten. Denne tilnærmingen bygger på vekselforholdet mellom internasjonal juss og internasjonale relasjoner, som Anne-Marie Slaughter Burley tilbake på 90-tallet beskrev som «law informed by politics» og «politics informed by law».28 Det er flere aspekter ved konflikten i Sør-Kinahavet som ikke fullt ut lar seg analysere fra en rent rettslig innfallsvinkel. Eksempelvis vil denne avhandlingen illustrere at Kinas rettslige handlinger og standpunkter kan oppleves både vage og motstridende, og de har historisk sett et forhold til «the rule of law» som innebærer at deres etterlevelse og understøtting av det folkerettslige regimet ikke uten videre kan forutsettes. Samtidig vil en analyse av folkerettens rolle i konflikten naturlig nok ikke la seg gjennomføre fra en rent politisk innfallsvinkel. Det anses derfor både nødvendig og hensiktsmessig å kombinere rettslige og geopolitiske analy- ser, for bedre å kunne kontekstualisere og forstå folkerettens funksjon i Sør-Kinahavet.
28 Burley (1993) s. 239.
7
I mine analyser av folkeretten kommer jeg til å benytte meg av to ulike metodiske tilnær- minger. I del 2, hvor jeg analyserer FN-paktens maktforbudsregler, vil jeg basere meg på rettsdogmatisk metode. En slik metodisk tilnærming anses velegnet som utgangspunkt for å vurdere folkerettens funksjon i møte med Kinas militære manøvrer, ettersom folkeretten gir konkrete regler som søker å stenge for slik adferd. Tatt i betraktning avhandlingens begrense- de omfang og vide tematiske spenn, vil jeg nødvendigvis i stor grad måtte basere denne ana- lysen på en sammenfatning av eksisterende forskning. Hvor jeg i del 1 foretar en mer grunn- leggende analyse av folkerettens normative kraft, vil jeg trekke på en kombinasjon av folke- rettslig teori og empiri. Det skyldes at en rettsdogmatisk tilnærming anses lite fruktbar i en slik analyse. Inspirert av hvordan Abram Chayes dokumenterte rettslige normers innvirkning på beslutningsprosessene under Cuba-krisen, hvor fokuset var «not how much did law affect a given decision, but how»,29 vil jeg heller søke å demonstrere folkerettens reelle funksjon i Sør-Kinahavet ved å studere hvordan statene faktisk forholder seg til jussen.
Analysene av Kinas konkrete strategi vil på sin side foretas som en skrivebordstudie av open source-kilder, med sikte på å gi en så god oversikt over Kinas faktisk foretatte handlinger som avhandlingens omfang tillater. For å kunne gi en meningsfull fremstilling av Kinas handling- er, vil jeg kontekstualisere min analyse med utgangspunkt i Kinas bruk av en såkalt «hybrid krigføringsstrategi».30 Eksisterende teori om denne typen krigføring vil utgjøre en analyser- amme for hvordan jeg trekker slutninger fra og koblinger mellom Kinas handlinger.31 Dette rammeverket vil derfor bli redegjort nærmere for i det følgende punkt 1.3.
1.3 Hybrid krigføring 1.3.1 Innledning
Hybrid krigføring er en krigføringsstrategi som kjennetegnes av at man kombinerer «different modes of warfare to achieve synergistic effects in a single battlespace».32 Av NATO defineres strategien som en «broad, complex, adaptive and often highly integrated combination of con- ventional and unconventional means, overt and covert activities, by military, paramilitary, irregular and civilian actors, which are targeted to achieve (geo)political and strategic objec- tives».33
29 Chayes (1974), sitat hentet fra forord av Roger Fisher.
30 Se bl.a. Patalano (2018) s. 830 flg.
31 Se Lorteau (2017) s. 91, hvor det fremheves at bruken av et slikt rammeverk «can help illuminate China’s larger geopolitical project». Se også Sari (2019) s. 167-168.
32 Sari (2019) s. 165.
33 Patalano (2018) s. 819.
8
Selve idéen om å kombinere konvensjonelle og ukonvensjonelle former for krigføring er ikke ny. I dagens samfunn, hvor man har nye våpen, nye fiender og nye koalisjoner og allianser, og hvor man har massemedia som fra sekund til sekund kan spre nyheter over hele verden, har man imidlertid sett at hybrid krigføring på nye måter manifesterer seg i enkelte staters strate- giske tilnærming til konfliktsituasjoner.34 Illustrerende i så måte er Russlands annektering av Krim-halvøyen i 2014, som ga termen «hybrid krigføring» nytt liv i media og forsvarspolitis- ke sirkler.35
På et overordnet nivå involverer en hybrid krigføringsstrategi handlinger på to ulike plan: I form av kinetisk krigføring («hard war») og ikke-kinetisk krigføring («soft war»). Hard war er nok hva folk flest forbinder med krigføring, mens soft war i større grad er et begrep som har gått under den allmenne radaren. Som Gross/Meisels har poengtert:
«Just war theory focuses primarily on bodily harm such as killing, maiming, and tor- ture. However, the question of other harms is largely overlooked. At the same time, contemporary international conflicts increasingly turn to unarmed tactics, employing
‘softer’ alternatives or supplements to kinetic power that have not been sufficiently addressed by the ethics of war or international law».36
I fortsettelsen vil jeg klargjøre hva som ligger i begrepene hard war og soft war, og konkreti- sere nærmere hvilken betydning disse fenomenene har for konflikten i Sør-Kinahavet.
1.3.2 «Hard war»
Begrepet hard war relaterer seg til mer tradisjonell, militær maktbruk, og trenger neppe noen nærmere beskrivelse. Mer sentralt er det å konkretisere hvilken betydning slik kinetisk krigfø- ring har i Sør-Kinahavet. Som nevnt innledningsvis synes det å oppnå faktisk kontroll over Sør-Kinahavets landformasjoner å være en sentral kinesisk målsetning. Dette er ikke unatur- lig. Jeg bemerket under punkt 1.1 at effektiv kontroll over landformasjonene kan styrke Kinas posisjon inn mot eventuelle bilaterale forhandlinger, og også ved tredjeparts tvisteløsning har slik kontroll historisk sett blitt ansett som et tungtveiende moment i disputter av territoriell karakter.
I en studie av territorielle disputter som har blitt ført for ICJ, ble det trukket frem ni kategorier av argumenter som har blitt brukt til å understøtte territorielle krav rettslig: «treaties, geo-
34 Sari (2019) s. 167.
35 Reichborn-Kjennerud (2016) s. 1.
36 Gross (2017) s. 1.
9
graphy, economy, culture, effective control, history, uti possidetis, elitism and ideology».37 Blant disse anses gjerne en stats effektive kontroll over det omtvistede territoriet for å være det mest tungtveiende argumentet ved avgjørelsen av territorielle disputter – av noen omtalt som «the sine qua non ... of a strong territorial claim».38 Selv om det som nevnt fremgår klart av internasjonal rett at man ikke kan erverve territorier ved bruk av makt og at maktbruk der- med ikke i seg selv vil kunne løse konflikten rettslig sett, vil det således i det lange løp være av betydning for statene å sikre seg kontroll over de omstridte territoriene.
En stat som ønsker å tilegne seg kontroll over et gitt territorielt område har grovt sett tre alter- nativer til rådighet: Rå maktbruk, bruk av tvang eller gjennomføring av et såkalt fait accom- pli.39 Det disse tre fremgangsmåtene har til felles, er at de involverer bruk av makt for å overmanne motstanderen – de representerer, i vid forstand, ulike former for krigføring.40 Alt- man beskriver de tre strategiene slik:
«Suppose a criminal armed with a handgun encounters a wealthy man holding his wal- let. The criminal can acquire that wallet in three basic ways. First, the criminal can shoot the victim, then take it. The strategy: brute force. Second, the criminal can bran- dish the gun, threaten to shoot, and intimidate the man into surrendering his wallet.
The strategy: coercion. Or, third, the criminal can reach out and grab the wallet, calcu- lating that the victim will not attack an armed man to regain it. The strategy: fait accompli».41
Tradisjonelt sett har rå maktbruk og bruk av tvang vært de metoder man har forbundet med territorielle erverv, mens bruken av fait accomplis har fått mindre oppmerksomhet i litteratu- ren.42 I praksis ser man imidlertid at den tredje fremgangsmåten – fait accompli – i nyere tid har nytt overveldende dominans: I perioden 1918-2016 ble 112 såkalte «land grabs» gjennom- ført ved å etablere fait accomplis, mens det Altman beskriver som «coercion» til sammenlig- ning kun i 13 tilfeller førte til overgivelse av landområder.43
Begrepet fait accompli kommer fra fransk, og refererer til noe som allerede har skjedd og som vanskelig lar seg reversere. I likhet med rå maktbruk, representerer også et fait accompli en
37 Sumner (2004) s. 1779.
38 Sumner (2004) s. 1787.
39 Inspirert av Ngo (2019).
40 Basert på hvordan Carl von Clausewitz definerte krig i sin berømte bok «On War».
41 Altman (2017) s. 882.
42 Altman (2017) s. 881.
43 Altman (2017) s. 881.
10
unilateral handling. Handlingen vil imidlertid som regel være av mindre omfang enn ved rå maktbruk, uten at fysisk vold nødvendigvis er involvert, og målsetningen er en annen: «The challenger aims to escape escalation rather than prevail after it».44 Fra Altmans nevnte beskri- velse kan man utlede at gjennomføringen av et slikt fait accompli, hvor målsetningen altså er å unngå at konflikten eskalerer militært, baseres på en kalkulert risiko: «Whether it results in a successful gain or escalation depends on whether the challenger has successfully gauged the level of loss the defender will accept».45
På denne bakgrunn er det interessant å merke seg at offentlige trusler («coercion») kun to ganger har ført til overgivelse av landområder etter FN-paktens ikrafttredelse i 1945, til tross for at det i samme periode fant sted 82 «land grabs».46 Man kan spekulere i om denne trenden har en sammenheng med at traktatens maktforbudsregler mer eller mindre effektivt stenger for de krigføringsmetoder man hovedsakelig har hatt fokus på, mens den noe mer subtile fait accompli-metoden i større grad har gått under radaren og har evnet å omgå de rettslige regule- ringene. En gjennomgang av Kinas militære operasjoner avdekker at det langt på vei er denne fait accompli-metoden også Kina har valgt å benytte seg av, og maktforbudets funksjon i møte med en slik fremgangsmåte vil belyses nærmere i avhandlingens del 2.
1.3.3 «Soft war»
Til motsetning fra hard war, er det ikke nødvendigvis så intuitivt hva som ligger i begrepet soft war. Gross/Meisels har gjort følgende forsøk på å beskrive termen:
«Ostensibly an oxymoron, the term ‘soft war’ fuses the more familiar notion of ‘soft power’ with coercive tactics that fall short of armed attacks. Soft power, like public diplomacy, does not work by force at all but invites support through persuasion rather than compelling submission with the threat of systems failure or economic ruin. By contrast, soft war is a much broader concept and includes all non-kinetic measures whether persuasive or coercive, including cyber warfare and economic sanctions; me- dia warfare and propaganda, nonviolent resistance and civil disobedience, boycotts and ‘lawfare’».47
44 Altman (2017) s. 882.
45 Altman (2017) s. 882. For å illustrere konsekvensene av å feilvurdere denne risikoen, viser Altman til Ar- gentinas forsøk på å ta Falklandsøyene fra Storbritannia i 1982, hvor Storbritannia svarte med et kraftfullt motangrep.
46 Altman (2017) s. 881.
47 Gross (2017) s. 1. Videre referanser er fjernet fra sitat.
11
Det er med andre ord tale om et vidt begrep, som omfatter en rekke ulike virkemidler. Denne avhandlingen vil illustrere at Kina i sin utenrikspolitiske strategi har implementert flere av dem. Et utgangspunkt for å forstå fenomenets funksjon i Sør-Kinahavet, kan finnes i det siste begrepet Gross/Meisels nevner – lawfare, et teleskopord som de siste to tiårene har blitt stadig mer omtalt i den storpolitiske diskursen. Begrepet ble kanskje særlig popularisert av den ame- rikanske militærjuristen Charles J. Dunlap Jr., da han i 2001 skrev en artikkel om temaet. Der beskrev han lawfare som «a method of warfare where law is used as a means of realizing a military objective».48 Han har senere justert ordlyden i denne definisjonen, slik at den i ny språkdrakt lyder «the strategy of using – or misusing – law as a substitute for traditional mili- tary means to achieve an operational objective».49
Dunlaps nye definisjon er etter min mening mer dekkende for den rollen lawfare spiller i da- gens geopolitiske bilde. Den er tilpasset endringen i fokus fra hybrid krigføring brukt i enkelt- stående konflikter, kanskje først og fremst av ikke-statlige aktører, til hybrid krigføring som et systematisk, strategisk virkemiddel i staters utenrikspolitikk. Bruk av juss til å oppnå militære mål, som Dunlap sikter til i sin opprinnelige definisjon, er treffende for en rekke ulike scena- rioer, så som hvor Taliban beskytter seg mot det høyteknologiske amerikanske militæret ved å gjemme seg blant sivile,50 eller hvor Storbritannia fikk stanset et russisk skip på vei til Syria med militært materiell ved å fjerne skipets forsikring.51 For denne avhandlingens formål er det derimot nødvendig å forholde seg til bruk og misbruk av juss som del av en større strategi, og i så måte er Dunlaps reviderte definisjon mer treffende.
Dette kommer til syne om man holder Dunlaps opprinnelige definisjon, som knytter seg til oppnåelsen av enkeltstående militære mål og således har et ganske kortsiktig preg over seg, opp mot hvordan den amerikanske professoren Orde Kittrie har beskrevet Kinas bruk av lawfare:
«[L]egal warfare should begin, and can be exceptionally valuable, before the outbreak of physical hostilities. In each of the following arenas – maritime, aviation, space and cyber – the PRC is waging lawfare today in an effort to tilt to its advantage future ki- netic battlegrounds» (min kursivering).52
48 Dunlap (2001) s. 4.
49 Dunlap (2008) s. 146.
50 Dunlap (2010) s. 130. Dette forklares nærmere i pkt. 3.3.2.
51 Kittrie (2016) s. 2.
52 Kittrie (2016) s. 165.
12
I Sør-Kinahavet brukes altså hybrid krigføring – hvor lawfare spiller en sentral rolle – som ledd i en mer langsiktig strategi. På den bakgrunn vil det, som Dunlap gjør i sin reviderte de- finisjon, være mer treffende å fokusere på operasjonelle mål som steg på veien mot oppnåel- sen av mer langsiktige militære mål.
Selv om Dunlaps nye definisjon slik kan anses dekkende for det langsiktige perspektivet i Kinas strategi, bærer den kinesiske strategien preg av å være langt mer offensivt orientert enn det syn på lawfare som har preget vestlig tenkning.53 Samtidig er den utformet med en syste- matikk og en kontinuitet for øyet man vanskelig finner paralleller til i vestlig militærstrategi.
Om man tar utgangspunkt i Dunlaps forståelse av lawfare, synes den å ligge nært opp mot hva kineserne omtaler som «falu zhan», som språklig sett er en mer eller mindre direkte overset- telse av «legal warfare».54 Kinas falu zhan suppleres imidlertid med henholdsvis medie- og opinionskrigføring55 og psykologisk krigføring56, samlet omtalt som «san zhan» eller på eng- elsk «three warfares».57 Denne trehodete strategien, som Kina først introduserte offentlig i 2003,58 trekker inn flere av elementene fra Gross’ beskrivelse av soft war.
Den psykologiske krigføringen går grovt sett ut på å forstyrre motstanderes beslutningstaking, eksempelvis gjennom å svekke besluttsomheten deres eller ved å svekke støtten for deres synspunkter.59 Vietnam-krigen kan fungere illustrerende for effektene av denne typen krigfø- ring. Mange vil nok hevde at USA den gang ikke led noe ultimat militært nederlag, men at de tvert om mistet støtten for å føre sin egen kamp.60 Ved å svekke motstanderens moral og vilje, redusere eller forkludre meningsforskjellene mellom de to motstående sidene og/eller oppild- ne eget militære og egen befolkning, er den psykologiske krigføringen ment både å angripe motstanderen og samtidig å forsvare seg mot tilsvarende angrep.61
53 Dean Cheng har trukket frem at man i vestlig teori har konsentrert fokuset rundt «the interplay between the law and counterinsurgency operations», se Cheng (2012) s. 1. Dunlap har viet betydelig plass til å uttrykke bekymring over hvordan andre kan komme til å benytte seg av lawfare i sin kamp mot USA, og hvordan in- ternasjonal rett slik kan utvikle seg til å bli «one of the most potent weapons ever deployed against the Uni- ted States», se Dunlap (2001) s. 1 og 19.
54 Da den kinesiske tenketanken The Knowfar Strategy and Defense Institute oversatte et av Dunlaps verk, brukte de konsekvent falu zhan som oversettelsesterm for lawfare, se Kittrie (2016) s. 163.
55 «Public opinion warfare» (Lee 2014) eller «public opinion/media warfare» (Cheng 2012).
56 «Psychological warfare».
57 Cheng (2012) s. 1-2.
58 Se Lee (2014) s. 202.
59 Cheng (2012) s. 2.
60 Bl.a. Dunlap (2001) s. 4.
61 Lee (2014) s. 203.
13
Med medie- og opinionskrigføring menes å påvirke folkeopinionen, både nasjonalt og inter- nasjonalt, i et forsøk på å gripe det politiske initiativet og kontrollere ens foretrukne narrativ.62 Denne delen av Kinas strategi favner vidt og er ikke nødvendigvis knyttet til noen spesifikk konfliktsituasjon. Den kan ses som en konstant pågående aktivitet, som tar i bruk alle typer medier fra skolebøker og avisinnlegg til TV-programmer og filmer, for å på lang sikt påvirke folkeopinionen i en bestemt retning.
Juridisk krigføring innebærer i sin enkleste form å argumentere for at man selv opererer in- nenfor lovlige rammer og for at motstanderen ikke gjør det, samt å fremsette argumenter for sin egen sak selv hvor man ikke opptrer innenfor lovens rammer.63 Dette kan oppnås på flere nivåer, eksempelvis gjennom etablering av rettslige normer og handlinger i tråd med dem, eller gjennom rettslige avgjørelser og rettslige uttalelser.
Blant teoretikere som omtaler Kinas strategi er det tidvis vanskelig å avgjøre om de når de snakker om lawfare sikter til falu zhan, eller om de sikter til den mer helhetlige strategien san zhan. Selv om det fra et vestlig perspektiv tilsynelatende er den juridiske krigføringen man vanligvis har tenkt på når man snakker om lawfare – teleskopordet bygger tross alt på ordene
«law» og «warfare» – gir det etter mitt syn lite mening å skille den fra de øvrige to former for krigføring når man skal analysere Kinas strategi. De ulike krigføringsformene er tett sammen- vevd i en helhetlig strategi: Medie- og opinionskrigføring brukes for å oppnå tilsvarende ef- fekter som ved psykologisk krigføring ved å lede og kontrollere folkeopinionen, mens juridisk krigføring bruker juss som et redskap for å oppnå slike effekter. Noen har således sett medie- og opinionskrigføring og juridisk krigføring som varianter under en vid definisjon av psyko- logisk krigføring,64 og det er fortrinnsvis sett i sammenheng at de gir et meningsfylt bilde av Kinas fremgangsmåter.
1.3.4 Oppsummering
Det er altså denne kombinasjonen av «hardere» og «mykere» virkemidler, hvor de to kompo- nentene satt i sammenheng gir synergistiske effekter, som har blitt betegnet som hybrid krig- føring. Kina synes å ha implementert et ypperlig eksempel på slik krigføring i sin utenrikspo- litiske strategi. I Sør-Kinahavet har dette materialisert seg i form av flere tiår med propaganda og påvirkning, retorikk og argumentasjon og et mangfold av småskala militæroperasjoner, noe som i sum bidrar til hva Cheng har betegnet som Kinas «preparation of the battlefield».65
62 Se Cheng (2012) s. 2 og Lee (2014) s. 203.
63 Cheng (2012) s. 2.
64 Lee (2014) s. 204.
65 Cheng (2012) s. 6.
14
Grovt sett kan man se disse forberedelsene som et forsøk på å styrke Kinas strategiske posi- sjon i Sør-Kinahavet på motstandernes bekostning.
Det rammeverket som ovenfor er gjort rede for vil som nevnt stå sentralt i mine analyser av Kinas strategiske manøvrer. Kinas uttalte san zhan-strategi og forståelsen av fait accomplis anses å være nyttige teoretiske hjelpemidler, for bedre å forstå motivasjonen bak og den po- tensielle betydningen av Kinas handlinger. Ved bruk av konkrete eksempler vil jeg illustrere hvordan Kina bruker henholdsvis medie- og opinionskrigføring, psykologisk krigføring og juridisk krigføring – samlet omtalt som lawfare – som et supplement til mer tradisjonell mili- tær maktbruk. Slik lar det seg bedre gjøre å illustrere Kinas adferd på en meningsfull måte, noe som samtidig muliggjør en mer treffende fremstilling av folkerettens evne til å regulere den.
1.4 Videre opplegg
Den følgende fremstillingen vil deles opp med utgangspunkt i den allerede beskrevne tode- lingen i hybride krigføringsstrategier – soft war og hard war. Det fremstår hensiktsmessig å la disse grunntrekkene i Kinas strategi være styrende for analysens struktur, for slik å etablere en konkret og avgrenset kontekst for vurderingen av folkerettens styrker og svakheter som ad- ferdsregulator.
Det kan tenkes ulike måter å vurdere folkerettens adferdsregulerende funksjon på. Den mest åpenbare er ved å se hen til rettslige sanksjoner og effektiv håndheving, slik man gjerne ville gjort i nasjonal rett. På dette punkt er folkeretten i utgangspunktet relativt svak, ikke minst hvor et permanent medlem av FNs sikkerhetsråd er involvert.66 Det finnes imidlertid også andre mulige innfallsvinkler:
For det første kan folkeretten virke inn på staters adferd i kraft av å være juss, uten at det skjer gjennom rettslig sanksjonert tvang. Dette vil være hovedfokus i avhandlingens del 1, hvor jeg analyserer Kinas soft war-handlinger i lys av folkerettens desentraliserte karakter. Der vil jeg på bakgrunn av kapittel 2 hevde at konflikten i Sør-Kinahavet bærer preg av å være en «ar- gumentasjonskrig», hvor de involverte statene synes å forholde seg aktivt til et rettslig språk de opplever som både forpliktende og legitimt. I kapittel 3 vil jeg løfte frem hvordan Kina forsøker å bruke dette rettslige språket til sin fordel, ved å konstruere juridisk argumentasjon, være vage i sine uttalelser og være tilbakeholdne med å etterleve sine folkerettslige forpliktel- ser så lojalt som mulig.
66 Langer (2018), s. 411. Se nærmere om dette i pkt. 4.3.
15
For det andre kan brudd på folkerettslige forpliktelser utløse staters rett til selvhjelp, herunder lovlig maktbruk i selvforsvar. På denne bakgrunn vil jeg i del 2 studere Kinas hard war- handlinger i lys av FN-paktens maktforbudsregler. Jeg vil der argumentere for at disse reglene er av en slik karakter at de gjør det praktisk vanskelig for stater å avverge fait accomplis, som for Kinas del oppnås ved handlinger som bevisst befinner seg i juridiske grenseland.
16
Del 1 – Soft war: En «argumentasjonskrig»
17
2 Folk, stater og en desentralisert folkerett
2.1 Innledning
Tilbake i 1832 holdt rettsfilosofen John Austin forelesningsrekken The Province of Jurispru- dence Determined, hvor han argumenterte for at et juridisk system uten fungerende håndhe- vingsmekanismer – slik han mente folkeretten var – ikke med rette kunne kalles juss.67 Et lignende budskap kan utledes fra en 1880-talls japansk sang, hvor teksten forkynte at «[t]here is a Law of Nations, it is true,/but when the moment comes, remember,/the Strong Eat up the Weak».68 Mye har derimot skjedd med folkeretten siden utgangen av det 19. århundret. Fra det selvhjelpssentrerte håndhevingsregimet som tidligere stod sentralt, hvor stater i stor grad brukte militærmakt til å løse konflikter, har man i langt større grad fått på plass domstoler, tribunaler og andre rettslige mekanismer som kan bidra til å løse konflikter på fredelig vis.
Deler av den pessimistiske holdningen til folkerettens normativitet lever likevel videre.69 En- kelte har kritisert folkeretten for ikke å ha noe definitivt «compliance pull», mens noen påstår at «governments comply with international law only if convenient to do so and feel free to ignore it otherwise».70 Den israelske diplomaten Abba Eban uttalte i lignende vendinger at
«[i]nternational law is the law which the wicked do not obey and the righteous do not en- force».71 Andre har hevdet at folkeretten kun spiller en rolle «in affairs of minor import- ance».72
Denne typen kritikk henger nært sammen med hva Hans Morgenthau, som historisk har vært blant de mest sentrale skikkelsene i den realistiske teorigrenen, formulerte som en «iron law of international politics»: «[L]egal obligations must yield to the national interest».73 Som Chimni betimelig har påpekt, er det imidlertid ikke slik at folkeretten brytes over en lav sko:
«Violations of international law are not a common occurrence also because rules that are like- ly to obstruct the course of power are often drafted in a manner that leaves sufficient room for manoeuvre».74
67 Basert på Austin (1995) s. 119 flg.
68 Oversatt av den britiske historikeren George Sansom, sitert fra Kritsiotis (2012) s. 245.
69 I folkerettslig og politisk teori skilles det gjerne mellom flere ulike teoretiske tradisjoner, se bl.a. Jackson (2013) s. 33 flg. I det følgende vil det trekkes inn synspunkter fra flere av disse teoriretningene.
70 Glahn (2013) s. 5.
71 Sitert fra Glahn (2013) s. 5.
72 Crawford (2012b) s. 2.
73 Morgenthau (1951) s. 144.
74 Chimni (2012) s. 295.
18
Morgenthau og Chimni setter her ord på to sentrale punkter for kritikk: På den ene siden kriti- seres folkeretten for ikke å kunne håndheves, slik at en stat – dersom dens nasjonale interesser står på spill – ikke kan tvinges til å overholde sine folkerettslige forpliktelser. På den andre siden innebærer folkerettens horisontale struktur at man har rettskilder som er utformet på en måte som gir stort tolkningsrom, uten at reglenes innhold er i nærheten av å bli presisert gjen- nom det samme omfanget av autoritative, supplerende rettskilder som i nasjonalrettslige sys- temer. Sagt med andre ord: Folkeretten evner ikke å binde en stat som ikke ønsker å overhol- de den, men samtidig er folkeretten så romslig at stater sjelden trenger å bryte den for å kunne handle slik de ønsker.
I dette kapittelet vil jeg forfølge disse punktene for kritikk, ved å se nærmere på folkerettens normative kraft og systemets desentraliserte karakter. Gjennomgangen vil på den bakgrunn illustrere tre poenger: 1) Rettslige avgjørelsers formelle bindende kraft synes i saker av terri- toriell karakter å være av begrenset betydning, så lenge man ikke har tilstrekkelig effektive håndhevingsmekanismer; 2) Folkeretten bærer imidlertid med seg en tyngde og en legitimitet gjennom sitt språk og sitt vokabular, som vil kunne tjene en adferdsregulerende funksjon; 3) Tatt i betraktning folkerettens horisontale struktur, har stater betydelige muligheter for å på- virke dette rettslige språket. Hvilken betydning disse særtrekkene har for folkerettens adferds- regulerende funksjon illustreres nærmere i kapittel 3, hvor jeg vil koble dem opp mot konkrete eksempler fra Kinas soft war-strategi.
2.2 Rettslige avgjørelsers formelle bindende kraft
I moderne tid har man sett tegn til en økt «institusjonalisering» av folkeretten, blant annet representert ved en betydelig økning i antall domstoler og tribunaler. Ved FN-pakten fikk man det som i dag er folkerettens eneste generelle domstol – Den internasjonale domstolen (ICJ) – og i løpet av 1900-tallet vokste en rekke domstoler med mer spesifikk jurisdiksjon frem, så som Havrettsdomstolen, Den internasjonale straffedomstolen (ICC), WTOs tvisteløsningsord- ning, ulike menneskerettighetsdomstoler og diverse voldgiftsordninger.
Domstoler har likevel spilt en begrenset rolle i konflikten i Sør-Kinahavet, noe som nok for- trinnsvis skyldes at folkerettslige tredjepartsprosesser bygger på frivillighet. Statenes suvere- nitet innebærer at de bare kan bringes inn for en internasjonal domstol dersom de har aksep- tert domstolens jurisdiksjon. Slikt samtykke kan enten gis for den konkrete sak, eller mer ge- nerelt ved at man slutter seg til en traktat og dermed også aksepterer traktatens tvisteløs- ningsmekanismer.
19
Kina har på flere områder vist vilje til å delta i tredjepartsprosesser, for å finne løsninger på konflikter de er involvert i. De har eksempelvis gjort aktiv bruk av WTOs tvisteløsningsord- ning.75 Viljen Kina og stater generelt har til å akseptere slike prosesser, synes imidlertid å være varierende. Som Kingsbury har poengtert er internasjonale domstoler og tribunaler «sig- nificant on some issues but not others, in some parts of the world much more than others».76 Territorielle konflikter faller antakeligvis i kategorien av saker som sjelden når domstolene,77 noe som også har vist seg å gjelde for Kinas del, da de i praksis har vært motvillige til å ak- septere domstolers jurisdiksjon over deres aktiviteter utenfor spørsmål som angår handel og investeringer.78 På dette punkt er prosessen hvor Filippinene forsøkte å bringe Kina inn for et voldgiftstribunal under UNCLOS betegnende.79 Som tidligere nevnt deltok Kina aldri formelt i prosessen og de har heller aldri akseptert avgjørelsen, noe som gir et inntrykk av hvordan de stiller seg til institusjonell tvisteløsning i saker av territoriell karakter.
Dette reiser spørsmål om hva som er den bakenforliggende årsaken til at Kina tilsynelatende ikke ønsker noen form for tredjepartsinnblanding i Sør-Kinahavet. Det fremstår i så henseen- de naturlig å ta utgangspunkt i den mest åpenlyse årsaken, som finnes i avgjørelsenes binden- de kraft. Formelt sett er rettslige avgjørelser bindende for partene. Dette kan i seg selv be- grunne hvorfor Kina ikke ønsker å få en dom i sin disfavør, da en slik avgjørelse vil kollidere med og potensielt kunne forkludre deres langsiktige ambisjoner. Utviklingen i etterkant av den nevnte voldgiftsprosessen kan derimot tyde på at avgjørelsens formelle bindende kraft er av begrenset betydning.
Før dette utdypes nærmere, er det først nødvendig med en kort presentasjon av voldgiftssaken mellom Kina og Filippinene. Konflikten i Sør-Kinahavet er som nevnt av territorielle karak- ter, og kretser rundt spørsmålet om suverenitet over havområdets landformasjoner. Et vold- giftstribunal under UNCLOS har i utgangspunktet ingen jurisdiksjon til å avgjøre slike suve- renitetsspørsmål. Det har imidlertid jurisdiksjon til å avgjøre spørsmål tilknyttet traktatens bestemmelser. Filippinene gikk på den bakgrunn inn for å utfordre nipunktslinjen Kina base- rer sine krav på, noe som et stykke på vei ledet til en avgjørelse med lignende rettslige konse- kvenser som en suverenitetsavklaring.80
75 WTO (2021).
76 Kingsbury (2012) s. 211.
77 Se Kingsbury (2012) s. 212.
78 Kingsbury (2012) s. 224.
79 Filippinene vs. Kina.
80 Kinas nipunktslinje redegjøres det nærmere for i pkt. 3.2.2.
20
Grovt sett er det i denne sammenheng særlig grunn til å merke seg to av kravene Filippinene gjorde gjeldende: 1) at Kina etter å ha ratifisert UNCLOS ikke kunne gjøre gjeldende krav begrunnet i historiske rettigheter og 2) at en rekke av landformasjonene i Sør-Kinahavet ikke er «islands» som under UNCLOS gir rett på en eksklusiv økonomisk sone.81 Voldgiftstribuna- lets avgjørelse var for Kinas del knusende: Det ble lagt til grunn at Kina ikke med utgangs- punkt i «historiske rettigheter» kan gjøre krav på områdene innenfor sin nipunktslinje, etter- som tribunalet i tråd med Filippinenes anførsler mente Kina ga slipp på slike rettigheter da de ratifiserte UNCLOS.82 Videre konkluderte voldgiftstribunalet for en rekke landformasjoners vedkommende med at de ikke ga rett til noen eksklusiv økonomisk sone, da de måtte katego- riseres som «rocks» og ikke «islands».83 Andre ble kategorisert som «low-tide elevations», som ikke en gang gir grunnlag for selvstendige suverenitetskrav.84
En naturlig konsekvens av dette burde – om man legger til grunn at voldgiftstribunalets avgjø- relse har bindende kraft, slik den formelt sett skal ha – vært at ASEAN-statene fikk utnytte sine respektive eksklusive økonomiske soner i fred, uten at Kina kunne opprettholde sin of- fensive adferd i regionen. Kinas handlinger i etterkant av avgjørelsen tyder imidlertid ikke på at Beijing har innrettet seg nevneverdig etter den. Vietnam har eksempelvis ved flere anled- ninger forsøkt å iverksette boring etter olje og gass innenfor det som under UNCLOS vil reg- nes som deres eksklusive økonomiske sone, og Kina skal da angivelig ha respondert med trus- ler om å gå til militære skritt.85 Samtidig har Kina eskalert sin militarisering av landformasjo- nene, blant annet ved å plassere ut ulike typer missiler på flere landformasjoner i Spratly Is- lands og ved å stasjonere langdistanse bombefly i Paracel Islands.86 Det er med andre ord lite som tyder på at Kina anser seg rettslig bundet av voldgiftsavgjørelsen, og tribunalet har ingen mekanismer til rådighet for å gjennomtvinge etterlevelse.
På den annen side bærer Kinas adferd heller ikke preg av at de har vært blinde for de mulige implikasjonene av en slik rettslig avgjørelse. Som Langer har poengtert:
«China officially refused to participate in the arbitral proceedings, but nevertheless went to great lengths to make sure its position and its arguments were known. First, China used academic surrogates to advance its legal arguments indirectly. Second, it published an official position paper on the arbitration panel’s jurisdiction in December
81 Filippinene vs. Kina avsn. 28 (1) og (2).
82 Filippinene vs. Kina avsn. 277-278.
83 Filippinene vs. Kina avsn. 643-646.
84 Filippinene vs. Kina avsn. 383.
85 Hayton (2017).
86 Kuok (2018).
21
2014. Third, through its ambassador to the Netherlands, the PRC also sent letters to the individual members of the arbitral tribunal».87
Videre rullet på sensommeren i 2016 en treminutters video fra Xinhua, Kinas statlige nyhets- byrå, over de store skjermene på Times Square i New York så mye som 120 ganger om da- gen.88 Videoen innledet med å vise hvordan kinesiske fiskere oppdaget øyene i Sør-Kinahavet for mer enn to tusen år siden og hvordan de i tiden etterpå eksklusivt utnyttet områdets marine ressurser, før den brått gled over i angrep på voldgiftsavgjørelsen. Den fordømte hvordan voldgiftstribunalet forgjeves forsøkte «to deny China’s territorial sovereignty and maritime rights and interests», og slo fast at Kina «did not participate in the illegal South China Sea arbitration, nor accepts the Award so as to defend the solemnity of international law». Uttalel- ser fra kinesiske tjenestemenn og utenlandske politikere og diplomater ble brukt til å under- streke at Kina er «[the] only true owner» av landformasjonene i Sør-Kinahavet, og for å un- derstøtte at «a grown-up approach to dialogue» med fokus på bilaterale samtaler vil være den beste måten å løse konflikten på.89 På samme tid proklamerte det kinesiske utenriksdeparte- mentet at avgjørelsen var «null and void».90
Kina har således underveis i og i etterkant av voldgiftsavgjørelsen arbeidet aktivt med å gjøre sitt synspunkt klart, både overfor andre stater og overfor folkeopinionen. Hvorfor?
Dino Kritsiotis er blant dem som har kritisert Austins syn på folkeretten, slik dette ble frem- stilt i punkt 2.1. Han er av den oppfatning at folkerettens eksistens og dens håndhevingsme- kanismer må ses adskilt, ettersom spørsmålet om jussens autoritet som «juss» og spørsmålet om dens effektivitet ikke er én og samme sak: «[A] law can only be enforced once we have been assured of its promulgation».91 Kritsiotis påpeker at «the Austinian conception of law [problematically] had taken its cue from the universal paradigm for national law where en- forcement was both an expected and emphasised commodity».92
Dette leder meg over til neste punkt, hvor jeg vil se på hvilken betydning folkeretten har i kraft å være juss, uavhengig av dens håndhevingsmekanismer.
87 Langer (2018) s. 387-388.
88 Langer (2018) s. 383.
89 VideoChinaTV (2016).
90 Folkerepublikken Kinas utenriksministerium (2016a).
91 Kritsiotis (2012) s. 245.
92 Kritsiotis (2012) s. 245.
22 2.3 Betydningen av det rettslige språket
Journalisten Stephen Budiansky trakk i 1993 den noe uortodokse metaforiske parallellen at
«[i]nternational law is to law as professional wrestling is to wrestling».93 Sitatet forstås dit at internasjonal juss er et slags skuespill uten substans, et utstillingsvindu for stater som har be- hov for å rettferdiggjøre egne handlinger.94 Glahn/Taulbee formulerte spørsmålet slik:
«[I]n talking about a system that does not have a legislature to enact authoritative pre- scriptions, a central executive authority with an effective police power, or a court sys- tem with compulsory jurisdiction over state activities, how can we speak seriously of law as a reality that affects the behavior of states?».95
Problemet med å oppstille et slikt spørsmål er, som Glahn/Taulbee selv påpeker, at man nokså fantasiløst tar utgangspunkt i en enkel forståelse av juss og den rolle og funksjon jussen spiller i nasjonale samfunn. Ved vurderingen av internasjonal rett, som på grunn av sin mangel på overnasjonal autoritet sies å være horisontalt strukturert, anvender man et rammeverk hentet fra vertikalt strukturert nasjonal rett. Om man på en slik bakgrunn gjør sammenligninger mel- lom måten nasjonal rett er ment å fungere på i et nasjonalt samfunn og internasjonal rett med fokus på de åpenbare begrensninger systemet lider av, vil man fort kunne komme i skade for å undervurdere folkerettens rekkevidde og gjennomslagskraft.96
For å illustrere en alternativ måte å vurdere folkerettens funksjon på, kan det tas utgangspunkt i Emma Kingdons spådom i forkant av voldgiftstribunalets avgjørelse i Filippinene vs. Kina.
Kingdon var av den oppfatning at en dom i Filippinenes favør ville kunne «deter China from future actions while strengthening the legal basis for other Southeast Asian states’ claims in the critical area».97 En slik antakelse må ikke nødvendigvis baseres på at voldgiftsavgjørelsen vil være rettslig bindende for Kina. Den kan også understøttes av at selve den juridiske argu- mentasjonen som bidrar til å gjøre Kinas krav «spiselige» for andre stater å støtte kan få seg et slag for baugen. Kingdon synes selv å vise til at avgjørelsen vil kunne ha en slik betydning for Kina, uavhengig av rettslige sanksjoner i formell forstand:
«The Philippines, however, cannot viably confront China militarily and does not have the economic power to affect China’s decision-making, and thus, the only option for the Philippines is the law. By bringing its complaints to arbitration, the Philippines is
93 Sitert fra Glahn (2013) s. 5.
94 Glahn (2013) s. 5.
95 Glahn (2013) s. 6.
96 Glahn (2013) s. 6.
97 Kingdon (2015) s. 130.
23
using the only leverage it has – bringing international attention to the issue» (min kur- sivering).98
Det Kingdon henleder oppmerksomheten mot her er et sentralt moment. Voldgiftstribunalet har som nevnt ingen sanksjonsmuligheter ovenfor Kina, og selv om den overveldende majori- tet av stater normalt sett vil innrette seg etter rettslig bindende avgjørelser har det aldri vært gitt at Kina skulle gjøre det.99 Det å avvise en avgjørelse fra et tribunal som anses legitimt og rettferdig kan derimot være skadelig for Kinas omdømme, og gi dem et uønsket rykte som en
«international outlaw». Et slikt rykte vil stride mot det bildet Kina har av seg selv, som en pliktoppfyllende stat med respekt for internasjonale regler.100
Dette kan bidra til å begrunne hvorfor Kina har viet enorme ressurser til å legitimere sin av- visning av voldgiftsdommen. En ting liberalere over tid har kritisert den realistiske teoriret- ningen for, er at den overser den rolle internasjonal rett har i å legge press på stater og påvirke deres adferd: «Since having law on one’s side enhances the legitimacy of decisions, all states, including the sole superpower, seek to justify their actions in the vocabulary of international law».101
Det er flere eksempler på at Kina på denne måten betrakter folkeretten som en bærer av legi- timitet, og flere av disse vil gjennomgås nærmere i kapittel 3. Her kan det imidlertid pekes på ett av Kinas strategiske grep i etterkant av voldgiftsavgjørelsen. Både Brunei, Malaysia og Filippinene har i nyere blitt satt under press, for å få dem til å inngå såkalte «joint develop- ment»-avtaler innenfor deres respektive økonomiske soner – «a term that has come to suggest legitimate overlapping claims».102 Hvor det foreligger slike legitime overlappende krav, stipu- lerer UNCLOS at partene bør forsøke å inngå «provisional arrangements of a practical natu- re» i påvente av nærmere fastsatte grensedragninger, se artikkel 74. Dette kan ses som et tegn på at Kina, for å imøtegå en rettslig avgjørelse som på flere punkter slår beina under flere av deres rettslige argumenter, svarer med å bygge opp ny rettslig argumentasjon. Heller enn å forkaste jussen, forsøker Kina tvert om å «møte juss med juss». Det taler for at Kina ser jus- sens verdi, dens legitime tyngde, og ikke uten videre bare avfeier betydningen av voldgiftstri- bunalets avgjørelse.
98 Kingdon (2015) s. 136.
99 Kingdon (2015) s. 151-152.
100 Det er i så måte illustrerende hvordan president Xi Jinping har sagt at «China will continue to play its part as a major and responsible country […] and keep contributing Chinese wisdom and strength to global govern- ance», se Xinhua (2017a). I samme ånd har utenriksminister Wang Yi uttalt at Kina «[is] performing its ob- ligations as a responsible country», se Folkerepublikken Kinas Utenriksministerium (2016b).
101 Chimni (2012) s. 297.
102 Kuok (2018).
24
At folkerettens språk oppleves forpliktende, er imidlertid ikke ensbetydende med at stater uten videre må sitte stille i båten og bøye seg for systemet. Rettslig språk er åpent for tolkning, og som den følgende redegjørelsen vil illustrere gjelder det særlig i folkeretten.
2.4 Språklig spillerom i en desentralisert folkerett 2.4.1 Innledning
På 1800-tallet uttalte østerrikske Georg Jellinek at grunnlaget for folkerettens bindende kraft lå i «[the] nature of the conditions of international world itself» – ingen stat kunne fungere fullstendig isolert, uten å forholde seg til resten av det folkerettslige samfunnet. Jellinek fremmet således det syn at folkeretten «was binding because and to the extent it was socially necessary».103
I dag er det vanskelig å komme unna det faktum at folkeretten til en viss grad er nødvendig for alle stater. Særlig for de sterkeste statene vil nok folkeretten på enkelte områder oppleves begrensende, men samtidig skaper den også muligheter. Som liberalere har påpekt tjener folkeretten flere ulike funksjoner: «[It] not only plays a significant role in maintaining order in international society but also facilitates a cooperative response to key problems confronting the international community».104 De fleste vil foretrekke orden og forutsigbarhet foran makt- bruk og kaos i en verden hvor folkeretten gjennomsyrer verdenssamfunnet på en rekke områ- der, inkludert dagligdagse ting som reise, kommunikasjon og handel. For at man skal kunne opprettholde denne typen normale relasjoner med andre land, er det en forutsetning at andre stater opptrer forutsigbart - «[t]he observance of the known rules of international law thus becomes a requirement for states».105
Man kan kanskje spekulere, slik realister nok ville gjort, i at Kina ville brutt med folkeretten om de ikke hadde noen interesse av den.106 Tatt i betraktning at Kina som alle andre land har interesse av mange av de mulighetene folkeretten gir, må det imidlertid fremstå som en lite attraktiv løsning. Da er det verdt å merke seg at folkeretten er et dynamisk og fleksibelt sys- tem, noe som for Kinas del kan fortone seg som et forlokkende alternativ til å bryte med fol- keretten – hvorfor forlate et system man har behov for, dersom man kan nå sine målsetninger uten å bryte med dette systemet?
I det følgende vil jeg se nærmere på folkerettens kilder og folkerettens aktører, for å illustrere hvilket spillerom det fleksible folkerettssystemet etterlater seg. Ett særtrekk ved det folkeretts-
103 Tysk originaltekst, sitert fra Koskenniemi (2012) s. 53.
104 Chimni (2012) s. 297.
105 Glahn (2013) s. 17.
106 Se Lidén (2019) s. 30.
