Samværssabotasje i saker for Høyesterett. En gjennomgang og vurdering av høyesterettspraksis i saker etter barnelova der en forelder nekter den andre samvær med barnet.

(1)

Samværssabotasje i saker for Høyesterett

En gjennomgang og vurdering av høyesterettspraksis i saker etter barnelova der en forelder nekter den andre samvær med barnet.

Kandidatnummer: 507

Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17 601

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og aktualitet ... 1

1.2 Problemstilling ... 2

1.3 Avgrensninger og presiseringer ... 2

1.4 Rettskildebildet og metode ... 3

1.5 Begrepsavklaringer ... 5

1.5.1 Generelle begreper ... 5

1.5.2 Særlig om begrepet samværssabotasje ... 6

1.6 Fremstillingen videre ... 7

2 RETTEN TIL SAMVÆR OG ØVRIG RETTSLIG RAMMEVERK AV BETYDNING ... 9

2.1 Barnets rett til samvær etter barneloven og barnekonvensjonen ... 9

2.2 Foreldrenes rett til samvær etter barneloven ... 9

2.3 Foreldrene og barnets gjensidige rett til samvær etter EMK art. 8 og Grl. § 102 ... 10

2.4 Generelle prinsipper ... 10

2.4.1 Innledning ... 10

2.4.2 Barnets rett til å bli hørt ... 11

2.4.3 Barnets beste ... 12

3 KORT OM FORELDREANSVAR, FAST BOSTED OG SAMVÆR SAMT SAKSBEHANDLINGSREGLER ... 13

3.1 Hvem har foreldreansvaret etter loven ... 13

3.2 Rettigheter og plikter som følger av å ha foreldreansvar ... 13

3.2.1 Utgangspunkter ... 13

3.2.2 Begrensninger ... 14

3.3 Rettigheter og plikter som følger av å ha barnet boende fast hos seg ... 15

3.4 Rettigheter og plikter som følger av å ha samvær ... 15

3.5 Saksbehandlingsreglene ... 16

3.5.1 Barnets beste som saksbehandlingsregel ... 16

3.5.2 Saksgangen i foreldretvister ... 17

3.6 Høyesteretts behandling av foreldretvister ... 18

3.6.1 Foreldreansvaret ved konflikt ... 18

3.6.2 Fast bosted ved konflikt ... 18

3.6.3 Samvær ved konflikt ... 20

(3)

ii

4 RETTSLIGE VIRKEMIDLER VED SAMVÆRSSABOTASJE ... 21

4.1 Tvangsfullbyrdelse ... 21

4.2 Ny avgjørelse ... 23

5 GJENNOMGANG OG ANALYSE AV HØYESTERETTSPRAKSIS OM SAMVÆRSSABOTASJE ... 25

5.1 Innledning ... 25

5.2 Farsgård (Rt. 1982 s. 116) ... 26

5.3 Splittet søskenflokk (Rt. 1983 s. 266) ... 27

5.4 Kenya (Rt. 1989 s. 176) ... 29

5.5 Steil holdning (Rt. 1991 s. 1148) ... 30

5.6 Barnets ønske (Rt. 1997 s. 797) ... 33

5.7 Stabilitet i tilværelsen (Rt. 2005 s. 682) ... 35

5.8 Henlagt straffesak (Rt. 2010 s. 216) ... 36

6 HENSYNET TIL BARNETS BESTE MOT SANKSJONS- OG PREVENSJONSHENSYN ... 39

7 AVSLUTTENDE REFLEKSJONER ... 43

KILDER ... 46

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema og aktualitet

Temaet for oppgaven er samværssabotasje. Samværssabotasje er ikke et rettslig begrep, men brukes ofte i dagligtale og juridisk teori for å omtale tilfeller der en forelder hindrer den andre forelderen i å utøve sin rett til samvær med barnet. Hovedregelen er at barn og foreldre har en gjensidig rett til samvær, jf. barneloven (bl.) § 42 første ledd første punktum og § 43 første ledd første punktum. Foreldrene har i tillegg et gjensidig ansvar for at denne retten blir oppfylt, jf. bl. § 42 første ledd annet punktum.

De siste tiårene har samlivsbrudd blitt mer og mer vanlig. I 2016 opplevde ca. 20 000 barn at foreldrene skilte eller separerte seg.¹ Som følge av dette er det mer og mer normalt at barn lever kun med en forelder og en eventuell steforelder. Figuren nedenfor viser at omtrent 24 prosent av barna i Norge hadde registrert bosted hos kun en av foreldrene i 2016. Dette inne- bærer at omtrent 24 prosent av foreldrene i Norge i utgangspunktet har samværsrett med sitt barn. Figuren forteller oss imidlertid ikke hvor stor andel av de samværsberettigede foreldrene som blir utsatt for samværssabotasje.

Figur 1: Registrert bosted blant barn mellom 0–17 år per 1. januar 2017.²

Ettersom de fleste løser spørsmålene om foreldreansvar, fast bosted og samvær uten dom- stolsbehandling, er det vanskelig å benytte rettspraksis som representativt grunnlag for å si noe om hvor mange som opplever samværssabotasje. Det finnes imidlertid andre kilder som

1 Statistisk sentralbyrå (a), per 31.12.2016. Det finnes ikke lignende tall på hvor mange samboende foreldre

2 Statistisk sentralbyrå (b). Figuren tar ikke høyde for barn som har delt bosted, ettersom man kun kan ha én folkeregistrert adresse.

(5)

2

gir grunnlag for å si noe om omfanget av samværssabotasje. Barne- og likestillingsdeparte- mentet uttalte nylig at det «[i] praksis […] særlig [har] vist seg et behov for å sikre etterlevel- se av samværsavgjørelser».³ Uttalelsen tyder på at foreldre opplever at de ikke får oppfylt sin rett til samvær. Tematikken rundt samværssabotasje har også fått offentlig oppmerksomhet det siste året etter at forfatter Camilla F. Pettersen ga ut boken «Samværssabotasje», hvor hun blant annet forteller historien til seks fedre som kjemper for å ta del i barnas oppvekst.⁴ Selv om verken boken eller departementets uttalelse sier noe om akkurat hvor mange foreldre som årlig blir utsatt for samværssabotasje, er det på det rene at det foregår i praksis. Selv om omfanget er uklart, har samværssabotasje stor betydning for barna og foreldrene som ikke får sin rett til samvær oppfylt.

1.2 Problemstilling

Jeg vil i denne oppgaven undersøke hvordan Høyesterett behandler saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær der en del av faktum er at en forelder har blitt utsatt for samværssabo- tasje. Dette reiser to underproblemstillinger:

Den første er hvilke momenter Høyesterett vektlegger ved vurderingen av barnets beste i saker om samværssabotasje, og hvordan disse vektes mot hverandre.

Den andre er hvorvidt og i så fall i hvilken grad sanksjons- og allmennpreventive hensyn har blitt tillagt vekt i Høyesteretts vurdering, enten som selvstendig moment eller som del av barnets beste-vurderingen.

1.3 Avgrensninger og presiseringer

Som det fremgår forutsetningsvis av oppgavens problemstilling avgrenses oppgaven mot lagmanns- og tingrettsdommer. Jeg behandler heller ikke barnevernssaker eller tvister mellom en forelder og annen tredjeperson.

Hovedvekten i denne oppgaven vil ligge på å gjennomgå og vurdere høyesterettspraksis der samværssabotasje er et moment i barnets beste-vurderingen. Jeg vil derfor kun kort redegjøre for reglene om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Oppgaven avgrenses også mot en inn- gående behandling av tvangsfullbyrdelse. Disse temaene behandles bare i den grad det er relevant for å belyse oppgavens tema.

3 Prop. 161 L (2015-2016) s. 66.

4 Pettersen (2017).

(6)

3

Når det gjelder samværssabotasje behandler oppgaven tilfeller hvor den samværsberettigede forelderen får sin rett sabotert av bostedsforelderen. Oppgaven avgrenses mot saker hvor barnet selv ikke ønsker å møte til samvær, og også der den samværsberettigede forelderen passivt forholder seg til sin rett.

1.4 Rettskildebildet og metode

Problemstillingene i oppgaven vil klarlegges ved bruk av alminnelig juridisk metode. Jeg vil i det følgende gi en kort oversikt over rettskildebildet på området og hvordan jeg har gått frem i utvelgelsesprosessen av høyesterettsdommer.

Barneloven omhandler forholdet mellom barn og foreldre, og er en sentral rettskilde i barneretten og i min fremstilling. Loven regulerer forhold på det personlige plan, og inneholder blant annet regler om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Siden vedtakelsen i 1981, er loven endret en rekke ganger, senest i 2017.⁵ Endringene fra 2017 trer ikke i kraft før 1. januar 2018 og omtales derfor ikke i fremstillingen.

Forarbeidene til barneloven er relevante ved tolkingen av barnelovens bestemmelser og gir blant annet uttrykk for lovgivers intensjoner og samfunnsbildet på utarbeidelsestidspunktet.

At det har blitt foretatt en rekke lovendringer siden vedtakelsen av barneloven innebærer at det også finnes en rekke lovforarbeider, hvor noen er mer relevante enn andre. Etter hvert som oppfatningene i samfunnet endres, vil det samme skje med forarbeidenes relevans og aktualitet. Det foreligger med tiden mer og mer forskning om virkningen av for eksempel foreldre- konflikter på barn. Når man leser de eldre forarbeidene er det derfor viktig å ha i minnet at hensyn som tidligere ble ansett som relevante ved vurderingen av barnets beste ikke nødven- digvis gjør seg gjeldende i dag. Som eksempel kan nevnes at barnets kjønn ble nevnt i forarbeidene til barneloven som et relevant moment i vurderingen av hvem som skal ha foreldreansvaret.⁶ I juridisk teori har det senere blitt uttalt at man skal være forsiktig med å legge vekt på dette.⁷

På barnerettens område skal avgjørelser treffes med hensyn til hva som er det beste for det enkelte barnet saken omhandler, jf. bl. § 48. Den konkrete vurderingen av hvem som skal ha foreldreansvaret og hvor barnet skal bo fast er svært skjønnsmessig. I saker som omhandler spørsmål om lovtolkning og saksbehandling vil Høyesteretts avgjørelser ha stor rettskilde- messig betydning for hva som er gjeldende rett. Høyesteretts avgjørelser ved spørsmål om foreldreansvar og fast bosted er på grunn av sitt skjønnsmessige preg imidlertid ikke alltid

5 Lov 31. mars 2017 nr. 13 om endringer i barnelova mv.

6 NOU 1977: 35 s. 63.

7 Smith og Lødrup (2006) s. 154.

(7)

4

like godt egnet som prejudikater. Videre møter ikke sakens parter personlig for Høyesterett.

Dermed kan det sies at Høyesterett er mindre egnet enn lavere instanser til å fatte avgjørelser i slike svært skjønnsmessige saker, spesielt der foreldrenes egenskaper skal være av betydning.

Avgjørelsene kan likevel være veiledende for hvilke momenter som kan tillegges vekt ved vurderingen av hva som er til barnets beste.

Jeg har funnet 7 høyesterettsdommer om samværssabotasje. Jeg vil i hoveddelen av oppgaven foreta en anekdotisk gjennomgang av enkeltavgjørelsene. Dette for å danne et bilde av hvordan Høyesterett har vektet hensynene ved vurderingen av barnets beste og for å foreta en samlet vurdering av rettstilstanden. Ettersom mange av sakene ikke går til domstolene, finnes det et relativt lite utvalg av dommer der samværssabotasje berøres. For å finne frem til rettsavgjø- relsene har jeg foretatt søk på Lovdata, med søkeordene «sabotasje og samvær», «samværssa- botasje», «samværshindring», «hindring og samvær» og «hindre og kontakt». I alle søkene har jeg hatt med barneloven som lovhenvisning. Søket i lovdata ga en rekke treff som ikke gjaldt samværssabotasje. Jeg foretok derfor en grovsortering der jeg kort leste sammendrage- ne på samtlige høyesterettsavgjørelser og plukket ut de rettsavgjørelsene jeg anså som relevante. Jeg kan imidlertid ikke utelukke at det foreligger andre høyesterettsavgjørelser om samværssabotasje, hvor det for eksempel nevnes i en bisetning eller ved bruk av andre ord.

I litteraturen er samværssabotasje ofte kortfattet nevnt i forbindelse med hensynene «best samlet foreldrekontakt» og «status quo», men oppmerksomheten rundt de rettslige konsekvensene av samværssabotasje har vært liten. Det har derimot i forbindelse med at Høyeste- rett har truffet avgjørelser i saker om samværssabotasje blitt skrevet et fåtall kritiske artikler om problemstillingen. Jeg vil benytte juridisk litteratur som oppslagsverk i oppgaven og kommer tilbake til artiklene underveis.

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) er en av de mest sentrale menneskeretts- konvensjonene, og er gjennom menneskerettsloven (mrl.) § 2 nr. 1 gjort gjeldende som norsk lov. Konvensjonen skal beskytte alle mennesker, inkludert barn, og er derfor relevant for min fremstilling.

FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen, forkortet BK) ble ratifisert av Nor- ge 8. januar 1991 og ble inkorporert i norsk rett ved endring av menneskerettighetsloven i 2003. Barnekonvensjonen gir barn egne rettigheter, og konvensjonspartene er pliktet til å respektere og sikre rettighetene for ethvert barn, jf. BK art. 2. På lik linje med EMK, skal barnekonvensjonen gjelde som norsk lov, jf. mrl. § 2 nr. 4. Departementet uttalte i forbindelse med inkorporasjonen av barnekonvensjonen at norsk rett i all hovedsak oppfyller barnekon-

(8)

5

vensjonens krav, men at en inkorporasjon likevel ville kunne styrke barns rettsstilling og gi en sterk signaleffekt.⁸

Både EMK og BK skal ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. mrl. § 3. Jeg vil i oppgaven bruke den norske oversettelsen av EMK og BK.

Barnekonvensjonen overvåkes av FNs komité for barns rettigheter (barnekomiteen), som blant annet utgir generelle kommentarer om tolkingen av barnekonvensjonens artikler. De generelle kommentarene er ikke folkerettslig bindende, men de er «verdifulle retningslinjer for tolkingen og anvendelsen av konvensjonen».⁹ Deres rettskildemessige vekt er imidlertid omdiskutert.¹⁰ I Ashok (Rt. 2009 s. 1261) uttalte førstvoterende at det avgjørende for vekten var «hvor klart [kommentaren] må anses å gi uttrykk for overvåkningsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene», og at man særlig måtte «vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område» (avsnitt 44).¹¹ I min fremstilling er det særlig generell kommentar nr. 14 om barnets beste og generell kommentar nr. 12 om barnets rett til å bli hørt som er sentrale, og jeg vil benytte disse som retningslinjer for forståelsen av konvensjonen.

1.5 Begrepsavklaringer 1.5.1 Generelle begreper

Med foreldreansvar, tidligere kalt foreldremyndighet, mener jeg den rett og plikt foreldrene har til å ta «avgjerder for barnet i personlege tilhøve» innenfor de grenser barnets med- og selvbestemmelsesrett setter, jf. bl. § 30 første ledd annet punktum, jf. §§ 31 til 33.¹²

Med fast bosted, tidligere kalt daglig omsorg, mener jeg der barnet bor flest netter og hvor det har sin folkeregistrerte bostedsadresse.¹³ Foreldrene kan velge å ha delt fast bosted, slik at de rettigheter og plikter som følger av å ha fast bosted etter bl. § 37, fordeles likt på begge. Dette betegner jeg som delt bosted.

Med samvær mener jeg den rett som barnet og forelderen som ikke har barnet fast boende hos seg har til å være sammen, jf. bl. § 42 første ledd og § 43 første ledd.

8 Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 25.

9 Ot.prp. nr. 104 (2008–2009) s. 26.

10 Søvig (2009) s. 32.

11 Uttalelsen har senere blitt gjentatt i blant annet Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 136, Rt. 2012 s. 2039 avsnitt 40–41 og Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151.

12 Se også NOU 1998: 17 s. 76.

13 Kjølberg og Johansen (2006) s. 60.

(9)

6

Med bostedsforelder mener jeg den forelderen som har barnet boende fast hos seg og som derfor også har del i foreldreansvaret.

Med samværsforelder mener jeg den forelderen som har samvær med barnet, uavhengig av om denne forelderen har del i foreldreansvaret eller ikke. Der det er av betydning hvorvidt forelderen har del i foreldreansvaret eller ikke, vil jeg presisere dette.

Med foreldretvister mener jeg saker som gjelder spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Begrepet «barnefordelingssaker» har ofte vært brukt for å betegne disse sakstypene, men har av juridiske forfattere blitt ansett som et negativt ladet begrep.¹⁴ I de seneste lovar- beider har begrepet «foreldretvister» blir benyttet gjennomgående. Hensikten bak begreps- bruksendringen er å fremheve at tvistene er mellom foreldrene, og at barnet ikke er noe som skal fordeles mellom foreldrene.¹⁵

1.5.2 Særlig om begrepet samværssabotasje

Foreldrene kan selv avtale omfanget av samværsretten etter bl. § 43 første ledd, og kan derfor også avtale at det ikke skal være samvær overhodet. Videre kan en forelder bli fradømt sam- værsretten dersom samvær ikke er til barnets beste.¹⁶ Når det foreligger avtale eller avgjørelse om samvær, har foreldrene et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt.¹⁷ Av forarbeidene fremgår det at begge partene har en «klar plikt» til å medvirke til gjennomføringen av samværet.¹⁸ Dersom samvær ikke kan finne sted som avtalt, har samværsforelderen etter bl. § 43 fjerde ledd krav på å bli varslet «i rimelig tid».

Som nevnt innledningsvis refererer begrepet samværssabotasje til situasjonen når bostedsforelderen hindrer at avtalt eller fastsatt samvær mellom barnet og den samværsberettigede forelderen kan gjennomføres. Begrepet avgrenses først og fremst mot de tilfeller hvor samvær rettmessig nektes på grunn av voldelig eller truende atferd overfor barnet, eller seksuell mis- bruk, rusmisbruk eller alvorlige psykiske problemer hos den samværsberettigede forelderen.¹⁹ Begrepet søker nærmere bestemt å fange opp situasjoner hvor samvær hindres uten rimelig grunn. Videre avgrenses begrepet mot tilfeller der barnet selv ikke ønsker samvær, med de unntak hvor barnets mening er påvirket av bostedsforelderen og/eller bostedsforelderen ikke har oppfylt sin medvirkningsplikt etter bl. § 42 første ledd annet punktum. Til sist avgrenses

14 Se for eksempel Backer (2008) s. 426.

15 Innst. 374 L (2012–2013) s. 1.

16 Jf. bl. § 43 første ledd tredje punktum.

17 Jf. bl. § 42 første ledd annet punktum.

18 Innst. O. nr. 30 (1980–81) s. 50.

19 Haugli (1993) s. 188.

(10)

7

begrepet mot de tilfeller hvor den samværsberettigede forelderen forholder seg passiv til sin rett, slik at samvær ikke finner sted. Her oppfylles ikke barnets rett til samvær, men det finnes heller ikke rettslige virkemidler for å tvinge samværet gjennom. Det kan reises spørsmål om det overhodet er til barnets beste å ha samvær med en forelder som ikke ønsker det.²⁰ En inn- gående diskusjon om dette faller imidlertid utenfor oppgavens tema.

I forarbeidene til de siste endringene i barneloven uttalte departementet at begrepet samværs- sabotasje kan «virke både belastende og misvisende», ettersom det i noen tilfelles finnes gode grunner for å hindre samvær.²¹ Departementet brukte derfor begrepet «samværshindring» om tilfeller hvor samvær ikke blir gjennomført, uavhengig av årsaken. Jeg mener imidlertid at samværssabotasje er et mer dekkende begrep i min fremstilling, ettersom jeg utelukkende ser på de tilfellene der det ikke finnes gode grunner til hindringen.

1.6 Fremstillingen videre

I oppgavens kapittel 2 vil jeg redegjøre for barnet og foreldrenes rett til samvær etter barneloven, barnekonvensjonen og EMK. Samværsrett er en forutsetning for å kunne bli utsatt for samværssabotasje, og derfor av betydning for oppgaven. Jeg vil også kort si noe om de relevante generelle prinsippene i barneretten, ettersom disse vil bli trukket inn underveis i oppgaven.

I oppgavens kapittel 3 vil jeg gjennomgå rettighetene og pliktene som følger av det å ha foreldreansvar, barnet fast boende hos seg eller samvær. Dette er av betydning for å få en bedre forståelse av de rettslige konsekvensene ved samværssabotasje. Dersom det klargjøres hva det innebærer å ha foreldreansvaret, blir det også tydelig hva det i praksis betyr å miste foreldreansvaret. Kapittel 3 inneholder også en kort gjennomgang av saksbehandlingsreglene ved foreldretvister, ettersom de til en viss grad avviker fra tvistelovens regler. Jeg vil også se på hvordan Høyesterett løser foreldretvister, herunder hvilke momenter som tillegges vekt. Dette gjør jeg ettersom en forståelse av tvistegjenstanden vil gi en mer helhetlig forståelse av problemstillingen og av min fremstilling av høyesterettspraksis ved samværssabotasje.

I oppgavens kapittel 4 vil jeg se på hvilke rettslige virkemidler som kan benyttes for å sikre gjennomføringen av samvær.

Oppgavens kapittel 5 inneholder min analyse og vurdering av høyesterettspraksis. Her vil jeg undersøke hvilke momenter Høyesterett legger vekt på i saker om samværssabotasje samt

20 NOU 1977: 35 s. 78.

21 Prop. 161 L (2015–2016) s. 66.

(11)

8

hvordan disse vektes mot hverandre. Deretter vil jeg si noe om hvordan Høyesterett vektlegger hensynet til sanksjon og allmennprevensjon i forhold til barnets beste i kapittel 6.

I oppgavens kapittel 7 vil jeg oppsummere problemstillingene og vurderingene. Jeg vil også rette blikket fremover og foreta noen refleksjoner om det er noe som kan gjøres fra lovgiver- hold for å oppfylle barns og foreldres rett til samvær.

Alle kursiveringer er foretatt av meg. For bedre leservennlighet har jeg valgt å gi enkelte av dommene kallenavn. Der det finnes populærnavn på dommene har jeg benyttet disse. I andre tilfeller har jeg gitt avgjørelsene egne navn ut fra kjennetegn i saksforholdet.

(12)

9

2 Retten til samvær og øvrig rettslig rammeverk av betydning 2.1 Barnets rett til samvær etter barneloven og barnekonvensjonen

I følge bl. § 42 første ledd har barn rett til samvær med begge foreldrene, selv om de lever hver for seg. Bestemmelsen er først og fremst en prinsipperklæring, med det formål å påvirke folks holdninger til samværsretten.²² Prinsippet gjelder uavhengig av foreldrenes tidligere samlivssituasjon og uansett hvilken kontakt barnet tidligere har hatt med foreldrene.²³

Barnets samværsrett etter barneloven kan sies å være en svak rett. Barnet er ikke part i en for- eldretvist, og barnet kan heller ikke få sin rett til samvær tvangsfullbyrdet. Barnet har altså ingen mulighet til å hevde sin rett etter barneloven.

Barnets rett til samvær er også nedfelt i barnekonvensjonen. Etter BK art. 7 har barnet, «så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem». En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at retten gjelder uavhengig om foreldrene lever sammen. Videre pålegger BK art. 9 nr. 3 statene å respektere «den rett et barn som er skilt fra en eller begge av sine foreldre har til å opprettholde forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene re- gelmessig».

Samværsretten etter barneloven og barnekonvensjonen gjelder bare så lenge samvær er til barnets beste, jf. bl. § 43 først ledd tredje punktum og BK art. 9 nr. 3.

2.2 Foreldrenes rett til samvær etter barneloven

Den som ikke har barnet fast boende hos seg, har rett til samvær etter bl. § 41 første ledd med mindre noe annet er avtalt eller fastsatt. Samværsretten gjelder uavhengig av tidligere samlivssituasjon, og bygger på den tanke at det i utgangspunktet er til barnets beste å ha kontakt med begge foreldre. Samværsretten gjelder uansett om foreldrene har felles foreldreansvar eller ikke.

Det gjelder som tidligere nevnt avtalefrihet for foreldrene med hensyn til hvorvidt det skal være samvær og hvor omfattende samværet skal være. Ved vurderingen skal foreldrene etter bl. § 43 første ledd første punktum legge vekt på det de mener er det beste for barnet.

22 NOU 1977: 35 s. 56.

23 Smith og Lødrup (2006) s. 170.

(13)

10

2.3 Foreldrene og barnets gjensidige rett til samvær etter EMK art. 8 og Grl. § 102

Etter EMK art. 8 nr. 1 har «enhver» rett til «respekt for sitt […] familieliv». Ved å benytte begrepet «enhver» skiller ikke bestemmelsen mellom voksne og barn, slik at både barnas og foreldrenes rett til familieliv er beskyttet. Det samme fremgår av EMK art. 1 som fastslår at konvensjonspartene skal sikre «enhver innen sitt myndighetsområde» de rettigheter og friheter som fastslås i konvensjonens del I.

I begrepet «familieliv» inngår blant annet den gjensidige glede barn og foreldre har i å være sammen. EMD la senest i 2013 til grunn at «the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life».²⁴ Retten til familieliv, herunder retten til å være sammen, fortsetter å gjelde etter et eventuelt samlivsbrudd. Samvær blir ved et samlivsbrudd en del av familielivet, og skal derfor respekteres.

Etter EMK art. 8 nr. 2 kan staten unntaksvis gjøre inngrep i retten til familieliv dersom «det er i samsvar med loven» og «nødvendig i et demokratisk samfunn […] for å beskytte andres rettigheter og friheter».

Ved grunnlovsreformen i 2014 ble det vedtatt en rekke menneskerettighetsbestemmelser, herunder Grunnloven (Grl.) § 102 første ledd første punktum som slår fast at «enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv». Grl. § 102 første ledd bygger blant annet på EMK art.

8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 17. I Maria-dommen (Rt.

2015 s. 93) la førstvoterende til grunn at Grl. § 102 skal tolkes i lys av konvensjonsforbildene, men likevel slik at det er Høyesterett som har «ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunn- lovens menneskerettsbestemmelser» (avsnitt 57).

2.4 Generelle prinsipper 2.4.1 Innledning

Barnekomiteen har trukket frem fire artikler i barnekonvensjonen som generelle prinsipper:

prinsippet om ikke-diskriminering i art. 2, prinsippet om barnets beste i art. 3, prinsippet om barnets rett til liv og utvikling i art. 6, og prinsippet om barnets rett til å bli hørt i art. 12.²⁵ De generelle prinsippene har betydning ikke bare ved tolkingen av konvensjonens øvrige artikler, men i alle saker som berører barns interesser.²⁶

24 Vojnity v. Hungary avsnitt 28.

25 Generell kommentar nr. 5 avsnitt 12.

26 Bendiksen og Haugli (2015) s. 41.

(14)

11

I tillegg til at de generelle barnerettslige prinsippene kommer til uttrykk gjennom barnekonvensjonen og flere nasjonale lovbestemmelser, ble barns menneskerettigheter grunnlovsfestet ved lovrevisjon i 2014. De fire generelle prinsippene kommer nå til uttrykk i Grl. § 104, og bestemmelsen bygger i stor grad på barnekonvensjonens formuleringer og barnekomiteens definisjon av prinsippene. Lovendringen bygde på en rapport fra Menneskerettighetsutvalget, som uttalte at de generelle menneskerettighetsbestemmelsene ikke i tilstrekkelig grad ivaretar barns særlige behov for beskyttelse, deres behov for gode utviklingsmuligheter og deres behov for medbestemmelse. Menneskerettighetsutvalget mente at Grl. § 104 kunne få en poli- tisk, symbolsk og rettslig betydning.²⁷

I Maria-dommen (Rt. 2015 s. 93) la Høyesterett til grunn at Grl. § 104, på lik linje som Grl. § 102, skal tolkes i lys av konvensjonsforbildene.²⁸ Førstvoterende uttalte at selv om Høyeste- rett har ansvar for grunnlovstolkingen, utgjør barnekomiteens generelle kommentar om barnets beste «et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av BK art. 3 nr. 1 - og dermed også ved tolkningen av Grunnloven § 104 andre ledd» (avsnitt 64).

For oppgavens tema er det prinsippet om barnets beste og retten til å bli hørt som er de mest sentrale, og jeg avgrenser derfor mot de to øvrige prinsippene.

2.4.2 Barnets rett til å bli hørt

Etter Grl. § 104 første ledd annet punktum har barn «rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv», og deres mening skal vektlegges i overenstemmelse med deres «alder og utvikling». Barnets rett til å bli hørt etter Grunnloven gjelder ikke bare tilfeller der uttaleretten er lovbestemt, men er likevel begrenset til de spørsmål som gjelder barnet selv.

Barnets rett til å bli hørt fremgår også av BK art. 12. Bestemmelsen favner etter sin ordlyd videre enn Grl. § 104 første ledd annet punktum, og kommer til anvendelse i «alle saker som vedrører barnet». Retten gjør seg gjeldende uavhengig av om barnet er part i en sak eller ikke.

For eksempel er ikke barn part i foreldretvister, men har likevel rett til å uttale seg. Dette fremgår også av bl. § 31 som gjelder barns medbestemmelsesrett ved avgjørelser om personlige forhold for barnet. Barnekonvensjonen oppstiller ingen nedre aldersgrense for når barnet skal bli hørt, men vekten av barnets mening vil avhenge av «dets alder og modenhet».²⁹ Vide- re er det ingen plikt for barnet å uttale seg, kun en rett, jf. ordlyden i BK art. 12 nr. 2 om at barnet har en rett til «fritt» å gi uttrykk for sine meninger.³⁰

27 Dokument 16 (2011–2012) s. 189.

28 Se dommens avsnitt 64 med henvisning til avsnitt 57.

30 Se også generell kommentar nr. 12 avsnitt 22.

(15)

12

Etter BK art. 12 nr. 2 skal barnet særlig gis anledning til å høres i «enhver rettslig og admini- strativ saksbehandling som angår barnet». Barnekomiteen har understreket at bestemmelsen gjelder alle relevante rettslige prosesser som angår barnet, herunder barnefordeling, også ved megling.³¹

2.4.3 Barnets beste

Etter Grl. § 104 annet ledd skal barnets beste være et «grunnleggende hensyn» ved «handling- er og avgjørelser som berører barn». Bestemmelsen er utformet som parallell til BK art. 3 nr.

1. Etter BK art. 3 nr. 1 skal barnets beste være et «grunnleggende hensyn» ved «alle handling- er som berører barn».

Grunnlovfestingen av prinsippet om barnets beste sammenholdt med BK art. 3 nr. 1 innebærer at barnets beste skal vektlegges i alle saker som berører barn, ikke bare der det fremgår direkte eller indirekte av loven. Dette i motsetning til barnets rett til å bli hørt etter Grl. § 104 første ledd annet punktum.

Barnekomiteen har lagt til grunn at prinsippet får betydning på tre plan. For det første inneholder prinsippet en selvstendig rettighet for barnet til å få sitt beste vurdert og lagt til grunn som et grunnleggende hensyn blant flere. For det andre skal barnets beste benyttes som et grunnleggende juridisk tolkningsprinsipp, slik at den tolkning som ivaretar barnets beste i størst grad skal velges. For det tredje skal prinsippet benyttes som en prosedyreregel som be- slutningsprosessen i en sak inkludere vurderinger av mulige konsekvenser for barnet.³² Jeg kommer tilbake til innholdet i begrepet og vekten av barnets beste underveis i oppgaven.³³

33 Se blant annet oppgavens kapittel 3.5.1 og 3.6.2.

(16)

13

3 Kort om foreldreansvar, fast bosted og samvær samt saksbehandlingsregler

Før jeg går over på min analyse og vurdering av høyesterettsavgjørelser i saker etter barnelova der en forelder saboterer den andres samværsrett, vil jeg kort gjennomgå reglene om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Ved å kjenne til den praktiske og rettslige betydningen av å ha foreldreansvaret og å ha barnet fast boende hos seg vil man lettere forstå de faktiske konsekvensene som kan følge av samværssabotasje.

3.1 Hvem har foreldreansvaret etter loven

Reglene om hvem som har foreldreansvaret følger av bl. §§ 34 og 35. Gifte og samboende foreldre har felles foreldreansvar.³⁴ Dersom foreldrene skiller seg eller separerer seg, har de full avtalefrihet med hensyn til hvem som skal ha foreldreansvaret.³⁵ Når foreldrene ikke er gifte eller samboere har moren foreldreansvaret alene, med mindre noe annet avtales.³⁶ I 2017 ble det vedtatt en endring av bl. § 35 som innebærer at ugifte foreldre skal ha felles foreldreansvar, også der de ikke bor sammen.³⁷ Bestemmelsen har enda ikke trådt i kraft.³⁸

3.2 Rettigheter og plikter som følger av å ha foreldreansvar 3.2.1 Utgangspunkter

Innholdet i foreldreansvaret fremgår av bl. § 30. Bestemmelsen angir at «dei med foreldreansvaret» har en plikt til å yte «omsut og omtanke», ta «avgjerder for barnets personlege tilhø- ve», gi barnet «forsvarleg oppsedning og forsyting» samt sørge for at barnet får «utdanning etter evne og givnad». Med andre ord har den med foreldreansvar en omsorgsplikt og en bestemmelsesrett og -plikt.³⁹

Omsorgsplikten innebærer i følge forarbeidene en plikt til å gi barnet tilstrekkelig varme, kjærlighet, oppmerksomhet og sosial stimulering, samt å gi barnet tilstrekkelig mat, klær, et sted å bo, veiledning og utdannelse.⁴⁰

Som motpol til foreldrenes omsorgsplikt har barna en omsorgsrett etter bl. § 30 første ledd første punktum. Dette følger også av bl. BK art. 3 nr. 2. Her fremgår det at «partene» påtar seg å sikre barnet den omsorg som er nødvendig for barnets trivsel. Ordlyden «partene» refe-

34 jf. bl. §§ 34 første ledd og 35 annet ledd.

35 jf. bl. § 34 annet ledd.

36 jf. bl. § 35 første ledd.

37 Lov 31. mars 2017 nr. 13 om endringer i barnelova mv. (likestilt foreldreskap).

38 Per 20.11.2017.

40 NOU 1977: 35 s. 123.

(17)

14

rer til konvensjonspartene. Det er imidlertid presisert i BK art. 18 at det er foreldrene som har hovedansvaret for barnets oppdragelse og utvikling.

Bestemmelsesretten innebærer at den med foreldreansvar har en rett og plikt til å ta avgjørel- ser om barnets personlige forhold. I forarbeidene er det listet opp en rekke eksempler på hva som anses som personlige forhold, deriblant

«vergemål, medisinsk behandling, utstedelse av pass, valg av type skole, samtykke til adopsjon, navne- valg, samtykke til ekteskapsinngåelse, innmelding i trossamfunn, samtykke til medisinsk inngrep [og]

flytting utenlands».⁴¹

3.2.2 Begrensninger

Utøvelsen av foreldreansvaret begrenses både av bestemmelser i barneloven og av annen spe- siallovgivning.

For det første må foreldreansvaret utøves ut «fra barnets interesser og behov», jf. bl. § 30 førs- te ledd tredje punktum. I forarbeidene presiserer imidlertid departementet at hensynet til barnet ikke skal være det eneste, men det «primære», slik at familien i sin helhet også skal tas hensyn til.⁴²

Videre skal foreldrenes bestemmelsesrett og -plikt etter bl. § 30 utøves med de grenser som følger av barnets med- og selvbestemmelsesrett i bl. §§ 31 og 33. Barnets medbestemmelsesrett er slått fast i bl. § 31, hvor det fremkommer at barnet har rett til å bli hørt før det tas av- gjørelser om personlige forhold for barnet. Denne retten omtales også som barnets rett til å bli hørt, og er som nevnt tidligere i tillegg slått fast i Grl. § 104 første ledd annet punktum og BK art. 12.

Barnets selvbestemmelsesrett fremgår helt generelt i bl. § 33, som sier at barnet skal ha større selvbestemmelsesrett jo eldre det blir, frem til fylte 18 år. Eksempler i lovgivningen hvor barnet uttrykkelig er gitt selvbestemmelsesrett finnes i vergemålsloven § 12, bl. § 32 og pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.) §§ 3-4 og 4-3 første ledd bokstav b.

Videre er det oppstilt et totalforbud mot vold eller mishandling i familien, jf. bl. § 30 tredje ledd. Det er ikke tillatt å benytte seg av noen form for vold, herunder psykisk og fysisk, heller ikke i oppdragelsesøyemed.⁴³

41 Ot.prp. nr. 56 (1996–97) s. 39.

42 Ot. prp. nr. 56 (1996–97) s. 46.

(18)

15

Der foreldre har felles foreldreansvar, men ikke delt bosted, begrenses utøvelsen av foreldreansvaret for samværsforelderen.

3.3 Rettigheter og plikter som følger av å ha barnet boende fast hos seg Det er etter bl. § 36 første ledd full avtalefrihet med hensyn til hvem barnet skal bo fast hos.

Foreldrene kan avtale delt bosted eller at barnet skal bo fast hos en av dem med samvær for den andre. Å ha barnet boende fast hos seg innebærer at man må ha del i foreldreansvaret.⁴⁴ Utover å ha betydning for hvor barnet rent faktisk vil bo, har barnets faste bosted betydning for hvilke avgjørelser som kan treffes av bostedsforelderen uten den andre forelderens samtykke.

Samværsforelderen med del i foreldreansvaret kan ikke motsette seg avgjørelser som gjelder

«vesentlig sider» av omsorgen for barnet, herunder om barnet skal gå i barnehage, hvor i landet barnet skal bo, og andre store avgjørelser i dagliglivet, jf. bl. § 37. Som eksempler på store avgjørelser i dagliglivet nevner forarbeidene «spørsmål om fritidssysler som valg av type ak- tiviteter i et idrettslag, skolefritidsordning og lignende».⁴⁵ Dette er avgjørelser som er forbe- holdt bostedsforelderen, selv om samværsforelderen har del i foreldreansvaret. Begrensninge- ne av foreldreansvaret for samværsforelderen er en nødvendig forutsetning for at barnets rett til omsorg blir oppfylt. Det er den barnet bor fast hos som har mulighet til å oppfylle kravet til omsorg på enklest mulig måte, og det er denne som står nærmest til å ta de viktigste avgjørel- sene som oppstår i dagliglivet. Til eksempel er det mer nærliggende at bostedsforelderen vel- ger hvorvidt barnet skal gå i barnehage, og i så fall hvor, da det er denne forelderen som ho- vedsakelig vil stå for levering og henting.

Selv om bostedsforelderen tar vesentlige avgjørelser i omsorgsutøvelsen, er det likevel visse avgjørelser som foreldre med felles foreldreansvar må ta sammen. Blant disse er flytting utenlands etter bl. § 40, tildeling og endring av navn etter navneloven § 2 og § 12, samtykke til adopsjon etter adopsjonsloven § 7 og samtykke til helsehjelp etter pbrl.§ 4-4 med de unntak som følger av annet ledd.

3.4 Rettigheter og plikter som følger av å ha samvær

Mindre avgjørelser som angår dagliglivet skal tas av den som til enhver tid er sammen med barnet, jf. bl. § 42 annet ledd, uavhengig om det er bostedsforelderen eller samværsforelde-

45 Ot. prp. nr. 56 (1996–97) s. 54.

(19)

16

ren.⁴⁶ I forarbeidene oppstiller departementet eksempler på dagligdagse avgjørelser, slik som mat og påkledning, leggetider, venner, følge opp skole samt tilsyn og stell.⁴⁷ Av rent praktiske årsaker ville det vært lite hensiktsmessig at forelderen som ikke er sammen med barnet skulle ta disse avgjørelsene. Bestemmelsen skiller ikke mellom foreldre med og uten foreldreansvar, men i og med at en forelder med del i foreldreansvaret har bestemmelsesrett i kraft av dette, er bestemmelsen mest praktisk for foreldre uten del i foreldreansvaret. Bestemmelsen er høyst aktuelt for samværsforelderen som ikke har barnet boende fast hos seg, men som til tider vil være sammen med barnet.

Utover de daglige avgjørelsene man treffer når man er sammen med barnet samt de avgjørel- ser foreldre med felles foreldreansvar må ta sammen, følger det i tillegg noen rettigheter og plikter av samværsretten. Samværsforelderen har etter bl. § 42 a rett til å bli varslet dersom den andre forelderen vil flytte i Norge eller ut av landet. I tillegg har samværsforelderen etter bl. § 46 krav på å uttale seg før det tas avgjørelser som vil gjøre det «umogleg» eller «vesent- leg vanskelegare» å utøve samværsretten.

3.5 Saksbehandlingsreglene

Barneloven bygger i stor grad på avtalefrihet og det syn at foreldrene er de nærmeste og beste til å ta avgjørelser for barnet. Foreldrenes adgang til å avtale hvem som skal ha foreldreansvaret, hvem barnet skal bo fast hos og samvær, fremgår eksplisitt av henholdsvis bl. § 34 annet ledd, 36 første ledd og § 43 første ledd. Det fremgår videre av bl. § 64 første ledd at slike av- gjørelser kan endres, så lenge foreldrene blir enige. Dersom foreldrene ikke blir enige, kan de etter bl. § 56 første ledd reise sak for domstolene.

Saksbehandlingsreglene for saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær fremgår av barnelovens kapittel 7.

3.5.1 Barnets beste som saksbehandlingsregel

Rettsanvenderens skjønn er gjennom prinsippet om barnets beste til en viss grad bundet i av- gjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

Prinsippet om barnets beste fremgikk tidligere av de enkelte materielle lovbestemmelsene i barneloven. Ved lovendring i 2003⁴⁸ ble det imidlertid vedtatt en samlebestemmelse i § 48 for å fokusere på barnets beste som overordnet norm og for å gjøre loven mer oversiktlig.⁴⁹

46 Sandberg (2010) note 93.

47 Ot.prp. nr. 56 (1996–97) s. 56.

48 Lov 20. juni 2003 nr. 40 om endringer i barneloven mv.

49 NOU 1998: 17 s. 93.

(20)

17

Etter bl. § 48 skal avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet». Dette er den materielle siden av barnets beste, og inne- bærer at man skal velge det endelige resultat som anses å være til barnets beste. At avgjørel- sen «først og fremst» skal ivareta barnets beste innebærer imidlertid at også andre momenter kan vektlegges subsidiært.⁵⁰ Ved å benytte seg av begrepet «avgjerder» skiller ikke bl. § 48 mellom avgjørelser som treffes av foreldre og av domstolene.

Det fremgår videre av bl. § 48 at barnets beste skal være styrende ved «handsaminga» av de overnevnte sakstyper. Ved å plassere en slik bestemmelse i kapitlet om saksbehandling, tyde- liggjøres det at barnets beste skal ivaretas gjennom hele avgjørelsesprosessen, ikke bare ved det endelige resultat.⁵¹ For å ivareta dette hensynet skal dommeren blant annet etter bl. § 59 første ledd påskynde saken så mye som mulig, da en langtekkelig tvist for domstolene kan være skadelig for barnet og i tillegg øke konfliktnivået mellom foreldrene.⁵²

3.5.2 Saksgangen i foreldretvister

Et vilkår for å reise sak om foreldreansvar, fast bosted eller samvær er at foreldre med barn under 16 år har møtt til mekling, jf. bl. §§ 51 og 56 annet ledd. Formålet med mekling er å få foreldrene til å komme frem til en skriftlig avtale, og bygger opp under det overordnede øns- ket om enighet mellom foreldrene. Dersom meklingen ikke fører frem, og foreldrene fremdeles ikke kommer frem til en løsning seg i mellom, kan de reise sak for retten, jf. bl. § 56. Ad- vokater og dommere skal underveis vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom foreldrene, jf. bl. § 49 og 59 annet ledd.

Saksbehandlingsreglene i barneloven kapittel 7 legger til rette for en enklere og mindre tids- krevende saksbehandling enn tvistelovens alminnelige regler. Bl. § 58 første ledd åpner for at foreldrene relativt enkelt kan anlegge sak uten advokatbistand. I tillegg finnes det mulighet til å få dom uten hovedforhandling etter bl. § 61 første ledd nr. 8, såfremt partene samtykker og retten finner det forsvarlig. Retten kan etter bl. § 61 første ledd nr. 3 oppnevne sakkyndig for å uttale seg om ett eller flere av de spørsmålene saken reiser.

Etter bl. § 64 annet ledd annet punktum kan dom, rettsforlik og avtale med tvangskraft endres når «særlege grunnar» taler for det. Bestemmelsen utgjør et unntak fra tvistelovens alminnelige regler om rettskraft,⁵³ og åpner for at det kan treffes ny avgjørelse for samme forhold. Tan-

52 Bendiksen og Haugli (2015) s. 148–149.

53 Se særlig tvisteloven § 19-15.

(21)

18

ken bak bestemmelsen er at det ikke er ønskelig at barnet blir låst i en omsorgsløsning som er uheldig for barnet, bare fordi den ikke kan endres. Samværssabotasje kan være en slik «særlig grunn» som kan føre til endring av dom, rettsforlik eller avtale med tvangskraft.⁵⁴

3.6 Høyesteretts behandling av foreldretvister

Dersom foreldrene ikke blir enige, kan de som nevnt etter bl. § 56 første ledd reise sak for domstolene. Avgjørelsen om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal etter sbl. § 48 «først og fremst» rette seg etter barnets beste.

3.6.1 Foreldreansvaret ved konflikt

Retten kan bestemme at foreldreansvaret skal deles eller at den ene av foreldrene skal ha foreldreansvaret alene. Høyesterett har lagt til grunn at domstolene ikke kan velge en mellom- løsning ved avgjørelsen om forelderansvar, der den ene får foreldreansvar under visse beting- elser.⁵⁵

Hva som er til barnets beste må vurderes konkret, og det fremgår ikke av barneloven hva som nærmere bestemt er til barnets beste ved spørsmål om foreldreansvar. I forbindelse med revi- sjon av barneloven i 1997 la departementet til grunn at felles foreldreansvar som regel er til barnets beste, og at det i utgangspunktet bør foreligge «tungtveiende grunner for å nekte foreldreansvar».⁵⁶ I de tilfeller der foreldrene aldri har bodd sammen ble det imidlertid slått fast at det kan foretas en mer åpen vurdering av hva som er til barnets beste. Videre understrekte departementet at det i alle tilfeller må foretas en «konkret vurdering med utgangspunkt i det enkelte barns situasjon», hvor blant annet foreldrenes samarbeidsevne må vurderes.⁵⁷

3.6.2 Fast bosted ved konflikt

Til forskjell fra avgjørelsen om foreldreansvar, skal retten etter bl. § 36 første ledd som ho- vedregel avgjøre at barnet skal bo fast hos en av foreldrene. Retten kan unntaksvis fastsette delt bosted mot en eller begge foreldrenes vilje dersom det foreligger «særlege grunnar», jf.

bl. § 36 annet ledd. I forarbeidene uttalte departementet at bestemmelsen i annet ledd er en snever unntaksregel som blant annet forutsetter at foreldrene bor i nærheten av hverandre og har gode samarbeidsevner. Videre uttalte departementet at domstolene i alle tilfeller må foreta en «konkret helhetsvurdering av hvilken bostedsløsning som vil være til barnets beste», og at de må være «overbevist» om at delt bosted vil være til barnets beste.⁵⁸ Det har så langt ikke

54 Nærmere om dette i oppgavens kapittel 4.1.

55 Rt. 2000 s. 185, avsagt under dissens 3-2.

56 Ot.prp. nr. 56 (1996–97) s. 43.

57 Ot.prp. nr. 56 (1996–97) s. 43.

58 Ot.prp. nr. 104 (2008–2009) s. 72–73.

(22)

19

vært ført noen slike saker for Høyesterett. Dette er nokså naturlig da de fleste foreldre som har kommet så langt som til retten har et høyt konfliktnivå og dårlig samarbeid.⁵⁹

En naturlig språklig forståelse av ordlyden «først og fremst» i bl. § 48 tilsier at hensynet til barnets beste ikke skal være det eneste hensynet, men det primære.⁶⁰

Det er ikke stilt opp objektive kriterier i barneloven som skal legges til grunn ved barnets beste-vurderingen ved avgjørelsen om hvor barnet skal bo fast. Det har imidlertid blitt utarbeidet en rekke veiledende momenter i forarbeidene, rettspraksis og juridisk teori. Jeg vil i det føl- gende kort nevne hovedtrekkene ved de mest sentrale momentene som er trukket frem i høy- esterettspraksis.

Først og fremst er barnets eget ønske et relevant hensyn i vurderingen av hva som er til barnets beste. Barnets rett til å bli hørt er lovfestet i bl. § 31, Grl. § 104 og BK art. 12 og jeg viser her til min korte redegjørelse om denne retten i oppgavens kapittel 2.4.2 og kapittel 3.1.2.

Et av de mest sentrale argumentene i rettspraksis er risikoen ved miljøskifte – eller hensynet til status quo – som legger til grunn at miljøskifte ikke er til barnets beste. Argumentet har i en rekke høyesterettsdommer blitt tillagt vesentlig vekt,⁶¹ og knyttes både til barnets ytre og indre miljø. Med endringer i det ytre miljø siktes det blant annet til slekt, venner og barnehage/skole. Med endringer i det indre miljø menes til barnets omsorgspersoner og bomiljø ellers.⁶²

Som et ledd i vurderingen av risikoen ved miljøskifte kan også nevnes barnets følelsesmessige tilknytning til en eller begge foreldrene. Dette er et moment som særlig blir fremhevet for små barn. I forarbeidene har det blitt vist til at det skal legges betydelig vekt på barnets følelses- messige tilknytning, med avtakende styrke frem til skolealder.⁶³

Et ytterligere tungtveiende hensyn i vurderingen av hva som er til barnets beste er hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt. Det er i utgangspunktet ansett å være til barnets beste å ha

60 Se også Bendiksen og Haugli (2015) s. 109.

61 Se for eksempel Rt. 1985 s. 467 og Rt. 2010 s. 216.

63 Innst. O. nr 30 (1980–1982) s. 14.

(23)

20

kontakt med begge foreldrene, og momentet blir ansett å være et av de mest sentrale i vurderingen av barnets beste.⁶⁴

Videre vil foreldrenes personlige forutsetninger og egenskaper ha betydning for hvor vurderingen av hvor det er best for barnet å bo. Bendiksen og Haugli peker på at det i praksis ofte er evnen til å gi «omsorg, varme og kjærlighet» som står sentralt, men at disse hensynene sjel- dent tydelig kommer opp i Høyesterett. Dette mener de kan være fordi partene ikke møter personlig for Høyesterett, og at dommeren derfor ikke får gjort en egen vurdering av foreldrene.⁶⁵ I tilknytning til foreldrenes omsorgsevne blir også ofte spørsmålet om hvem som kan gi barnet de beste oppvekstsvilkårene trukket frem. Som regel fastslås det at begge foreldrene er godt skikket til å ha barnet boende fast hos seg og at barnet vil få stabile og trygge oppvekst- svilkår hos begge.⁶⁶

Hensynet til ikke å splitte søsken har blitt vektlagt av Høyesterett, blant annet Rt. 1990 s. 198.

Saken gjaldt spørsmål om daglig omsorg for en tre år gammel gutt, og Høyesterett fant at gut- ten skulle flyttes fra far til mor slik at han fikk bo sammen med sin eldre halvbror. Det skal uansett i alle tilfeller foretas en konkret vurdering av hva som er best for det aktuelle barnet.

Noen ganger kan det være til barnets beste å splittes fra sine søsken. Dette var tilfellet i Split- tet søskenflokk (Rt. 1983 s. 266) hvor Høyesterett besluttet å splitte en søster fra sine to brød- re, da det var til hennes beste å bli værende hos sin mor.⁶⁷

Avslutningsvis ønsker jeg å nevne at det etter bl. § 48 annet ledd ved avgjørelsen av fast bosted skal «takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald» eller på annen måte behandles slik at den «fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare».

3.6.3 Samvær ved konflikt

Lovgiver har i § 43 annet ledd annet punktum angitt fem momenter som «mellom anna» skal tillegges vekt ved samværsspørsmål: hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt, barnets alder, barnets tilknytning til nærmiljøet, reiseavstand mellom foreldrene og hensynet til barnet ellers. Departementet har uttalt at «hensynet til barnet ellers» kan være «tidligere utførelse av omsorgsoppgaver, tilknytning til foreldrene, foreldrenes karaktertrekk, hensyn til trygghet og stabilitet mv».⁶⁸ Momentene i § 43 annet ledd annet punktum skal tillegges vekt både der for-

64 Hensynet fikk avgjørende vekt i Rt. 1982 s. 116, Rt. 1991 s. 1148 og Rt. 2005 s. 682, nærmere om dette i oppgavens kapittel 5.

66 Se f.eks. Rt. 1982 s. 116 på s. 118 og Rt. 1997 s. 797 på s. 801–802.

67 Se oppgavens kapittel 5.3.

68 Ot.prp. nr. 103 (2004–2005) s. 15.

(24)

21

eldrene avtaler samvær og der det er domstolene som tar avgjørelsen. Det følger av ordlyden

«mellom anna» at listen ikke er uttømmende.

Dersom samvær ikke er til barnets beste må retten etter § 43 første ledd siste punktum avgjøre at det ikke skal være samvær. Bestemmelsen ble tilføyd i 2006 og det fremgår av forarbeidene at den tar særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært utsatt for overgrep eller det er fare for at barnet vil bli utsatt for overgrep.⁶⁹ Høyesterett har uttalt at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær.⁷⁰ Departementet har imidlertid modifisert dette utgangspunktet og understreket at det avgjørende hensynet skal være barnets beste, og at «tungtveiende grunner» ikke skal forstås som et tilleggsvilkår for når domstolen nekte samvær etter loven.⁷¹ Det er altså en konkret og helhetlig vurdering av det aktuelle barnets beste som skal legges til grunn.

4 Rettslige virkemidler ved samværssabotasje 4.1 Tvangsfullbyrdelse

Dersom bostedsforelderen ikke retter seg etter en avgjørelse om samvær finnes det regler for å få samværsretten tvangsfullbyrdet.

Etter bl. § 65 annet ledd kan avgjørelser om samværsrett tvangsfullføres ved tvangsbot etter tvangsfullbyrdelsesloven (tvangsl.) kapittel 13. Tvangsfullbyrdelse forutsetter at det foreligger et tvangsgrunnlag og at dette har tvangskraft. Avgjørelser med tvangskraft er etter tvangsl. § 4-4 første ledd bokstav a og bokstav e både dom, kjennelse og rettsforlik. I tillegg kan avtaler gis tvangskraft etter bl. § 55 dersom begge foreldrene ønsker det, forutsatt at de kan fremlegge meklingsattest og at fylkesmannen finner at avtalen først og fremst har rettet seg etter det som er det beste for barnet. En avgjørelse har tvangskraft først etter at den er misligholdt, jf.

tvangsl. § 4-4. Det er derfor ikke mulig å tvangsfullbyrde et antesipert mislighold av sam- værsretten.

Videre er det kun den samværsberettigede forelderen som kan få sin rett tvangsfullbyrdet. Det ble i forarbeidene diskutert hvorvidt det burde åpnes for tvangsfullbyrdelse av barnets sam- værsrett, men det ble vurdert som lite hensiktsmessig å tvinge frem samvær mellom barnet og en samværsforelder som ikke er interessert i samvær.⁷²

69 Ot.prp. nr. 103 (2004–2005) s. 54.

70 Se blant annet Rt. 1996 s. 888 og Rt. 2010 s. 216.

71 Prop. 85 L (2012–2013) s. 42.

72 NOU 1977: 35 s. 83, gjentatt i Ot.prp nr. 56 (1996–97) s. 69.

(25)

22

Formålet bak reglene om tvangsfullbyrdelse er todelt. På den ene siden skal reglene forsøke å fremtvinge at bostedsforelderen retter seg etter avgjørelsen eller den tvangskraftige avgjørel- sen. På den andre siden skal reglene fungere som «ris bak speilet».⁷³

Tingretten kan fastsette en løpende tvangsmulkt som skal gjelde for hver gang samværsretten ikke blir respektert, jf. bl. § 65 annet ledd tredje punktum. Tvangsmulkten skal være tidsbe- stemt. Det er namsmannen som krever inn tvangsmulkten når samværsforelderen ber om det.⁷⁴ Ved vurderingen av om det skal ilegges tvangsmulkt skal ikke retten vurdere samværs- spørsmålet på nytt, men forholde seg til det som fremgår av avgjørelsen.⁷⁵

Namsmannen kan ikke inndrive tvangsboten dersom samvær er umulig.⁷⁶ Etter bl. § 65 annet ledd annet punktum anses samværsretten umulig å gjennomføre der det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte får sin fysiske eller psykiske helse utsatt for skade eller fare. Unntaksbestemmelsen om umulighet er en sikkerhetsventil som skal være med på å påse at avgjørelsen om tvangsmulkt er til barnets beste. Umulighetskriteriene er også behand- let i rettspraksis, hvor det i Rt. 1997 s. 1557 ble lagt til grunn at samvær må anses som umulig dersom det vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger. I Rt. 1989 s. 489 la Høyeste- rett til grunn at barnets motvilje kan føre til umulighet, men bare der bostedsforelderen har medvirket lojalt til å få gjennomført samværet.⁷⁷

Det er ikke åpnet for tvangsfullbyrdelse av samværsretten i form av tvangshenting. Dette i motsetning til tvangsfullbyrdelse av avgjørelser om foreldreansvar og fast bosted, hvor bostedsforelderen eller namsmannen kan hente tilbake barnet med tvang.

Allerede ved utarbeidelsen av barneloven av 1981 ble det vurdert hvorvidt tvangshenting burde være et tvangsmiddel ved hindring av samvær. Barnelovutvalget tok imidlertid ikke forsla- get videre, ettersom det ved tvangshenting «kan bli snakk om fysisk avhenting flere ganger, noe som kan øke skadevirkningene for barnet».⁷⁸ Spørsmålet har vært oppe til vurdering ved en rekke senere anledninger både i lovforarbeid og i juridisk litteratur, hvor det samme mot- hensynet har gjort seg gjeldende.⁷⁹ Senest i 2009 uttalte regjeringen at tvangshenting kan vir-

73 NOU 1977: 35 s. 83.

74 Jf. bl. § 65 første ledd annet punktum, jf. bl. § 65 annet ledd siste punktum.

75 Se blant annet Rt. 1983 s. 1546. Kjennelsen gjaldt den daværende bl. § 48 som sammen med den daværende bl. § 42 samsvarer med bl. § 65 annet ledd.

76 Jf. bl. § 65 annet ledd, jf. tvangsl. § 13-14 tredje ledd, jf. § 13-8 fjerde ledd sammenholdt med rettspraksis.

77 Se også Rt. 1988 s. 708 og Rt. 1997 s. 797.

78 NOU 1977: 35 s. 86.

79 Se for eksempel Innst. O. nr. 23 (1988-89), NOU 2008: 9, St.meld. nr. 8 (2008–2009) og Smith og Lødrup (2006) s. 187.

(26)

23

ke «psykisk belastande på barnet», at det kan ha «ein negativ effekt på den totale omsorgssi- tuasjonen til barnet» og at det kan gjøre det «vanskelig å byggje opp tryggleik hos barnet».⁸⁰ 4.2 Ny avgjørelse

Dersom bostedsforelderen hindrer gjennomføringen av samvær, kan samværsforelderen kreve ny avgjørelse om hvem som skal ha foreldreansvaret og hvem som skal ha barnet fast boende hos seg, jf. bl. § 43 femte ledd og bl. § 64 annet ledd. Der ordningen bygger på avtale og det ikke foreligger avgjørelse i saken kan en av partene ved uenighet reise sak på ordinær måte, jf. bl. § 64 første ledd. I disse sakene er det ikke snakk om en «ny avgjørelse». Problemstil- lingen kan derimot være den samme, ettersom forelderen som reiser sak kan ha opplevd å få sitt samvær hindret. Samværsretten skal ikke saboteres uavhengig av om den bygger på avtale eller avgjørelse.

Etter bl. § 64 annet ledd kan rettskraftig avtale eller avgjørelse gjøres om dersom «særlige grunner» tilsier det. Det har lenge vært gjeldende rett at samværssabotasje kan utgjøre en slik særlig grunn.⁸¹ Dette ble ytterligere klargjort ved vedtakelsen av bl. § 43 femte ledd. Bestem- melsen angir at samværsforelderen kan kreve ny avgjørelse om foreldreansvar eller fast bosted dersom bostedsforelderen hindrer gjennomføring av samværsretten. At hindring av sam- vær kan være en særlig grunn etter bl. § 64 annet ledd har også senere blitt slått fast i rettspraksis. I Barnets ønske (Rt. 1997 s. 797) uttalte førstvoterende at «de problemer som har knyttet seg til utøvelsen av samværsretten, vil klart nok kunne være særlige grunner etter denne bestemmelsen» (s. 801).⁸² Jeg kommer tilbake til denne avgjørelsen under oppgavens kapittel 5.6.

Bestemmelsen i bl. § 43 femte ledd ble tilføyd ved en lovendring i 1989,⁸³ og ble begrunnet med at bl. § 64 annet ledd⁸⁴ var generelt formulert og «kanskje lett å overse».⁸⁵ Bl. § 43 femte ledd lyder som følger:

«Dersom den som har foreldreansvaret eller som barnett bur hos hindrar at ein samværsrett kan gjen- nomførast, kan den som har samværsretten krevje ny avgjerd av kven som skal ha foreldreansvaret eller kven barnet skal bu saman med, jf. § 64.»

80 St. meld. nr. 8 (2008-2009) s. 89.

81 Sandberg (2010) note 126.

82 Førstvoterende viste til bl. § 39 annet ledd som tilsvarer nåværende bl. § 64 annet ledd.

83 Lov 3. mars 1989 nr. 8 om endringer i lov av 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre. Bestemmelsen ble inntatt i den daværende § 44 sjette ledd som tilsvarer den nåværende bl. § 43 femte ledd.

84 Den daværende bl. § 39 annet ledd.

85 Innst. O. nr. 23 (1988-89) s. 6.

(27)

24

Justiskomiteen pekte imidlertid på at det at det blir reist sak ikke automatisk skal medføre at foreldreansvaret eller barnets faste bosted skal bli overført til den andre forelderen, og at av- gjørelsen skal tas med hensyn til hva som totalt sett er til barnets beste. Ved vurderingen mente komiteen at det skal legges «betydelig vekt» på samværssabotasjen dersom den ikke er vel- begrunnet.⁸⁶

Det har i teorien blitt diskutert hvorvidt bl. § 43 femte ledd har betydning for den materielle vurderingen av foreldreansvar og fast bosted, enten ved at sabotasjemomentet får selvstendig betydning ved siden av barnets beste, eller ved at sabotasjemomentet skal tillegges betydelig vekt ved vurderingen av barnets beste.⁸⁷

Fleischer er klar i sin mening. Han hevdet i en artikkel i 1993 at lovteksten i bl. § 43 femte ledd kun prosessuelt åpner for at det ved samværssabotasje kan kreves ny avgjørelse, og at lovteksten ikke sier noe om de relevante momentene ved vurderingen.⁸⁸

I forarbeidene uttaler komiteen som nevnt at det skal tas hensyn til det som totalt sett er til barnets beste og at retten skal ta sin avgjørelse ved spørsmål om foreldreansvar og barnets faste bosted ut fra dette. Deretter understreker komiteen at det «ved vurderingen av dette spørsmålet» skal legges betydelig vekt på samværssabotasjen dersom den ikke er velbegrun- net.⁸⁹

Haugli peker i en artikkel fra 1993 på at komiteen ikke presiserer hvorvidt det «ved vurderingen» siktes til vurderingen av foreldreansvaret og hvor barnet skal bo fast eller til vurderingen av hva som er til barnets beste.⁹⁰ Dersom det i forarbeidene siktes til vurderingen av foreldreansvaret og fast bosted kan det tyde på at lovgiver mente å gi sabotasjemomentet selvstendig betydning ved siden av hensynet til barnets beste. Dersom det på den annen side skal leses slik at sabotasjen skal ha betydelig vekt ved vurderingen av barnets beste angir bestemmelsen kun ett av flere momenter som kan tillegges vekt ved barnets beste-vurderingen. Hun konkluderer imidlertid med at barnets beste fremdeles er det overordnede hensynet ved avgjø- relser om foreldreansvar og fast bosted, og at andre momenter, slik som sabotasje, «bare har vekt i den utstrekning de kaster lys over dette spørsmålet».⁹¹

86 Innst. O. nr. 23 (1988-89) s. 7.

87 Fleischer (1993) s. 253, Haugli (1993) s. 196 og Backer (2006) s. 406.

88 Fleischer (1993) s. 253.

89 Innst. O. nr. 23 (1988-89) s. 7.

90 Haugli (1993) s. 196–197.

91 Haugli (1993) s. 199.

(28)

25

Backer problematiserer ikke dette i sin kommentarutgave av barneloven, men gir uttrykk for at bl. § 43 femte ledd har betydning for den materielle vurderingen, med henvisning til forarbeidene og rettspraksis.⁹² Backer støtter seg på forarbeidene, og hevder at selv om det skal foretas en konkret helhetsvurdering av hva som er til barnets beste, skal en sabotering av samværsretten tillegges betydelig vekt.⁹³ Jeg legger også denne forståelsen til grunn. Det fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden at samværssabotasjen skal tillegges vekt ved vurderingen av hvem som skal ha foreldreansvaret og barnets faste bosted, men sammenholdt med uttalelsene i forarbeidene har denne forståelsen mye for seg. Det kan også virke som at det er dette Haugli mener når hun sier at sabotasjemomentet kan få betydning der det kaster lys over barnets beste, ettersom det er vanskelig å tenke seg en sak hvor en forelder har sabotert sam- værsretten uten at dette får betydning.

Det ble allerede i de opprinnelige forarbeidene til barneloven diskutert hvilke andre sanksjo- ner enn tvangsmulkt som burde benyttes overfor den som nekter å respektere samværsretten.

Her pekte Barnelovutvalget på overføring av foreldreansvaret som sanksjon, men fant at dette ville mot den grunntanke at avgjørelser skal tas med hensyn til barnets beste. De utelukket imidlertid ikke at det i noen tilfeller kan være til barnets beste å flyttes til den forelderen som ikke har nektet barnet samvær, men at dette måtte vurderes konkret i den enkelte sak.⁹⁴ 5 Gjennomgang og analyse av høyesterettspraksis om

samværssabotasje 5.1 Innledning

I den videre fremstillingen skal jeg analysere og vurdere høyesterettspraksis i saker som omhandler spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær der en del av faktum i saken dreier seg om at bostedsforelderen nekter den samværsberettigede forelderen å få sin sam- værsrett gjennomført. Jeg vil nærmere bestemt se på hvilke hensyn Høyesterett legger vekt på, og hvordan de forskjellige hensynene vektes mot hverandre.

For en forklaring på hvordan jeg har valgt ut dommene viser jeg til oppgavens kapittel 1.4.

Jeg har som nevnt innledningsvis gitt dommene kallenavn for enklere å kunne skille dem fra hverandre.

I noen av avgjørelsene, særlig de eldste, behandler Høyesterett spørsmålene om foreldreansvar og fast bosted samlet. Tidligere ble det gjerne reist spørsmål om foreldreansvar når det i

92 Backer (2006) s. 406

93 Ibid.

94 NOU 1977: 35 s. 87.