Heving ex nunc i kommersielle tilvirkningskjøp
En behandling av utvalgte problemstillinger med utgangspunkt i bakgrunnsretten, med innspill fra NTK 15, AKB-88 og NS 8407.
Kandidatnummer: 554 Leveringsfrist: 25. mai 2020 Antall ord: 16 617
1
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 3
1.1 Emnet ... 3
1.2 Aktualitet ... 4
1.3 Avgrensning ... 4
1.4 Utvalgte standardkontrakter ... 5
1.4.1 Innledning ... 5
1.4.2 Norsk Totalkontrakt 2015 ... 5
1.4.3 Alminnelige kontraktbetingelser for levering og montering av elektrisk og maskinelt utstyr... 5
1.4.4 Norsk Standard 8407 ... 6
1.5 Rettskilder, rettsanvendelse og spesielt om bakgrunnsretten... 6
1.5.1 Innledning ... 6
1.5.2 Hva er bakgrunnsrett? ... 7
1.5.3 Fastleggelse av relevant bakgrunnsrett for oppgaven ... 7
1.5.4 Tolking og utfylling av standardkontrakter ... 10
1.6 Strukturen videre i oppgaven ... 11
2 GENERELT OM HEVING ... 11
2.1 Innledning ... 11
2.2 Begrepet heving ... 11
2.3 Terskelen for å heve ... 13
2.4 Heving ex nunc ... 13
2.5 Heving ex tunc ... 14
3 HEVING EX NUNC I BAKGRUNNSRETTEN FOR KOMMERSIELLE TILVIRKNINGSKJØP ... 15
3.1 Innledning ... 15
3.2 Heving ex nunc etter bakgrunnsretten ... 15
3.2.1 Innledning ... 15
3.2.2 Kjøpsloven og heving ex nunc ... 16
3.2.3 Supplerende rettskilder og heving ex nunc ... 18
3.2.4 Heving ex nunc for alle typer kommersielle tilvirkningskjøp? ... 22
3.2.5 Subsumsjon og konklusjon ... 23
3.3 Kjøpsloven § 26 og heving ex nunc ... 23
3.4 Kan bestilleren velge mellom heving ex nunc og ex tunc?... 25
2
4 HEVINGSOPPGJØRET EX NUNC – PARTENES SENTRALE RETTIGHETER
OG PLIKTER ... 27
4.1 Innledning ... 27
4.2 Kort om tilvirkningen av kontraktsgjenstanden ... 28
4.3 Bestillerens rettigheter som realkreditor ... 29
4.3.1 Innledning ... 29
4.3.2 Har bestilleren krav på kontraktsgjenstanden? ... 29
4.3.3 Hva annet har tilvirkeren krav på? ... 30
4.4 Tilvirkerens plikter som realdebitor ... 32
4.4.1 Innledning ... 32
4.4.2 Plikter tilvirkeren å stille sitt verksted tilgjengelig for fullførelse av kontraktsgjenstanden? ... 32
4.4.3 Tilvirkerens omsorgsforpliktelser ... 34
4.5 Bestillerens plikter som realkreditor ... 36
4.5.1 Innledning ... 36
4.5.2 Har bestilleren en plikt til å overta kontraktsgjenstanden? ... 36
4.5.3 Hvem skal fjerne kontraktsgjenstanden? ... 38
4.6 Bestillerens plikter som pengedebitor ... 41
4.6.1 Innlending ... 41
4.6.2 Kort om hva det skal svares vederlag for ... 41
4.6.3 Må bestilleren overta materialer for at tilvirkeren har krav på vederlag for disse? ... 43
5 AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER ... 44
LOV- OG FORARBEIDSREGISTER ... 46
DOMSREGISTER ... 47
LITTERATURLISTE ... 48
3
1 Innledning
1.1 Emnet
Emnet for oppgaven er heving ex nunc i større kommersielle tilvirkningskjøp. Med større kom- mersielle tilvirkningskjøp menes her tilvirkning av offshoreinstallasjoner, vindmøller, skip og annet som innebærer kontraktsgjenstander av en betydelig fysisk størrelse. Oppgaven tar opp noen utvalgte problemstillinger om heving av kommersielle tilvirkningskjøp med virkning for de ikke allerede presterte ytelser (ex nunc).1 Oppgaven behandler i hovedsak virkningene av heving ex nunc, derfor vil ikke vilkårene for heving behandles utførlig. De generelle vilkårene for heving er også behandlet i flere juridiske fremstillinger.2
Oppgaven behandler to hovedspørsmål. Det første hovedspørsmålet er om bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp inneholder en rett til heving ex nunc uten at dette er avtalt. Det andre hovedspørsmålet gjelder partenes sentrale plikter ved heving ex nunc. Begge spørsmålene reiser flere underspørsmål.3
Som drøftelsene i oppgaven viser er det grunnlag for å si at bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp inneholder en adgang for bestilleren til å heve tilvirkningskjøpet med virkning ex nunc uten at dette fremgår uttrykkelig av avtalen. Vilkårene for dette er at tilvirkningskjøpet strekker seg over en lengre periode, at det er holdepunkter for delbarhet og at det foreligger et vesentlig mislighold. Drøftelsene viser også at det er holdepunkter for at bestilleren kan etterlate kontraktsgjenstanden hos tilvirkeren ved heving ex nunc.
Utgangspunktet i oppgaven er bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp. Med bak- grunnsrett menes partsuavhengig rettsstoff.4 Med tilvirkningskjøp menes i denne oppgaven en tilvirkningskontrakt der kjøpsloven kommer til anvendelse, jf. kjøpsloven § 2 (1). Oppgaven behandler også noen utvalgte standardkontrakter. En standardkontrakt er en avtale som normalt er fremforhandlet av sentrale aktører fra begge parter i bransjen og brukes i stor utstrekning.
Standardkontrakter er tatt med fordi en behandling av disse er av praktisk interesse, men også fordi standardkontraktene er relevante for å fastlegge innholdet i bakgrunnsretten.5
I standardkontrakter og kontraktslovgivningen brukes forskjellige begreper om partene. For å unngå misforståelser vil jeg omtale realdebitor som tilvirker(en) og realkreditor som bestil- ler(en).
1 Mer om begrepet "ex nunc" i punkt 2.4
2 Hagstrøm (2011) s. 426f., Haaskjold (2017) s. 153f. og Krüger (1989) s. 759f.
3 Se punkt 1.6 for en oppsummering av de forskjellige spørsmålene oppgaven behandler.
4 Mer om bakgrunnsrett i punkt 1.5.2
5 Mer om fastleggelse av bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp i punkt 1.5.3.
4 1.2 Aktualitet
Heving av et større kommersielle tilvirkningskjøp kan medføre omfattende konsekvenser for tilvirkeren. Tilvirkeren kan bli sittende igjen med en gjenstand han ikke kan selge til andre, og tilvirkeren har ofte utført betydelig arbeid frem til hevingen. Om virkningen av hevingen også omfatter allerede presterte ytelser (ex tunc), vil dette ofte medføre et uforholdsmessig stort tap for tilvirkeren. Dette er bakgrunnen for den høyere hevingsterskelen for tilvirkningskjøp i kjøpsloven § 26.
Det er imidlertid vanlig i entreprise og tjenesteavtaler å avtale at heving skal ha virkning ex nunc, og samtidig avtale en ordinær hevingsterskel. Avtalefesting av en rett til heving ex nunc finnes også i NTK 15 og NF 15.6 En slik regulering bøter delvis på de store konsekvensene hevingsformen ex tunc medfører. I avanserte og omfattende kommersielle tilvirkningskjøp lig- ner tilvirkningsfasen i stor grad på entreprise og tjenesteavtaler. Det er derfor av interesse å undersøke om det er gode grunner for at det skal være en avvikende regulering her.
De utvalgte spørsmålene knyttet til oppgjøret ex nunc er av interesse uavhengig av om det kan oppstilles en hevingsadgang ex nunc uten uttrykkelig avtale. Dette er fordi norske standardkon- trakter som inneholder heving ex nunc ikke uttømmende regulerer selve oppgjøret. Det er derfor av praktisk interesse å undersøke spørsmål som ikke løses direkte av standardkontrakter med en rett til heving ex nunc.
1.3 Avgrensning
Oppgaven vil behandle heving i tilvirkningsfasen. Etter at kontraktsgjenstanden er levert har tilvirkeren som hovedregel ikke flere forpliktelser overfor bestilleren.7 Oppgaven avgrenses mot IT-tilvirkningsavtaler og liknende avtaler hvor det er vanlig at det også følger en driftsfor- pliktelse etter levering. Slike avtaler med driftsforpliktelser faller uansett fort utenfor definisjo- nen av et tilvirkningskjøp i kjøpsloven, jf. § 2 (2).
Når tilvirkeren ikke har flere forpliktelser overfor bestilleren vil eneste alternativet for virk- ningene av heving være ex tunc. På denne bakgrunn vil forsinkelsesmislighold være det sentrale i oppgaven. Mangler er i liten grad relevant fordi skjæringstidspunktet for mangler normalt er ved overtakelse (levering). Det er mulig å heve et tilvirkningskjøp underveis i tilvirkningen på bakgrunn av antesiperte mangler, men det er nok i hovedsak ved forsinkelse oppgavens tema
6 Mer om disse kontraktene i punkt 1.4
7 Sett bort fra utbedringsforpliktelser av mangler, jf. kjøpsloven § 34.
5
er relevant.8 Om det foreligger feil før levering, må dette utbedres av tilvirkeren som en del av hans alminnelige oppfyllelsesansvar og vil i stedet utgjøre en potensiell risiko for forsinkelse.
1.4 Utvalgte standardkontrakter 1.4.1 Innledning
Oppgaven henter stoff fra tre standardkontrakter, i det følgende samlet omtalt som standard- kontraktene. Både NTK 15 og NS 8407 er totalkontrakter.9 AKB-88 er derimot ikke utformet som en totalkontrakt. Samtlige av disse kontraktene brukes i stor utstrekning.
Standardkontraktene brukes også for forskjellige kontraktsgjenstander. Dette belyser de for- skjellige hensynene som gjør seg gjeldende i tilvirkningen av forskjellige gjenstander. En va- riasjon i anvendelsesområdet for standardkontraktene gir også et bredere grunnlag for å fast- legge bakgrunnsretten.
1.4.2 Norsk Totalkontrakt 2015
Norsk Totalkontrakt 2015, forkortet NTK 15, er en standardkontrakt fremforhandlet mellom Norsk Industri og Norsk Olje og Gass.10 Kontrakten er etterfølgeren til NTK 05.11 NTKene er basert på de Norske Fabrikasjonskontraktene (NF) som er fremforhandlet mellom samme parter og har aner tilbake til de første offshoreutbyggingene. NTK 15 er tilpasset totalprosjekter for tilvirkning av installasjoner til norsk petroleumsindustri. Ved at kontrakten er tilpasset petrole- umsindustrien brukes den ofte på veldig spesifiserte kontraktsobjekter som ofte bare bestilleren har interesse av.
1.4.3 Alminnelige kontraktbetingelser for levering og montering av elektrisk og maskinelt utstyr
Alminnelige kontraktbetingelsene for levering og montering av elektrisk og maskinelt utstyr, forkortet AKB-88 er en standardkontrakt fremforhandlet mellom Landsforeningen for Elektro- teknisk Industri / Mekaniske Verksteders Landsforening og Norges Energiverkforbund i 1988.12 Kontrakten er tenkt brukt på kommersielle tilvirkningskjøp av elektroniske komponen- ter, installasjoner og vannkraftverk. Dette er en eldre standard enn de andre som er tatt med i oppgaven, men den brukes fortsatt i stor utstrekning.
8 Simonsen (1999) s. 397
9 Mer om kontraktene i punkt 1.4
10 Se Forord i NTK 15.
11 For mer utfyllende historie bak kontrakten se Bjerkem (2015) s. 13-18.
12 AKB-88 sin fortale
6
AKB-88 er av flere sett på som noe tilvirkervennlig.13 Det er derfor viktig å vurdere om kon- trakten oppstiller en balansert løsning som er egnet til å benyttes i fastleggingen av en generell kontraktsrettslig regel.
1.4.4 Norsk Standard 8407
Norsk Standard 8407, forkortet NS 8407, er den mest utbredte standardkontrakten for totalen- trepriser av fast eiendom. Standarden ble utviklet i regi av Standard Norge i 2011.14 Ved utfor- mingen av standarden var aktører fra både bestiller- og tilvirkersiden representert. Når det kom- mer til utførselsdelen av kontrakten bygger den mye på systemet til den mest brukte standarden i entrepriser, NS 8405.15
NS 8407 legger opp til at tilvirkeren skal stille med materialer og tegninger for utførselen. Dette minner mer om det som omtales som tilvirkningskjøp enn tradisjonell entreprise.16 Dette taler for at NS 8407 ligger noe nærmere et tilvirkningskjøp enn alminnelig entreprise.
Tilvirkning av fast eiendom faller ikke inn under kjøpsloven, jf. kjøpsloven § 2 (1). Grunnen til at en kontrakt for fast eiendom er tatt med er at denne også kan være med på å belyse og påvirke bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp. Hagstrøm peker også på at enkelte tilvirk- ningskjøp har "større likhetstrekk med entreprisekontrakter enn med ordinære kjøp".17 I tillegg brukes NS 8407 i prosjekter som faller innunder kjøpsloven.
1.5 Rettskilder, rettsanvendelse og spesielt om bakgrunnsretten 1.5.1 Innledning
I dette kapittelet vil det først kort behandles hva bakgrunnsrett er (punkt 1.5.2). Deretter vil det behandles hvilke rettskilder som er relevante for å fastlegge bakgrunnsretten relevant for kom- mersielle tilvirkningskjøp (punkt 1.5.3). Til slutt behandles hvordan standardkontrakter tolkes og utfylles (punkt 1.5.4).
Fordi oppgaven i stor grad bygger på hva som følger av bakgrunnsretten krever dette en større redegjørelse.
13 Sørhaug (2015) s. 9
14 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 26
15 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 25
16 Meland (2006) s. 23, om den tidligere NS 3431 om totalentrepriser.
17 Hagstrøm (2015) s. 43
7 1.5.2 Hva er bakgrunnsrett?
Bakgrunnsrett er rettsstoff som ikke har sitt grunnlag i partenes disposisjoner. Utgangspunktet for fastleggelsen av innholdet i bakgrunnsretten er kontraktsloven som kommer til anvendelse på avtaleforholdet. Om det ikke er noen kontraktslov som er anvendelig, kan bakgrunnsretten fastlegges på bakgrunn av en bredere vurdering, der bl.a. analogislutninger fra kontraktslover er av betydning. For tilvirkningskjøp mellom kommersielle parter vil kjøpsloven være utgangs- punktet. Videre er utbredte standardkontrakter relevante fordi disse kan gi uttrykk for bak- grunnsretten.18 Bakgrunnsretten og standardkontrakter har således vekselvirkninger på hver- andre.
1.5.3 Fastleggelse av relevant bakgrunnsrett for oppgaven
Spørsmålet i dette punktet er hvilke rettskilder som er relevante for å fastlegge bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp.
Når konkrete regler i kontraktslover er utformet på bakgrunn av bakgrunnsretten kan det sies at det er disse prinsippene som er kodifisert. Altså kan reglene i kontraktslovene brukes for å fastlegge kontraktsrettslige prinsipper. Alvik skriver at fastleggelsen av et kontraktsrettslig prinsipp gjøres "på grunnlag av en bredt anlagt metodisk tilnærming nokså løsrevet fra den enkelte lovregel, der fundamentale betraktninger (reelle hensyn), etablerte oppfatninger, «sed- vanerett», rettspraksis, ordlyden i andre lover, samt uttalelser i forarbeider og eventuelle in- ternasjonale kilder" er relevante.19 Som det fremkommer er det et bredt spekter av rettskilder som er relevante i fastleggelsen av bakgrunnsretten. Det finnes flere forskjellige kontraktsretts- lige prinsipper som er anvendelige for flere forskjellige typer av kontrakter.20 Gjennomgangen av relevante rettskilder nedenfor er derfor ikke ment å være uttømmende.
Av kjøpsloven § 2 (1) fremkommer det at loven kommer til anvendelse på tilvirkningskjøp.
Etter legaldefinisjonen av et tilvirkningskjøp en bestilling av en gjenstand som skal tilvirkes.
Videre oppstilles det et vilkår om at tilvirkeren skal stille med en vesentlig del av materialene.
Bestilleren kan derfor stille med deler av materialene uten at dette avskjærer anvendelse av kjøpsloven.21 Kjøpsloven er dermed anvendelig for tilvirkningskjøpene i denne oppgaven.
Kjøpsloven anses å gi uttrykk for generell bakgrunnsrett og er derfor relevant utenfor sitt an- vendelsesområde som fremkommer i §§ 1 og 2.22 Men det diskuteres om kjøpsloven er egnet
18 Simonsen (1999) s. 313 og Kaasen (2006) s. 53 med videre henvisninger.
19 Alvik (2017) s. 385
20 Alvik (2017) s. 385
21 Selvig (2019) s. 85-86
22 Kaasen (2018) s. 52-53 med videre henvisninger og Askheim mfl. (1983) s. 83.
8
for å oppstille bakgrunnsretten for større kommersielle tilvirkningskjøp.23 Hovedargumentet mot å anvende kjøpsloven som bakgrunnsrett for omfattende kommersielle tilvirkningskjøp er at kjøpsloven ikke er utformet for denne typen kontrakter. Kjøpsloven inneholder eksempelvis ikke bestemmelser om endringsordre. Videre kan kjøpslovens hevingsregler være rigide for et komplekst avtaleforhold som et kommersielt tilvirkningskjøp er. Hvorvidt kjøpsloven generelt passer for kommersielle tilvirkningskjøp vil jeg ikke ta stilling i denne oppgaven. Det som der- imot må vurderes er om kjøpsloven er en relevant rettskilde for heving ex nunc av et kommer- sielt tilvirkningskjøp til tross for at den ikke uttrykkelig inneholder en slik hevingsadgang.
Kjøpsloven inneholder ikke hevingsformen ex nunc. Dette taler for at kjøpsloven bare regulerer heving ex tunc, og dermed ikke er relevant i en behandling av heving ex nunc. Men det kan ikke settes likhetstegn med dette og at kjøpsloven ikke er relevant ved heving ex nunc. Det er flere problemstillinger som reises ved heving ex nunc der kjøpsloven gir relevant veiledning.
Eksempler på dette er risikoens overgang og mangelsreglene som er relevante for de deler av tilvirkningskjøpet som hevingen ikke har virkning for. Det kan derfor konkluderes med at kjøpsloven er relevant for en behandling av hevingsformen ex nunc for kommersielle tilvirk- ningskjøp, men at kjøpslovens bestemmelser ikke er uttømmende når bakgrunnsretten for et kommersielt tilvirkningskjøp skal fastlegges.
For NS 8407 er derimot ikke kjøpsloven direkte anvendelig, jf. kjøpsloven § 2 (1) 2. pkt.Dette er et utslag av at tilvirkning av fast eiendom og tilvirking av løsøre historisk er klassifisert forskjellig. Men til tross for denne historiske klassifiseringen er det klart at samtlige kontrakts- lover inneholder utslag av prinsipper og hensyn som er relevant for flere kontraktstyper på tvers av lovenes anvendelsesområde. Flere av kjøpslovens bestemmelser er tuftet på disse underlig- gende prinsippene.24 På denne bakgrunn må det for hver bestemmelse i kjøpsloven vurderes konkret om bestemmelsen er relevant for entrepriseforhold. Her er nok typetilfellet retting, som også er en sentral beføyelse på entrepriserettens område og som også finnes i kjøpsloven. På den andre siden finner man omlevering som så godt som aldri er en relevant beføyelse i entre- priseforhold.
Av andre kontraktslover er det for oppgaven bustadoppføringslova som er mest relevant. I til- legg kan husleieloven og håndverkertjenesteloven være av interesse da disse også inneholder heving med virkning ex nunc. Bustadoppføringslova er av spesiell interesse fordi det er den eneste rene tilvirkningsloven i norsk rett.25 Den kan ikke anvendes direkte på kommersielle
23 Askheim mfl. (1983) s. 83
24 Se Alvik (2017) s. 396-397 der dette eksemplifiseres med at vesentlighetskravet er et utslag av prinsippet om gjensidighet.
25 Kjøpsloven er bare i noen grad tilpasset for tilvirkningskontrakter.
9
tilvirkningskjøp, men kan i noen grad anvendes analogisk. Det må derfor vurderes om den ak- tuelle bestemmelsen gir uttrykk for et relevant kontraktsrettslig prinsipp. I realiteten blir det prinsippet som anvendes.26
Håndverkertjenestelova er en lov som regulerer tjenestekontrakter og kan derfor i større grad være utformet på bakgrunn av prinsipper som ikke er relevant for tilvirkningskjøp. For huslei- eloven er kontraktsforholdet av en ganske annen karakter enn et tilvirkningsforhold og samme forsiktighet bør utvises her.
Anvendelsen av forbrukerlover som bustadoppføringslova og håndverkertjenestelova for å fast- legge bakgrunnsretten mellom profesjonelle parter må også gjøres med forsiktighet. Disse lo- vene er utformet på bakgrunn av prinsippet om forbrukervern. Den enkelte bestemmelse som vurderes anvendt må derfor undersøkes om den er et utslag av forbrukervern eller om den er et utslag av kontraktsrettslige prinsipper relevant for kommersielle parter.
Standardkontrakter kan gi uttrykk for kontraktsrettslige prinsipper. Standardkontrakter kan også gi uttrykk for rimelige og fornuftige løsninger. Til slutt gir standardkontrakter også uttrykk for bransjepraksis. Som det fremkommer av kjøpsloven § 3 viker loven for "handelsbruk eller annen sedvane som anses bindende mellom partene". Slik handelsbruk kan dermed være rele- vant for fastleggelsen av bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp.
At utenlandsk rett har innvirkning på norsk kontraktsrett fremkommer i flere relasjoner. For det første er det klart at kjøpsloven er et fellesnordisk prosjekt og rettspraksis fra Norden vil kunne ha relevans ved tolkning av kjøpsloven.27
For det andre har mellomstatlige organisasjoner som UNIDROIT og EU kodifisert henholdsvis internasjonale og europeiske prinsipper for kontraktsrett.28 Det er klart at disse prinsippene ikke er direkte anvendelige som bakgrunnsrett i norsk rett. Til tross for dette er det lite tvil om at disse kodifiseringene er relevante kilder, fordi de kan gi uttrykk for alminnelige og generelle kontraktsrettslige prinsipper. At dette er relevante kilder fremkommer også ved at disse benyttes i Høyesteretts rettsanvendelse. Et eksempel på dette finnes i Rt. 2014 s. 100 avsnitt 37. I avsnit- tet ble UNIDROIT Principles 2010 art. 2.1.13 benyttet.
26 Alvik (2017) s. 402
27 Se for eksempel Rt. 2014 s. 100 avsnitt 37 der det vises til svensk juridisk litteratur i rettsanvendelsen.
28 International institute for the unificatio of private law sine prinsipper av 2016 og Principles on European Contract Law
10
At rettspraksis om hevingsoppgjør og juridisk litteratur om Standardkontraktene, kjøp og al- minnelig obligasjonsrett er relevant i oppgaven er klart. Dette krever derfor ikke noen ytterli- gere redegjørelse.
1.5.4 Tolking og utfylling av standardkontrakter
Kjøpsloven viker for avtalen mellom partene, jf. kjøpsloven § 3. For å finne løsningen på en konkret problemstilling er partenes avtale utgangspunktet. Avtalen mellom partene setter såle- des grensen for i hvilken utstrekning bakgrunnsretten og da spesielt anvendelige kontraktslover kommer til anvendelse.29 For å finne innholdet i kontrakten må partenes avtale først tolkes.
Videre er det sikker rett at om en avtale er taus kan denne utfylles på bakgrunn av bakgrunns- retten.
Tolkningsprosessen følger tre hovedregler.30 Første regel er at om det kan finnes en felles opp- fatning partene imellom om innholdet i en bestemmelse skal denne legges til grunn.31 Andre hovedregel er at om en part visste eller burde ha visst at den andre parten hadde en forståelse av et kontraktsvilkår, skal oppfatningen legges til grunn om parten ikke ga uttrykk for at han var uenig.32 Tredje hovedregel er at om tolkningsspørsmålet ikke løses på bakgrunn av de fo- rannevnte reglene, er det avgjørende hva som rent objektivt følger av ordlyden. Dette omtales også som hvordan en "forstandig person med samme kunnskap som partene" ville oppfatte vil- kåret.33
Høyesterett har uttalt at den objektive forståelsen av ordlyden er sentral for standardkontrakter slik som standardkontraktene som er medtatt i oppgaven.34 For standardkontrakter er en tolk- ning på bakgrunn av hva partene har ment å uttrykke gjennom ordlyden underordnet. Dette er fordi partene ikke selv som har utformet ordlyden i avtalen.35 Men også i denne tolkningen er reelle hensyn og formålsbetraktninger relevante.36
Etter endt tolkningsprosess kan det forekomme at avtalen ikke svarer på det spørsmål som rei- ses. Avtalen må da utfylles. Som Hov skriver, er "[d]et som kjennetegner utfyllingsprosessen, […] således syntesen eller samordningen av det konkrete og det generelle; av tolkningsmidler
29 Selvig (2015) s. 67
30 Lilleholt (2017) s. 100 og Ørstavik (2018) s. 4
31 HR-2016-1447-A avsnitt 38 og Ørstavik (2018) s. 4
32 Ørstavik (2018) s. 4
33 Ørstavik (2018) s. 4
34 Rt. 2010 s. 1345 avsnitt 59
35 Som nevnt over i punkt 1.4 er det bransjeorganisasjoner som har fremforhandlet ordlyden i avtalen, ikke partene selv.
36 Rt. 2010 s. 961 avsnitt 44
11
som har tilknytning til det konkrete avtaleforhold og rettstoff som ikke har slik tilknytning."37 Det som gjøres er altså å se både på hva som er i kontrakten og hva som finnes av rettstoff utenfor kontrakten og oppstille regulering ut av dette. Men det må også gjøres en konkret vur- dering av om løsningen som oppstilles av bakgrunnsretten passer med det konkrete kontrakts- forhold.38 Denne anvendelsen av bakgrunnsretten omtaler Hov som at partene faller tilbake på en slags normaltilstand.39
1.6 Strukturen videre i oppgaven
Oppgaven vil først behandle heving generelt (punkt 2). Deretter behandles spørsmålet om et kommersielt tilvirkningskjøp kan heves ex nunc uten at dette er uttrykkelig avtalt (punkt 3). Til slutt behandles spørsmål knyttet til partenes sentrale rettigheter og plikter ved heving ex nunc (punkt 4). Spørsmålene som behandles i punkt 4 inndeles i fire underspørsmål: Første spørsmål er hvilke rettigheter bestilleren har som realkreditor ved heving ex nunc (punkt 4.3). Andre spørsmål er hvilke plikter tilvirkeren har som realdebitor (punkt 4.4). Tredje spørsmål er hvilke plikter bestilleren har som realkreditor (punkt 4.5). Fjerde spørsmål er hvilke plikter bestillerens har som pengedebitor (punkt 4.6).
2 Generelt om heving
2.1 Innledning
I dette kapittelet vil heving behandles overordnet. Først behandles begrepet heving (punkt 2.2), deretter terskelen for å heve (punkt 2.3) og til slutt de to formene for heving, ex nunc (punkt 2.4) og ex tunc (punkt 2.5).
2.2 Begrepet heving
Selve begrepet heving stammer fra tidlig kjøpsrett.40 Tidligere ble heving omtalt som "rett til å fratrede kontrakten".41 Det har i eldre litteratur blitt skilt mellom heving der ytelsen avvises mens kontraktsforholdet fastholdes, og heving der hele kontrakten heves.42 Der ytelsen avvises omtales i dag som avvisning og faller med det utenfor oppgavens tema.43
At den som hever får rett til å fratrede kontrakten kan gi assosiasjoner til at samtlige av kon- traktens bestemmelser frafaller ved heving. Det er sikker rett at dette ikke er tilfellet. Dette
37 Hov (2009) s. 274 med videre henvisninger
38 Askheim mfl. (1983) s. 84-85 og Kaasen (2018) s. 55
39 Hov (2009) s. 274
40 Hagstrøm (2011) s. 425
41 Arnholm (1978) s. 269
42 Arnholm (1978) s. 268
43 Om avvisning, se blant annet Solvang (2015)
12
fremkommer blant annet i kjøpsloven § 64 (4). Et bedre bilde på virkningene av heving gir nok heller kjøpsloven § 64 (1). Når kjøpet heves "faller partenes plikt til å oppfylle kjøpet bort".44 Det er altså plikten til å oppfylle selve kjøpet som faller bort. I teorien ser det ut til å være enighet om at hevingen er virksom fra hevingserklæringen kommer frem til tilvirkeren.45 Heving er en såkalt gjensidighetsbeføyelse. Det betyr at heving er en beføyelse med formål om å gjenopprette balansen i kontraktsforholdet.46 Prinsippet om gjensidighet kan også omtales som en rett til ytelse mot å yte.47 Dersom en part ikke presterer sin(e) ytelse(r) etter avtalen skal den andre part heller ikke måtte prestere sine ytelser.48 Ved heving vil også den ikke-mislighol- dende part få mulighet til å finne en annen kontraktspart som presumptivt vil oppfylle det som ønskes etter avtalen.49
Et eksempel kan være at det viser seg at tilvirkeren av et skip ikke klarer å bygge skipet i sam- svar med avtalen. Bestilleren vil da ved å heve avtalen ha kjøpesummen tilgjengelig for å kunne betale en annen tilvirker og få denne til å bygge skipet. I tillegg til å gjenopprette balansen i kontrakten vil gjensidighetsbeføyelser virke preventivt.50 Det er klart at det vil gi et sterkt in- sentiv for tilvirkeren til å prestere om han vet at bestilleren har rett på heving om hans ytelse uteblir.
Heving kan sies å ha likheter med andre beføyelser og rettigheter. Dette kommer blant annet av at det er flere beføyelser og rettigheter som også har sin bakgrunn i prinsippet om gjensi- dighet. Avbestilling kan sies å ha mye av den samme virkningen som heving ex nunc.51 Til- virkerens plikt til å fullføre tilvirkningen bortfaller.52 Videre skal bestilleren kompensere til- virkeren for det som er utført.
Mye av begrunnelsen bak regler om avbestillingsgebyr eller erstatning ved avbestilling er at det skal være gjensidighet. Men det er også store forskjeller mellom heving og avbestilling.
Reglene om avbestillingsgebyr eller erstatning er for å kompensere tilvirkeren for det tap han
44 Kjøpsloven § 64 (1)
45 Sandvik (1977) s. 249
46 Om gjensidighetsbeføyelser, se HR-2017-515-A avsnitt 32
47 Krüger (1989) s. 670
48 Krüger (1989) s. 758
49 Krüger (1989) s. 758
50 NOU 1993: 4 s. 25
51 Krüger (1989) s. 758
52 For en bredere behandling av forholdet mellom heving og avbestilling se Augdal III "Heving i vid og snever forstand" og Bengtsson " Hävingsrätt och uppsägningsratt vid kontraktsbrott". [Jeg har ikke funnet bøkene, se henvinsing i Krüger (1989) s. 671]
13
lider ved å miste retten til å fullføre kontraktsarbeidet. Denne retten til kompensasjon for fra- falt vederlagsopptjening finner vi ikke igjen i hevingsreglene. Dette er fordi heving betinges av mislighold på tilvirkerens side.53 Avbestilling er derimot en rett bestilleren har uavhengig av mislighold. Dette er en viktig distinksjon som får betydning for om avbestillingsreglene kan anvendes analogisk på heving. Ved at det er forskjellige hensyn og prinsipper som ligger bak reglene, vil de ikke alltid kunne benyttes analogisk på hverandre.
2.3 Terskelen for å heve
For de aller fleste kontraktsforhold er vilkåret for heving at debitor vesentlig har misligholdt kontrakten og at dette gir kreditor rimelig grunn til å si seg fri fra sine forpliktelser.54 Terskelen for å heve er høy.55 Videre beror vurderingen av om terskelen er nådd på en sammensatt hel- hetsvurdering. 56 Dette finner vi også igjen i tilvirkningskontraktene.57
For tilvirkningskjøp er heving ved tilvirkerens forsinkelse regulert i kjøpsloven § 26. Bestem- melsen oppstiller en høyere terskel for heving av tilvirkningskjøp enn for alminnelig kjøp. Vil- kåret for at bestilleren skal kunne heve er at " formål[et] med kjøpet blir vesentlig forfeilet".
Bestemmelsen har sine røtter tilbake til Kure-dommen, Rt. 1922 s. 308. På side 309 uttaler Førstvoterende at den alminnelige hevingsrett som fulgte av datidens kjøpslov § 21 ikke kunne anvendes på tilvirkningsforhold. Det bemerkes at saken gjaldt heving ex tunc. Begrunnelsen i dommen var at heving av tilvirkningsforhold vil ha større konsekvenser for tilvirkeren enn ved alminnelig kjøp. Tilvirkeren kan bli sittende igjen med en gjenstand hverken han selv eller andre kan nyttiggjøre seg av.58 Det kreves derfor sterkere grunner for å si at bestilleren har rimelig grunn til å si seg fri fra sine forpliktelser i et tilvirkningskjøp enn et alminnelig kjøp.
2.4 Heving ex nunc
Betegnelsen ex nunc betyr "fra nå av". Heving ex nunc innebærer at hevingen bare skal ha virkning fra tidspunktet da hevingserklæringen kommer frem til tilvirkeren. Det følger av dette at det ikke skal skje noen restitusjon av presterte ytelser. Heving ex nunc omtales også som at tilvirkeren fratas retten til å fullføre kontraktsgjenstanden.
53 Giverholt mfl. (2012) s.741
54 Hagstrøm (2011) s. 428f.
55 Hagstrøm (2011) s. 428f.
56 Hagstrøm (2011) s. 428f.
57 NTK 15 art. 26.1 c og NS 8407 art. 46.1 (1) første punktum.
58 Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 71
14
Kommersielle tilvirkningskjøp kjennetegnes i stor grad av at arbeids- og prosjekteringsytelsene er sentrale og disse ytelsene kan av sin natur ikke restitueres.59 Et hevingsoppgjør ex nunc er derfor av stor interesse for kommersielle tilvirkningskjøp. Dette innebærer at tilvirkeren skal ha vederlag for det som er prestert frem til hevingen er effektiv og bestilleren ikke skal restituere de prestere ytelsene.60 Begrunnelsen for et hevingsoppgjør ex nunc sies også å være begrunnet i at vederlagsopptjeningen er en realitet til tross for kontraktsbruddet som gir grunnlag for he- vingen.61
Hovedanvendelsesområdet for heving ex nunc er for ikke-restituerbare ytelser.62 Eksempler på dette finner vi i arbeidsforhold, husleie og tomtefeste.63 I arbeidsforhold er arbeidsinnsatsen levert og prinsippet om ytelse mot ytelse avskjærer da at lønnen skal restitueres. Det er ikke mulig å levere tilbake arbeidsinnsatsen. Derfor skal det heller ikke skje en restitusjon av lønn som er penger og alltid kan restitueres.
Heving ex nunc er også det klare utgangspunkt i entrepriseretten.64 I NS 8407 er det bare heving ex nunc som er inntatt i avtaleteksten. Dette er også tilfellet i NTK 15. Men det finnes også standardkontrakter for kommersielle tilvirkningskjøp som bare inneholder heving ex tunc. Et eksempel på dette er Norsk Standard Skipsbyggingskontrakt 2000.
Når heving ex nunc bare har virkning for fremtidige ytelser innebærer dette at alle forpliktelser knyttet til ytelser prestert før hevingstidspunktet ikke påvirkes av hevingen. Dette innebærer at tilvirkeren vil være ansvarlig for det arbeid som er prestert og mangler ved dette. Videre skal bestilleren svare vederlag for det som er prestert etter kontraktens priser.65 Mer om betaling for prestert arbeid i punkt 4.6.2.
2.5 Heving ex tunc
Heving ex tunc innebærer at hevingen har virkning både for presterte og ikke presterte ytelser.
I kjøpsloven § 64 (2) første punktum fremkommer det at heving skal ha virkning ex tunc. Kjøps- loven § 64 (2) første punktum lyder:
"Er kjøpet helt eller delvis oppfylt fra noen av sidene, kan det mottatte kreves tilbake- ført."
59 Hagstrøm (2011) s. 455 og Arnholm (1978) s. 283
60 Skjæringstidspunktet er når hevingserklæringen er kommet frem til debitor, jf. Sandvik (1977) s. 249.
61 Krüger (1989) s. 662
62 Hagstrøm (2011) s. 455
63 Hagstrøm (2011) s. 455
64 Se HR-2016-219-A (32), der heving med virkning fremover i tid omtales som "entreprisemodellen".
65 Hagstrøm (2011) s. 454
15
Som det fremkommer har partene rett til å kreve tilbakeført det som er prestert. Dette innebærer at bestilleren kan kreve eventuelt innbetalte beløp tilbakebetalt. Det samme gjelder delleveran- ser fra tilvirkeren. Resultatet blir at hverken bestilleren eller tilvirkeren sitter igjen med noen ytelser fra motparten etter at hevingsoppgjøret er gjennomført.
Heving ex tunc er hovedregelen for ytelser som kan restitueres. Bakgrunnen for dette er at om begge parter kan få tilbakeført det som er prestert, kan partene disponere over dette på andre måter etter hevingsoppgjøret. Som det fremkommer av kjøpsloven vil heving ex tunc være re- levant for tilvirkningskjøp og hevingsoppgjør ex tunc er reguleringen i flere tilvirkningsavtaler.
Når en kontrakt heves med virkning ex tunc har tilvirkeren ikke krav på noe vederlag for det arbeid som er utført. Bestilleren har heller ikke krav på å beholde eller få utlevert kontrakts- gjenstanden. Det som derimot kan kreves er en godtgjørelse for den verdi tilvirkerens ytelse har tilført bestilleren.66 At en verdi er tilført vil være relevant i et tilvirkningskjøp der deler av ytelsen(e) ikke er restituerbare og levert. Det kan her bemerkes at det er verdien bestilleren mottar som kan kreves godtgjørelse for. Dette skal ikke utregnes etter kontraktens priser.67
3 Heving ex nunc i bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp
3.1 Innledning
I dette punktet behandles om bestilleren har rett på å heve ex nunc selv om dette ikke er uttrykkelig avtalt mellom partene (punkt 3.2). Fordi det er av praktisk interesse behandles også hevingsvilkåret for å heve et kommersielt tilvirkningskjøp med virkning ex nunc (punkt 3.3).
Gitt at det eksisterer en rett til å heve ex nunc, oppstår også spørsmålet om bestilleren kan velge mellom hevingsformene ex nunc eller ex tunc (punkt 3.4).
3.2 Heving ex nunc etter bakgrunnsretten 3.2.1 Innledning
I dette punktet undersøkes om det foreligger en rett til heving ex nunc i bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp. Først behandles kjøpslovens betydning for spørsmålet (punkt 3.2.2). Kjøpsloven inneholder ikke en uttrykkelig rett for bestilleren til å heving ex nunc, og spørsmålet er hva man kan slutte fra det. Andre spørsmål som behandles er om andre relevante kilder kommer supplerende inn og underbygger en hevingsrett ex nunc uavhengig av om dette er avtalt (punkt 3.2.3). Tredje spørsmål er om heving ex nunc er aktuelt for alle former for
66 Hagstrøm (2011) s. 453-454
67 Hagstrøm (2011) s. 453-454
16
kommersielle tilvirkningskjøp (punkt 3.2.4). Til slutt i dette punktet subsumeres og konkluderes det (punkt 3.2.5).
Jeg kan ikke se at noen tidligere har behandlet forholdet mellom kjøpsloven og heving ex nunc.
Heller ikke om det følger en rett til heving ex nunc i bakgrunnsretten for kommersielle tilvirk- ningskjøp uten at dette er avtalt. Punkt 3.2 gir derfor en grundig behandling av dette spørsmålet.
3.2.2 Kjøpsloven og heving ex nunc
Problemstillingen i dette punktet er hva som kan sluttes fra kjøpsloven når det gjelder adgangen til å heve med virkning ex nunc. Ettersom loven ikke uttrykkelig inneholder en rett til heving ex nunc, er det aktuelt å drøfte hvorvidt dette avskjærer en slik rett eller om loven åpner for at det eksisterer en slik rett i bakgrunnsretten.
Det første spørsmålet er om kjøpsloven avskjærer hevingsformen ex nunc. Fordi heving ex nunc er en form for "delvis hevning" er det derfor relevant å se på kjøpsloven § 44 (2) om delvis heving. Kjøpsloven § 44 (2) lyder:
"Gir kontraktbruddet kjøperen god grunn til å rekne med at det vil inntre kontraktbrudd som vil gi hevingsrett ved seinere leveringer, kan han på dette grunnlag heve for slike leveringer dersom det skjer innen rimelig tid."
Bestemmelsen gir bestilleren rett til å heve for senere delleveranser om det er forsinkelser eller mangler ved tidligere delleveranser som gir god grunn til å regne med hevingsrett for de frem- tidige leveransene. Bestemmelsen inneholder ikke noe krav om at bestilleren også må heve for den tidligere delleveransen som er misligholdt.68 Videre åpner bestemmelsen for at bestilleren hever samlet for de fremtidige delleveransene og dermed hever hele den delen av avtalen som ikke er prestert.69
Dette innebærer i realiteten samme virkning som heving ex nunc. Når virkningene av delvis heving i kjøpsloven § 44 (2) og heving ex nunc har store likhetstrekk, taler dette med styrke for at lovgiver ikke har ment å avskjære muligheten for heving ex nunc eller de virkningene slik heving har.
Det andre spørsmålet er om kjøpsloven åpner for og bygger oppunder en rett til heving ex nunc.
Det er da relevant å se på om kjøpsloven § 44 (2) også kan komme til anvendelse på et kom- mersielt tilvirkningskjøp.
68 Bergem mfl. (2008) s. 247
69 Bergem mfl. (2008) s. 247-248
17
Et vilkår for delvis heving etter kjøpsloven § 44 (2) er at en prestert del av hele leveransen gir god grunn til å regne med at det vil være grunnlag for å heve senere leveranser. Det må altså avgjøres om kjøpet består av flere deler. Om det er to separate kjøp eller en enkeltleveranse kommer bestemmelsene ikke til anvendelse. Vilkåret om at kjøpet består av flere deler finnes også i kjøpsloven § 43 (1). Uttalelser om innholdet i kravet om delbarhet i kjøpsloven § 43 (1) er derfor også relevante for kjøpsloven § 44 (2).
Om en tilvirkningskjøpsavtale uttrykkelig inneholder to eller flere delleveranser er det klart at vilkåret er oppfylt og bestemmelsene kan anvendes på tilvirkningskjøpet.
Vanskeligere er det om avtalen ikke inneholder noe om delleveranser. Om innholdet i vilkåret om flere deler uttaler Bergem mfl., "en kornsekk en relevant del av en hel ladning, men ikke det enkelte korn.".70 Dette har også støtte av Hagstrøm.71
Om tilvirkningskjøpet ikke er inndelt i delleveranser i avtalen, er spørsmålet om tilvirknings- kjøp med tilhørende milepælplan har en slik karakter at hver milepæl oppfyller vilkåret om å være en delleveranse. Når en milepæl oppnås i et tilvirkningskjøp overtar som hovedregel ikke bestilleren besittelsen av kontraktsgjenstanden. Dette taler for at en milepæl ikke kan likestilles med en delleveranse. Det kan også innvendes at milepæler ikke alltid gir et reelt inntrykk av hvor langt i tilvirkningsprosessen tilvirkeren har kommet.
På den andre siden må det legges vekt på hva en milepæl faktisk er ment å gi uttrykk for. Mile- pæler skal gi uttrykk for at en del av den samlede leveransen er ferdigstilt. Når en milepæl nås får normalt tilvirkeren krav på vederlag for den aktuelle del av tilvirkningen. Milepæler vil ofte knyttes opp til konkrete deler av kontraktsgjenstanden eller utførselen av nærmere bestemte arbeidsoppgaver.72 Som vi ser her er det ikke stor forskjell mellom en dellevering og en mile- pæl. Dette taler med styrke for at kjøpsloven § 44 (2) kommer til anvendelse på et tilvirknings- kjøp med tilhørende milepælsplan.
Helt overordnet må det her være klart at kjøpsloven §§ 44 (2) og 43 (1) åpner for at heving ikke må ha virkning for hele kjøpet. Videre åpner § 44 (2) spesielt for at det kan heves for fremtidige ytelser dersom de tidligere presterte gir god grunn til å regne med fremtidig mislighold. Dette er generelle bestemmelser som kan sies å gi uttrykk for alminnelige kontraktsrettslige prinsip- per.
70 Bergem mfl. (2008) s. 242
71 Hagstrøm (2015) s. 220-221
72 Askheim mfl. (1983) s. 106
18
Kjøpsloven er i liten grad utformet for den typen tilvirkningskjøp som NTK 15 og AKB-88 er utformet for. Dette taler for at kjøpsloven bare er et startpunkt for fastleggelse av bakgrunns- retten og følgelig er ikke kjøpsloven uttømmende for denne typen tilvirkningskjøp. Uansett er prinsippet som kan utledes fra kjøpsloven § 44 (2) relevant. Altså at heving bare trenger å ha virkning for en del. Når prinsippet bak en bestemmelse i kjøpsloven anvendes, kreves det ikke at bestemmelsen passer nøyaktig på den aktuelle kontraktstypen, men hensynene og virk- ningene bestemmelsen inneholder kan anvendes for å fastlegge innholdet i bakgrunnsretten til kontraktstypen. I denne sammenheng er det relevante at kjøpsloven åpner for at heving bare kan ha virkning for en del av hele leveransen om det er holdepunkter for delbarhet. Videre er det også relevant at kjøpsloven § 44 (2) åpner for at heving bare har virkning for fremtidige ytelser.
En sammenligning av reguleringen i NTK 15 art. 26 og kjøpslovens § 44 (2) viser at bestem- melsene i realiteten har samme innhold, gitt at NTK 15 kan deles i relevante deler slik kjøpslo- ven § 44 (2) krever. Om en dagmulktsbelagt milepæl i NTK 15 er forsinket og bestilleren får rett på maksimal dagmulkt har han rett til å heve med virkning for de fremtidige ytelsene. Dette er det samme vi ser i kjøpslovens § 44 (2). På denne bakgrunn kan det sies at reguleringen i NTK 15 art. 26 er i samsvar med reguleringen i kjøpslovens § 44 (2).
Selv om kjøpsloven § 44 (2) ikke direkte hjemler en rett til heving ex nunc, er det av interesse hvilken virkning bestemmelsen åpner for. Heving kan ha virkning for bare en del. Bestemmel- sen viser at kjøpsloven åpner for at en misligholdsbeføyelse kan ha virkning for bare deler av kjøpet. Heving ex nunc har bare virkning for den delen som ikke er oppfylt på hevingstidspunk- tet. Det kan også legges vekt på at lovgiver normalt vil foretrekke en mindre byrdefull sanksjon.
Momentene over taler for at kjøpsloven ikke avskjærer en rett til heving ex nunc i bakgrunns- retten for kommersielle tilvirkningskjøp, men at den derimot understøtter at en slik sanksjon kan gjøres gjeldene. I neste punkt behandles om dette også støttes av andre rettskilder.
3.2.3 Supplerende rettskilder og heving ex nunc
Problemstillingen i dette punktet er om andre rettskilder underbygger en rett til heving ex nunc.
UNIDROIT principles art. 7.3.7 forskriver at en kontrakt skal heves med virkning ex nunc om kontrakten er "long-term" og "devicable". I UNIDROIT Principes-kommentarene illustreres delbarhetskravet på følgende måte:
"A undertakes to paint ten pictures depicting one and the same historical event for B’s festival hall. After delivering and having been paid for five paintings, A abandons the
19
work. In view of the fact that the decoration of the hall is supposed to consist of ten paintings to be painted by the same painter and showing different aspects of one histor- ical event, B can claim the return of the advances paid to A and must return the five paintings to A."73
Som det fremkommer settes terskelen i UNDROIT høyt for at et kjøp skal kunne anses å inne- holde delleveranser. Det fremkommer også at delbarhetskravet antakelig er forskjellig fra del- barhetskravet i kjøpsloven §§ 43 (1) og 44 (2). Når det skal undersøkes om norsk rett inneholder en hevingsrett ex nunc for kommersielle tilvirkningskjøp bør nok heller den norske terskelen for delbarhet anvendes.
Anvendes terskelen for delbarhet redegjort som for over i punkt 3.2.2 på eksemplet fra UNI- DROIT vil nok hvert enkelt bilde være en relevant del. Dette innebærer at kontrakten i eksem- pelet fra UNIDROIT skal heves ex nunc. Dette taler for at det foreligger en rett til heving ex nunc i bakgrunnsretten for tilvirkningskjøp av en lengre varighet og som kan deles i norsk rett.
Bustadoppføringslova inneholder en rett til heving ex nunc. Som det fremkommer i bustadopp- føringslova § 21 er virkningene av at avtalen heves at tilvirkeren skal ha vederlag for det arbeid som er utført og tilvirkeren er ansvarlig for det som er prestert. Det må da spørres om busta- doppføringslova § 21 er relevant for å fastlegge bakgrunnsretten for kommersielle tilvirknings- kjøp.
Det er klart at et hevingsoppgjør ex nunc er den klare hovedregelen i entreprise. Dette ser man blant annet ved at NS-standardene bare inneholder heving ex nunc. Bakgrunnen for dette er at et bygg etter sin art ikke kan restitueres. Det er forbundet større kostnader med å utta materia- lene som utgjør bygget enn verdiene av disse materialene representerer. Videre innebærer entre- prenørens ytelser i stor grad en arbeidsinnsats som ikke kan restitueres. Heving ex nunc frem- kommer også i andre kontraktstyper i tillegg til entreprise. Heving ex nunc finnes i tjenesteav- taler og andre typer avtaler. Men ingen av disse kontraktstypene omfattes av kjøpsloven, jf.
kjøpsloven § 2 (2). Dette kan tale for at heving ex nunc bare er relevant for kontraktstyper som ikke faller innunder kjøpsloven.
På den andre siden har kommersielle tilvirkningskjøp mange likhetstrekk med kontrakter der hovedregelen er heving ex nunc. Et stort kommersielt tilvirkningskjøp vil som regel innebære en stor arbeidsinnsats fra tilvirkeren som ikke kan restitueres. Om tilvirkeren ikke kan få resti- tuert sin arbeidsinnsats taler dette for et hevingsoppgjør ex nunc. Videre kan et kommersielt tilvirkningskjøp være så spesifisert at kontraktsgjenstanden ikke vil være av interesse for noen
73 UNIDROIT (2016) s. 269
20
andre. Dette fremkommer også i et av vilkårene for at den høye terskelen i kjøpsloven § 26 skal komme til anvendelse, "kan selgeren derfor ikke uten vesentlig tap disponere tingen på annen måte". Vi ser her at mange av de samme hensynene gjør seg gjeldende i heving av en entreprise og tjenesteavtaler og i et kommersielt tilvirkningskjøp. Dette taler for at reguleringen også bør være lik. Hagstrøm peker også på at enkelte tilvirkningskjøp har "større likhetstrekk med entre- prisekontrakter enn med ordinære kjøp".74
I standardkontrakter for kommersielle tilvirkningskjøp finnes det både eksempler på at hevings- oppgjøret skal skje ex tunc og ex nunc. I NTK 15 og NF15 skal hevingsoppgjøret skje ex nunc.
I Norsk Standard Skipsbyggekontrakt 2000, ORGALIME og NL 17 skal hevingsoppgjøret skje ex tunc.75 At det er forskjell i hevingsbestemmelsene i de forskjellige standardkontraktene kan ha flere begrunnelser. En forklaring er at den avvikende reguleringen er et utslag av at ex tunc er det som følger av bakgrunnsretten, og at enkelte standardkontrakter har inntatt en rett til heving ex nunc fordi partene ønsket dette. En annen forklaring er at det både finnes hevingsrett ex tunc og ex nunc i bakgrunnsretten. En tredje forklaring er at det finnes forskjellige under- grupper av kommersielle tilvirkningskjøp der de mest spesifiserte typene av kommersielle til- virkningskjøp har en egen bakgrunnsrett som åpner for hevingsformen ex nunc.
Hvilken av de tre forklaringene som er korrekt vil ikke drøftes videre i denne oppgaven. Men den tredje forklaringen drøftes under i punkt 3.2.4. Relevant i dette punktet er at det finnes bestemmelser om heving ex nunc i flere standardkontrakter for kommersielle tilvirkningskjøp og at dette taler for at det finnes en rett til heving med virkning ex nunc i bakgrunnsretten.
I AKB-88 avviker reguleringen av virkningen av heving fra de nevnte standardkontraktene:
"… [Om det foreligger grunnlag for heving] kan kjøperen skriftlig heve avtalen for den del av leveransen som ikke kan tas i bruk som forutsatt. Dersom leveringsforholdene ligger slik an at det er klart at hevningsrett vil komme til anvendelse, har kjøperen rett til å heve avtalen på et tidligere tidspunkt. Ved hevning etter dette punkt har kjøperen krav på refusjon av det beløp som er innbetalt på den aktuelle del av leveransen, med tillegg av renter fra innbetalingsdag til beløpet er refundert."76
74 Hagstrøm (2015) s. 43
75 ORGALIME S 2012 – General Conditions for the Supply of Mechanical, Electrical and Electric Produdts og Alminnelige leveringsbetingelser for leveranse av maskiner samt annet mekanisk, elektrisk og elektronisk utrustning i og mellom Danmark, Finland, Norge og Sverige (NL 17)
76 AKB-88 art. 13.5
21
Som det fremkommer av bestemmelsen har bestilleren krav på å heve avtalen for de deler som ikke kan tas i bruk som forutsatt. Av interesse her er at AKB-88 legger opp til at tilvirknings- kjøpet kan deles opp til tross for at det ikke er innlagt noen tydelige bestemmelser om delleve- ranser i kontrakten. Dette taler for at det for kommersielle tilvirkningskjøp ikke bør stilles for strenge krav til uttrykkelig regulering i kontrakten av delbarhet for at det skal åpnes for at he- ving bare har virkning for deler av den samlede leveransen. Det avgjørende må være om til- virkningskjøpet i realiteten kan deles opp.
Som nevnt over i punkt 1.5.3 fastlegges kontraktsrettslige prinsipper ved en bred metodisk til- nærming. Det er derfor relevant å trekke inn reelle hensyn i vurderingen av om det foreligger en rett til heving ex nunc i bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp. Det er her flere hensyn som kan gjøre seg gjeldende.77
Hensynet til balanse i kontraktsforholdet er selve grunnlaget for reglene om heving. Dette er også begrunnelsen for den høyere terskelen for å heve et kommersielt tilvirkningskjøp ex tunc enn et alminnelig kjøp, jf. kjøpsloven § 26. Tilvirkeren skal vernes mot å ende opp uten betaling for utført arbeid og med en kontraktsgjenstand han ikke kan nyttiggjøre seg av, med mindre kontraktsbruddet er av særlig omfattende karakter. Kjøpsloven § 26 inneholder en balansert løsning med den høyere terskelen for ex tunc. Hensynet til balanse i kjøpsloven § 26 gjør seg også gjeldende for å begrunne en rett til heving ex nunc. Om kontraktsbruddet er vesentlig, men ikke av en karakter som gir grunnlag for å heve ex tunc, står bestilleren uten noe grunnlag for å "fri seg" fra kontraktsforholdet om det ikke foreligger en rett til heving ex nunc i bakgrunns- retten eller i avtalen. Videre vil heving ex nunc være en slags mellomløsning. Tilvirkeren får vederlag etter kontraktens priser for det som er utført og bestilleren kan finne en annen til å fullføre kontraktarbeidet eller forlate prosjektet. En hevingsrett ex nunc vil kunne være med på å gjenopprette balansen der det ikke er grunnlag for heving ex tunc og der prisavslag eller er- statning ikke er tilstrekkelig. Dette taler for at det foreligger en rett til heving ex nunc i bak- grunnsretten der dette ikke er avtalt.
Det er også et alminnelig prinsipp i kontraktsretten og i rettssystemet at like tilfeller skal be- handles likt og ulike tilfeller ulikt. Dette henger også sammen med prinsippet om koherens, altså at obligasjonsrettslig materiale skal sees i sammenheng. Dette taler for at tilvirkningskjøp som i stor grad ligner entreprise- og tjenesteavtaler bør ha samme mulighet for heving ex nunc.
En regel om heving ex nunc vil også være samfunnsøkonomisk. Om bestilleren ønsker å fullføre kontraktsgjenstanden vil det være bedre å gi bestilleren mulighet til dette enn å bare åpne for
77 Kjønstad (2009) s. 3-4
22
heving ex tunc. Om det bare er heving ex tunc som er mulig vil bestilleren måtte starte tilvirk- ningen på ny og tilvirkeren sitter på sin side igjen med en kontraktsgjenstand han ikke har in- teresse av. Dette taler for at bestilleren skal ha rett på å heve et kommersielt tilvirkningskjøp med virkning ex nunc uten at dette følger av partenes avtale.
Heving ex nunc er også en utprøvd lære. Hevingsformen ex nunc er brukt i entreprise og for tjenesteavtaler i lengre tid. Ordningen er standarden i entreprise- og tjenesteavtaler i Norden.
Videre er dette også ordningen som legges opp til i "long-term contracts" i UNIDROIT prin- ciples art. 7.3.7. Det er også en naturlig rettsutvikling at praktiske og balanserte misligholdsbe- føyelser blir tilgjengelige for partene.
3.2.4 Heving ex nunc for alle typer kommersielle tilvirkningskjøp?
Problemstillingen i dette punktet er om det i alle tilfeller er mulig og aktuelt å heve et kommer- sielt tilvirkningskjøp med virkning ex nunc. Som det fremkommer i argumentasjonen over i punkt 3.2 er argumentene i stor grad knyttet opp til et tilvirkningskjøp der kontraktsgjenstanden er en spesifisert ting for bestilleren og der tilvirkningen vil gå over en lengre periode. Disse momentene finnes også igjen i kjøpslovens § 26. Bestemmelsen er relevant for en kontrakts- gjenstand som "skal tilvirkes særskilt for kjøperen" og tilvirkeren "ikke uten vesentlig tap [kan]
disponere tingen på annen måte". Det er nok i disse tilfellene en hevingsrett ex nunc vil ha størst betydning. Det kan da problematiseres om gjeldende rett opererer med to undergrupper av kommersielle tilvirkningskjøp, der heving ex nunc ikke er relevant i den ene gruppen. Både Kaasen og Askheim reiser spørsmålet om offshorekontrakter kan sies å ha sin egen bakgrunns- rett.78
Skip kan her tjene som et godt eksempel. Den Norske Standard Skipsbyggekontrakten 2000 inneholder bare en rett til heving ex tunc. Et skip kan ha et generelt bruksområde og derfor være av interesse for flere redere. Et skip kan imidlertid også være så spesifisert at det bare er ett rederi som har nytte av skipet. Deler av begrunnelsen for å oppstille en generell hevingsadgang ex nunc er for å beskytte tilvirkeren mot et vesentlig tap ved å sitte med en kontraktsgjenstand han ikke kan disponere over, uten betaling for utført arbeid. Begrunnelsen vil ikke være like treffende om det er tale om et skip som flere redere kan benytte. Da kan tilvirkeren fullføre skipet og selge det til noen andre. Dette kan tale for at en generell rett til heving ex nunc i bakgrunnsretten bare gjelder for en undergruppe av kommersielle tilvirkningskjøp der det til- virkes en særlig spesifisert kontraktsgjenstand.
78 Kaasen (2018) s. 55 og Askheim (1983) s. 83-84
23
På den andre siden kan bestilleren ha en legitim interesse i å heve tilvirkningskjøpet med virk- ning ex nunc også der tilvirkeren kan disponere over tingen uten vesentlig tap. I denne situa- sjonen er det alminnelige hevingskravet om "vesentlig kontraktsbrudd" som gjelder fordi kjøps- loven § 26 ikke kommer til anvendelse.79 Bestillerens ønske om å overta kontraktsgjenstanden for å spare tid ved å slippe å starte tilvirkningen på ny er ikke noe mindre relevant her. Dette taler med styrke for at heving ex nunc også må være relevant og anvendelig der kontraktsgjen- standen ikke er av en slik karakter at den bare er av interesse for bestilleren.
Om tilvirkningen er av kortvarig karakter gjør ikke de samme hensynene seg gjeldende. Ved heving av et tilvirkningskjøp av kortvarig karakter vil det også være av liten praktisk interesse for bestilleren å overta kontraktsgjenstanden for å spare tid. Dette synspunktet finnes også igjen i UNIDROIT principles art. 7.3.7 om at heving ex nunc er regelen for "long-term contracts".
Dette taler for at heving med virkning ex nunc ikke vil være aktuelt eller mulig i tilvirkningskjøp med en kort tilvirkningsperiode, med mindre dette følger av partenes avtale.
3.2.5 Subsumsjon og konklusjon
For de fleste kommersielle tilvirkningskjøp vil en rett til heving ex nunc være mindre inngri- pende og hensiktsmessig å kunne heve kontrakten med virkning ex nunc. For konklusjonen må det være utslagsgivende at bakgrunnsretten som helhet støtter oppunder en rett til heving ex nunc og at kjøpsloven åpner for at heving bare kan ha delvis virkning. Det kan da konkluderes med at bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp inneholder en hevingsrett ex nunc uten at dette må følge av partenes avtale.
3.3 Kjøpsloven § 26 og heving ex nunc
Problemstillingen er om hevingsterskelen for heving ex nunc er den samme som for heving ex tunc.
Kjøpsloven § 26 setter som vilkår for heving at formålet med tilvirkningskjøpet må være "ve- sentlig forfeilet" for at bestilleren skal ha rett til å heve ved forsinkelse om tilvirkeren ikke kan disponere over kontraktsgjenstanden uten vesentlig tap. Spørsmålet er om denne bestemmelsen også skal anvendes på heving ex nunc.
Ordlyden i bestemmelsen er generell og spesifiserer ikke hvorvidt den bare gjelder for heving ex tunc. Dette taler for at bestemmelsen også skal anvendes på heving ex nunc.
79 Kjøpsloven § 25 (1)
24
På den andre siden er kjøpsloven utformet uten å ha en klar bestemmelse om heving ex nunc.
Etter kjøpslovens system innebærer dette at kjøpet heves ex tunc, altså med fullstendig restitu- sjon av partenes ytelser, jf. kjøpsloven § 64 (2) første punktum. Bestemmelsen i kjøpsloven § 26 er derfor utformet uten å vurdere om bestemmelsen skal få anvendelse på heving ex nunc.
Bestemmelsen er bare ment å oppstille hevingsvilkåret for heving ex tunc.
Videre kommer bestemmelsen bare til anvendelse i et tilvirkningsforhold der tilvirkeren "ikke uten vesentlig tap kan disponere over tingen på annen måte".80 Dette vilkåret gir også uttrykk for en del av begrunnelsen bak den høye terskelen.81 Tilvirkeren skal vernes mot å sitte uten vederlag og med en ting han ikke kan disponere over. Ved heving ex nunc vil bestilleren betale for de ytelser som er prestert og bestilleren vil som regel overta kontraktsgjenstanden fra tilvir- keren. Hensynet bak den høyere terskelen i kjøpsloven § 26 foreligger derfor ikke. Det at til- virkeren får betalt for de ytelser som er prestert gjør også heving ex nunc mindre byrdefullt.82 Dette taler med styrke for at hevingsterskelen ikke må være den samme ved heving ex nunc.
Håndverkertjenesteloven er den eneste kontraktsloven som både inneholder bestemmelser om heving ex tunc og ex nunc. I håndverkertjenesteloven § 15 oppstilles det to terskler. Om arbeidet er påbegynt kan bestilleren heve avtalen med virkning ex nunc om "forsinkelsen er av vesentlig betydning". For å kunne heve med virkning ex tunc kreves det at "formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet".83 Det oppstilles en lavere terskel for å kunne heve avtalen med virkning ex nunc enn ex tunc. På samme måte bør en terskel for å heve avtalen med virkning ex nunc kunne settes lavere enn ved heving ex tunc i bakgrunnsretten for kommersielle tilvirkningskjøp.
I entreprise er utgangspunktet at det bare kan heves ex nunc. I bakgrunnsretten for entreprise kreves det et vesentlig mislighold for å heve med virkning ex nunc. Et annet argument for at det er forskjellig terskel for å heve med virkning ex nunc og ex tunc kan finnes i at det åpnes for at entrepriseavtaler kan heves ex tunc. Et godt eksempel for dette finnes i dansk rett. I dansk rett kan bestilleren heve en entrepriseavtale med virkning ex tunc om formålet med kontrakten er vesentlig forfeilet eller om det ikke er utført noe arbeid.84 Videre har dette i en dansk vold- giftsavgjørelse fra 1987 blitt formulert slik at om bygget er "... behæftet med så væsentlige, uafhjælpelige mangler, at det har været fuldstændigt ubrugeligt for bygherren og ikke har tilført denne nogen form for berigelse", kan entrepriseavtalen heves ex tunc.85 Dette gjelder nok også i norsk entrepriserett. At også entrepriseretten opererer med ulike terskler for heving ex nunc
80 Kjøpsloven § 26 se også Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 71.
81 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 71
82 Om bestilleren kan etterlate kontraktsgjenstanden behandles under i punkt 4.5.2
83 Håndverkertjenesteloven § 15 (1) og (2).
84 Hørlyck (2014), s. 464
85 Voldgiftssak, Voldgiftsnævnet, Bygg og Anlegg datert 13. oktober 1987 (KFE 1987.157 VBA)
25
og ex tunc, trekker ytterligere i retning av at det samme gjelder for kommersielle tilvirknings- kjøp.
Rimelighetsbetraktninger og hensynet til balanse i kontraktsforholdet taler også for at det ikke er nødvendig med en høyere hevingsterskel ved ex nunc. Et hevingsoppgjør ex nunc har mindre omfattende rettsvirkninger overfor tilvirkeren. Hensynet til balanse i kontraktsforholdet tilsier at det skal være sammenheng mellom misligholdet på den ene siden, og misligholdssanksjonen på den andre. Det følger av dette at terskelen for heving bør senkes dersom rettsvirkningene av hevningen er mindre omfattende. Dersom det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd, men ters- kelen i kjøpsloven § 26 ikke er oppfylt, taler også gode grunner for at bestilleren skal ha mulig- het til å påberope seg et mindre inngripende hevingsoppgjør i de situasjonene der prisavslag og erstatning ikke er tilstrekkelig. Ved at det er ulike rettsvirkninger bør det også være forskjell på vilkårene.
Når det i entreprise- og tjenesteavtaler er to forskjellige terskler, og reelle hensyn taler for at det skal være forskjellige terskler, bør konklusjonen være at det foreligger to forskjellige tersk- ler. Om tilvirkeren ikke kan disponere over kontraktsgjenstanden uten vesentlig tap og det he- ves ex tunc kreves det formålsforfeilelse, men for heving ex nunc kreves det bare vesentlig mislighold.
3.4 Kan bestilleren velge mellom heving ex nunc og ex tunc?
Dersom den høyere hevingsterskel for heving ex tunc er oppfylt vil bakgrunnsretten både opp- stille en rett til heving ex tunc og ex nunc. Det oppstår da spørsmål om bestilleren her kan velge hvilken av virkningene hevingen skal ha.
Hagstrøm uttaler følgende om spørsmålet:
"Det kan ikke være noen valgrett for kreditor mellom den ene og den annen form for hevning. Enten kan man heve med virkning ex tunc eller bare ex nunc. Hvis det skal oppstilles en hovedregel, må den gå ut på at det bare er adgang til å heve med virkning for fremtidige ytelser, altså ex nunc, slik at det må betales etter kontraktens priser for de deler som allerede er oppfylt."86
Slik jeg forstår sitatet mener Hagstrøm at det er klart at det ikke kan foreligge noen valgrett for bestilleren. Til dette kan det reises to spørsmål. Det første spørsmålet er om det på generelt grunnlag er mulig at bakgrunnsrett både inneholder en rett til heving ex nunc og ex tunc. Det
86 Hagstrøm (2011) s. 454. Samme uttalelse er også i førsteutgaven Hagstrøm (2003) s. 438
26
andre spørsmålet er om det finnes gode grunner for at bestilleren ikke skal kunne ha noen valg- rett mellom den ene eller andre form for heving.
Det behandles først om det er mulig at bakgrunnsretten både inneholder en rett til heving ex nunc og ex tunc. Som det fremkommer i håndverkertjenestelova § 15 inneholder bestemmelsen både en rett til heving ex nunc og ex tunc. Som beskrevet i punkt 3.3 foreligger det både en rett til heving ex nunc og ex tunc i entreprise. Jeg finner heller ingen andre rettskilder som under- støtter at det ikke både kan foreligge en rett til heving ex nunc og ex tunc for samme kontrakts- forhold. Konklusjonen er da at det ikke er holdepunkter for en generell avskjæring av at det samtidig både foreligger en rett til heving ex nunc og ex tunc i samme kontraktsforhold.
Det neste spørsmålet er da om det er gode grunner for at bestilleren ikke skal ha en valgrett om vilkårene for både heving ex nunc og ex tunc foreligger. Når det er mer omfattende vilkår som må ligge til grunn for at bestilleren skal kunne heve avtalen med virkning ex tunc enn ex nunc, kan dette lede tankene til at om vilkårene for å heve avtalen med virkning ex tunc er oppfylt, må bestilleren holde seg til hevingsformen ex tunc. Dette innebærer altså at bestilleren låses til å heve med virkning ex tunc om vilkårene for dette foreligger.
Dette har jeg vanskeligheter med å se bakgrunnen for. For det første, om bestilleren heller øns- ker å heve kontrakten med virkning ex nunc vil dette være en mindre inngripende beføyelse overfor tilvirkeren, og begge parter må da være tjent med at avtalen heller heves med virkning ex nunc. For det andre, tilsier hensynet til bestilleren at han skal kunne velge en mindre omfat- tende beføyelse om han ønsker det. Det er tilvirkeren som har misligholdt og bestillerens inter- esser er mer beskyttelsesverdige. Bestilleren kan ha en legitim interesse i å heller heve kontrak- ten ex nunc, som for eksempel at han ønsker å overta kontraktsgjenstanden og ta den med til en annen tilvirker for å ferdigstille denne uten det tidsspill det vil innebære å måtte starte tilvirk- ningen fra starten av.
Samfunnsøkonomiske hensyn taler også for at bestilleren skal kunne velge å heve ex nunc. Det er ingen av partene eller samfunnet som helhet som tjener på at tilvirkningskjøpet heves med virkning ex tunc om bestilleren ønsker å overta kontraktsgjenstanden og er villig til å betale for dette. Til slutt er heving med virkning ex nunc "hovedregelen" for samtlige typer kontrakter.87 Heving med virkning ex tunc er da et unntak fra dette, med strengere vilkår. Det at gode grunner taler for at bestilleren skal kunne holde seg til denne hovedregelen bør han ha dette valget.
87 Hagstrøm (2011) s. 454
