Oppsigelse og avskjed av tillitsvalgte Materielt vern og prosessuelle problemstillinger

Oppsigelse og avskjed av tillitsvalgte

Materielt vern og prosessuelle problemstillinger

Kandidatnummer: 204

Leveringsfrist: 15. januar 2014 Antall ord: 35 572

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og grunnleggende problemstilling ... 1

1.2 Rettskildegrunnlag ... 2

1.3 Nærmere om problemstillingen og avgrensinger ... 4

2 UTVIKLINGEN AV TILLITSVALGTES STILLINGSVERN ... 7

2.1 Grunnleggende hensyn bak vernet ... 7

2.2 Stillingsvernet i tariffavtalene ... 8

2.3 Om samspillet mellom tariff- og lovregulering ... 9

2.3.1 Det historiske utgangspunktet: Fri styringsrett ... 9

2.3.2 Stillingsvernet i lovgivningen ... 10

2.3.3 Linjene krysses: lovnormen blir tariffnorm ... 12

2.3.4 Rettspraksis på tariffrettens område ... 13

2.4 Viktige endringer i § 6-11 etter 1978 ... 15

2.5 Vernet etter § 6-11 i Hovedavtalen LO-NHO 2014-2017 ... 16

2.5.1 Bestemmelsens ordlyd ... 16

2.5.2 Utsettelse av arbeidsforholdets opphør i tid ... 17

2.5.3 Krav til saksbehandling ... 19

2.5.4 Utvidelse av tidspunktet for når vernet gjelder ... 19

3 INNGANGSVILKÅR FOR VERN ... 19

3.1 Introduksjon ... 19

3.2 Er søksmålet reist i tide? ... 20

3.3 Hvem er tillitsvalgt i tariffavtalens forstand? ... 21

3.3.1 Om begrepet tillitsvalgt ... 21

3.3.2 Personkretsen for vernet ... 21

3.3.3 Særskilt om kravene til meddelelse ... 22

4 DET MATERIELLE VERNET ... 26

4.1 Introduksjon ... 26

4.2 Opphørsalternativene ... 30

4.3 Når opphøret er begrunnet i virksomhetens forhold ... 35

4.4 Når opphøret er begrunnet i tillitsvalgtes eget forhold ... 42

4.4.1 Skillet arbeidstaker- og tillitsvalgteplikter; prinsipielt og i praksis ... 42

4.4.2 Rettens klassifisering av saksforholdet og betydningen det har ... 44

4.4.3 Utelukkende brudd på arbeidstakerplikter ... 48

4.4.4 Brudd på både arbeidstakerplikter og tillitsvalgteplikter ... 54

4.4.5 Særlig om grenseflaten til § 6-10 og fratredelse som tillitsvalgt ... 58

4.4.6 En strengere norm for tillitsvalgte? ... 60

4.5 Bevisvurderingen ... 62

4.5.1 Introduksjon ... 62

4.5.2 Hvem har bevisbyrden? ... 64

4.5.3 Kravene til bevisenes styrke ... 65

4.6 Tillitsvalgtes vern etter andre tariffavtaler ... 67

4.7 De alminnelige domstoler og tillitsvalgtes vern ... 69

5 RETTSVIRKNINGER AV BRUDD PÅ § 6-11 ... 71

5.1 Introduksjon ... 71

5.2 Ugyldighet ... 71

5.3 Erstatning ... 73

6 PROSESSUELLE PROBLEMSTILLINGER ... 75

6.1 Introduksjon ... 75

6.2 Søksmålskompetanse og partsforhold ... 75

6.3 Det dobbeltsporede system ... 79

7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 82

8 REFERANSER ... 84

1 INNLEDNING

1.1 Tema og grunnleggende problemstilling

Tillitsvalgte spiller en sentral rolle i det norske arbeidslivet. En tillitsvalgt er valgt av og blant de fagorganiserte arbeidstakerne på basis av bestemmelser i tariffavtaler og er de ansattes representant og talsperson overfor ledelsen i bedriften. Historisk sett står tillitsmannsinstitusjonen i nær sammenheng med arbeidernes kamp for retten til å organisere seg og til å velge sine egne talspersoner. Fagbevegelsen har derfor ansett det som viktig å etablere ordninger som beskytter de tillitsvalgte mot oppsigelse og avskjed.

De fleste hovedavtaler i arbeidslivet har egne bestemmelser som verner tillitsvalgte mot ufrivillig opphør av arbeidsforholdet. Den tillitsvalgte er ikke selv part i tvister som gjelder angivelige brudd på tariffavtaler.¹ Det er de overordnende fagforeningene og arbeidsgiverforeningene eller enkeltstående arbeidsgivere som har søksmålsrett i slike saker.² Arbeidsretten har eksklusiv domsmyndighet for krav som bygger på tariffavtale.³ Disse sakene kan altså ikke føres for de alminnelige domstolene.

En tillitsvalgt er også en arbeidstaker. I egenskap av å være arbeidstaker er den tillitsvalgte omfattet av det alminnelige stillingsvernet i arbeidsmiljøloven.⁴ Som arbeidstaker kan en tillitsvalgt dermed få prøvd rettmessigheten av oppsigelsen eller avskjeden for de alminnelige domstolene. Tariffpartene har ingen søksmålsrett i slike saker.

Systemet innebærer at det foreligger to ulike rettsgrunnlag i saker om avskjed og oppsigelse av tillitsvalgte. Ordningen er i lovforarbeider og rettspraksis omtalt som det

«dobbeltsporede» eller «to-sporede» system.⁵ Samme saksforhold kan prøves både for Arbeidsretten og for de ordinære domstolene fordi det rettslig sett er to ulike krav med to ulike partsforhold. Dette illustreres tydelig av ARD 1986 s. 165 og Rt. 1987 s. 98 (Høst-sakene).

Både det individuelle vernet etter loven og det tariffavtalte vernet tar utgangspunkt i en saklighetsstandard. For at en avskjed eller oppsigelse skal anses rettmessig, må kravet til

1 Se § 35 første ledd i lov 27 januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister (atvl.).

2 Etter atvl. § 35 annet ledd kan søksmålsretten overdras til en underavdeling som har undertegnet tariffavtalen, men i praksis vil det aldri skje ved tvister om forståelse av en hovedavtale, se eksempelvis

§ 2-4 i Hovedavtalen mellom LO og NHO.

3 Se atvl. §§ 33 og 34.

4 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.

5 Se som eksempel Rt. 1987 s. 98 og Innst. 91 L (2011-2012), s. 28.

saklighet være oppfylt. Dette gjelder både når saken føres for Arbeidsretten og for de alminnelige domstolene. Selv om det prosessuelt er to adskilte spor, vil den materielle vurderingen være tett forbundet og noen ganger identisk.

Mitt tema er tillitsvalgtes tariffrettslige vern mot oppsigelse og avskjed. Det jeg skal undersøke, er innholdet i tariffvernet og i hvilke situasjoner tillitsvalgte eventuelt har en særskilt beskyttelse. Et spørsmål vil også være om det finnes situasjoner hvor tillitsvalgte bedømmes etter en strengere norm enn den som gjelder for vanlige arbeidstakere.

1.2 Rettskildegrunnlag

Det naturlige startpunktet for å fastlegge innholdet i tillitsvalgtes særskilte tariffvern mot oppsigelse og avskjed er de relevante bestemmelsene i den aktuelle tariffavtalen. Rundt 70 prosent av alle lønnstakere er dekket av en tariffavtale. I offentlig sektor er dekningen tilnærmet total, mens den i privat sektor ligger på rundt 50 prosent.⁶ De ulike avtalene har hver sine egne reguleringer av tillitsvalgtes stillingsvern, men i praksis er ikke forskjellene mellom avtalene store på dette punktet.

I Hovedavtalen mellom Landsorganisasjon i Norge (LO) og Næringslivets Hoved- organisasjon (NHO) for arbeidere reguleres oppsigelse og avskjed av tillitsvalgte i § 6-11.

Avtalen har dannet mønster for flere andre av arbeidslivets hovedavtaler, også når det gjelder tillitsvalgtes stillingsvern.⁷ De fleste saker om oppsigelse og avskjed som er ført for Arbeidsretten, gjelder tariffparter som er bundet av denne avtalen. Det framstår derfor som hensiktsmessig å ta utgangspunkt i bestemmelsen i denne avtalen når det nærmere innholdet i tillitsvalgtes stillingsvern skal kartlegges. I oppgaven videre vil bruken av

«Hovedavtalen» henspille på Hovedavtalen LO-NHO, med mindre noe annet framgår av sammenhengen. I avsnitt 4.6 behandler jeg kort det særskilte stillingsvernet etter noen andre tariffavtaler med en delvis ulik regulering enn det som følger av LO-NHO-avtalen.

I de tilfeller hvor ordlyden i tariffavtalen ikke gir noe klart svar, vil forhistorien til de enkelte bestemmelsene ha betydning for forståelsen. Hovedavtalens § 6-11 har en historie fra 1935. Den bygger igjen på overenskomstene for jern- og metallindustrien i 1907 og revisjonen av disse avtalene i 1911. En rekke av elementene i dagens § 6-11 viderefører regler som partene har vært enige om i lang tid. Men bestemmelsen har også utviklet seg med nytt innhold, både av redaksjonell og av substansiell karakter. Det historiske bakteppet

6 Se T. Aarvaag Stokke m.fl., Det kollektive arbeidslivet. 2. utg. Oslo: Universitetsforlaget 2013, s. 79-80.

7 Se for eksempel § 6-11 i Hovedavtalen mellom Mediebedriftens Landsforbund og Norsk Journalistlag (2010-2013), som er en blåkopi av § 6-11 i Hovedavtalen LO-NHO.

vil være vesentlig for å forstå hvordan bestemmelsen skal tolkes i dag.⁸ Dette innebærer at en beskrivelse av framveksten av § 6-11 inngår som en viktig del av emnet, se avsnitt 2.2 til 2.4 der jeg gjennomgår den generelle utviklingen av bestemmelsen.

Tillitsvalgtes stillingsvern har vokst fram gjennom et delvis parallelt løp i tariffavtaler og lovregulering. Tariffvernet kan dermed ikke forstås i sin bredde og dybde uten samtidig å se hen til utviklingen av lovens alminnelige stillingsvern. Dette er særlig tydelig fra 1978 da arbeidsmiljølovens regler ble gjort til en del av Hovedavtalens bestemmelser. Men også i perioden fra 1936, da saklighetskravet første gang ble introdusert i arbeidervernloven,⁹ og fram til 1978 viser utviklingen av § 6-11 og Arbeidsrettens anvendelse av bestemmelsen at tariffvernet og det alminnelige vernet er tett forbundet. Samspillet mellom den tariffrettslige reguleringen og lovgivningens regler om stillingsvern og den gjensidige påvirkningen mellom de to regelsettene behandler jeg særskilt i avsnitt 2.3.

Arbeidsrettens praksis er en avgjørende kilde for forståelsen av tillitsvalgtes avtalefestede vern. Totalt har jeg identifisert drøyt 30 avgjørelser som på ulikt vis – og i noe varierende grad – kaster lys over oppgavens tema og ulike problemstillinger. Ti av dommene kan betegnes som sentrale. Med sentral mener jeg at avgjørelsen har vært grunnleggende for dagens rettstilstand, eller at den kan kaste vesentlig lys over nye elementer i § 6-11 som ikke er avklart i rettspraksis. Studiet av Arbeidsrettens avgjørelser utgjør oppgavens hoveddel, se særlig kapittel 4 der jeg behandler det materielle vernet. Rettspraksis blir ellers trukket inn der det er relevant for å kartlegge den historiske utviklingen av stillingsvernet.

Noen få ganger henviser Arbeidsretten til avgjørelser fra de alminnelige domstolene. Disse avgjørelsene vil bli behandlet i den grad de har interesse for oppgavens problemstillinger.

Avgjørelsene om oppsigelse og avskjed fordeler seg jevnt gjennom hele Arbeidsrettens virkeperiode fra 1916, med unntak for de siste 25 årene. Siden slutten av 1980-tallet har det kun vært én dom (ARD-2012-4) som direkte angår oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgte.

Den bidro til en rekke prosessuell avklaringer knyttet til Arbeidsrettens kompetanse, og er ellers sentral fordi den tydelig illustrerer hvordan retten håndterer at arbeidsmiljøloven er blitt inkorporert i Hovedavtalens § 6-11. I samme periode har § 6-11 blitt endret på flere viktige punkter. Det vil da særlig være interessant å undersøke hva disse endringene innebærer for tillitsvalgtes stillingsvern, se avsnitt 2.4 og 4.4. Tidligere rettspraksis vil i mange situasjoner kunne kaste lys over forståelsen av de nye elementene i stillingsvernet.

8 ARD 1998 s. 298 og ARD-2011-16 er noen av mange eksempler på at ordlyden i tidligere tariffavtaler står sentralt i rettens avgjørelser. Se også J. Fougner m.fl., Kollektiv arbeidsrett. Oslo:

Universitetsforlaget 2008, s. 195-197.

9 Lov 19. juni 1936 nr. 8 om arbeidervern (opphevet).

Ved tolkning av tariffavtaler er utgangspunktet at partenes felles forståelse vil være avgjørende, selv om denne forståelsen er i strid med både en naturlig språklig forståelse av ordlyden og rettspraksis.¹⁰ Tariffpartenes felles forståelse er altså like bindende som tariffavtalen selv. Arbeidsretten må da bygge på den forståelse av tariffavtalen som avtalepartene er enige om. Hva partene er blitt enige om, kan framgå av partenes skriftlige kommentarer, som både LO og NHO gir ut hver for seg når Hovedavtalen fornyes hvert fjerde år.¹¹ Dette innebærer at disse kommentarene enkelte ganger vil ha vesentlig betydning for hvordan de tillitsvalgtes oppsigelsesvern skal forstås.

Tillitsvalgtes vern mot avskjed og oppsigelse er sparsomt behandlet i juridisk litteratur. Det foreligger ingen samlet og bred framstilling av temaet. I sentrale framstillinger av arbeidstakeres alminnelige stillingsvern blir tillitsvalgtes spesielle vern enkelte steder behandlet særskilt, men bare i korte og summariske avsnitt.¹² De prosessuelle problemstillingene er noe mer dekket i enkelte juridiske artikler.

1.3 Nærmere om problemstillingen og avgrensinger

Det overordnede formålet med oppgaven er å belyse tillitsvalgtes særskilte tariffvern mot oppsigelse og avskjed. Temaet har mange sider, både av materiell og prosessuell karakter.

En første gruppe spørsmål er knyttet til prosedyrene for at reglene om tillitsvalgtes tariffvern overhodet skal komme til anvendelse. Ett av inngangsvilkårene for å nyte godt av vernet er at fagforeningen har reist søksmål i rett tid, se avsnitt 3.2. Et annet vilkår er at vedkommende arbeidstaker er tillitsvalgt i tariffavtalens forstand. Problemstillingen her er i første rekke knyttet til når arbeidsgiver er blitt meddelt hvem som er valgt til tillitsmann, og om det har skjedd i riktig form. Dette behandler jeg i avsnitt 3.3.

Den sentrale delen av temaet er å drøfte innholdet i tillitsvalgtes materielle tariffvern. Det enkle utgangspunktet er at oppsigelsen eller avskjeden er rettmessig dersom det foreligger en saklig grunn. De grunner som ikke er saklige, vil aldri være rettmessige. Det første spørsmålet som da må undersøkes, er hvilke type grunner som i utgangspunktet anses som saklige, se mer om dette i avsnitt 4.1.

10 Se som eksempel ARD 2000 s. 207 (avsnitt 21). At partenes felles forståelse av ordlyden er avgjørende, er også utgangspunktet i den alminnelige avtaleretten.

11 Når jeg i det følgende bruker «partenes kommentarer», er det en henvisning til disse skriftlige kommentarene.

12 Se for eksempel A. Fanebust, Oppsigelse i arbeidsforhold. 4. utg. Oslo: Universitetsforlaget 2001, s. 270-273, og S. Å. Johnsen, [kommentarer til aml. § 15-7], i: H. Jakhelln m.fl. (red.), Arbeidsrett.no : Kommentarer til arbeidsmiljøloven. 3. utg. Oslo: Cappelen Damm 2011, s. 1004-1005.

Neste spørsmål blir om det er tilstrekkelig at arbeidsgiveren påberoper seg grunner som saklige etter sin art, eller om grunnene også må være saklige i det konkrete tilfellet. I avsnitt 4.3 og 4.4 drøfter jeg Arbeidsrettens konkrete prøvelse av saklighetskravet i relasjon til de to grunnleggende situasjonene som opphøret kan være begrunnet i, nemlig «virksomhetens forhold» og «tillitsvalgtes eget forhold». I den siste kategorien er det et prinsipielt viktig skille mellom brudd på den tillitsvalgtes plikter som arbeidstaker og i rollen som tillitsvalgt. I disse avsnittene undersøker jeg hvilke momenter retten tillegger betydning og hvordan de ulike momentene blir vektet.

I avsnitt 4.2 drøfter jeg hvordan saklighetskravet endrer seg ut fra om den tillitsvalgte blir sagt opp eller avskjediget. Et særskilt spørsmål her er om arbeidsforholdet kan bringes til opphør når Arbeidsretten kommer til at verken avskjed eller oppsigelse er rettmessig.

Etter Hovedavtalen § 6-10 første ledd kan NHO overfor LO kreve at en tillitsvalgt som

«gjør seg skyldig i grovt brudd på sine plikter etter Hovedavtalen», fratrer i rollen som tillitsvalgt.¹³ Bestemmelsen gir ikke arbeidsgiversiden adgang til å avslutte den tillitsvalgtes forhold som arbeidstaker og faller derfor i utgangspunktet utenfor framstillingen. Men siden et grovt brudd på tillitsvalgtes plikter som tillitsvalgt også kan inngå i vurderingen av om den tillitsvalgte kan sies opp eller avskjediges etter § 6-11, er det ikke et vanntett skott mellom disse bestemmelsene. En arbeidsgiver som mener at en tillitsvalgt har begått et tilstrekkelig alvorlig brudd på sine plikter som tillitsvalgt, står dermed overfor et valg om hvilken sanksjonsbestemmelse den ønsker å anvende. Den tillitsvalgte kan – forutsatt at NHO stiller seg bak kravet – fjernes som tillitsvalgt etter § 6-10, mens forholdet som arbeidstaker kan bringes til opphør etter § 6-11. Dersom § 6-11 blir tatt i bruk, vil en konsekvens av oppsigelsen eller avskjeden være at den tillitsvalgte også fjernes som tillitsvalgt. Dette er selvsagt, all den stund rollen som tillitsvalgt forutsetter et arbeidstakerforhold. Noen av Arbeidsrettens avgjørelser om § 6-11 har derfor grenseflater til § 6-10. Spørsmålene dette reiser, behandler jeg særskilt i avsnitt 4.4.5.

Som tillitsvalgt påtar man seg et sett med forpliktelser som ikke gjelder andre arbeidstakere.¹⁴ Disse forpliktelsene retter seg både mot fagforeningen og dens medlemmer, mot bedriftens ledelse og mot tariffpartene på motstående side. I noen tilfeller kan det altså tenkes at det vil kreves noe annet av de tillitsvalgte enn av ordinære arbeidstakere. Et

13 LO har etter § 6-10 annet ledd tilsvarende mulighet til å kreve at en representant for arbeidsgiversiden som gjør seg skyldig i grovt brudd på Hovedavtalen skal fratre. Dersom den tillitsvalgte eller arbeidsgiverrepresentanten må fratre, kan de ikke velges eller utpekes igjen før det er gått to år.

14 Se kapittel VI i Hovedavtalen LO-NHO som et eksempel.

spørsmål som da melder seg, er om det finnes situasjoner hvor tillitsvalgte må bedømmes etter en strengere norm enn andre arbeidstakere, se avsnitt 4.4.6.

Hvordan Arbeidsretten bedømmer de framlagte bevisene, behandler jeg særskilt i avsnitt 4.5. De sentrale spørsmålene er hvem av partene som har ansvar for å skaffe tilveie bevis, og hvilke krav som stilles til bevisets styrke.

I egenskap av å være arbeidstaker kan en tillitsvalgt, som allerede nevnt, reise sak for de alminnelige domstolene om rettmessigheten av en oppsigelse eller avskjed. Disse sakene blir behandlet på grunnlag av lovgivningens bestemmelser om oppsigelse og avskjed.¹⁵ Den omstendighet at saksøkeren er tillitsvalgt, vil da kunne være et moment i den helhetsvurdering som domstolen gjør av lovens saklighetskrav. De alminnelige domstolers håndtering av saker hvor den oppsagte eller avskjedigede arbeidstakeren er tillitsvalgt, drøfter jeg separat i avsnitt 4.7. Her vil det være interessant å se nærmere på hvordan domstolene anvender praksis fra Arbeidsretten, og hvilken betydning tariffvernet har for avgjørelsen. Oppmerksomheten i dette avsnittet vil – som ellers i oppgaven – være rettet mot innholdet i tillitsvalgtes spesielle vern mot oppsigelse og avskjed.

En annen gruppe problemstillinger er knyttet til rettsvirkningene av en tariffstridig oppsigelse eller avskjed. Tillitsvalgtes opphørsvern ville hatt liten, om i det hele tatt noen, verdi dersom en urettmessig avskjed eller oppsigelse ikke fikk konsekvenser. Det følger av Arbeidsrettens praksis at rettsvirkningene av brudd på § 6-11 er ugyldighet og erstatningsansvar. Hva dette nærmere innebærer behandler jeg i kapittel 5.

I kapittel 6 drøfter jeg særskilte prosessuelle problemstillinger knyttet til de tillitsvalgtes stillingsvern. De sentrale spørsmålene her er hvem som har aktiv og passiv søksmåls- kompetanse og hva det «dobbeltsporede» systemet nærmere innebærer.

Permittering av tillitsvalgte faller utenfor oppgaven. Det samme gjelder en virksomhetsoverdragelses betydning for tillitsvalgtes rettsstilling og tillitsvalgtes stilling ved innskrenkninger og omorganiseringer som ikke leder til oppsigelse. Tillitsvalgtes egen beslutning om å avslutte arbeidsforholdet faller naturlig nok også utenfor framstillingen, siden denne situasjonen ikke er omfattet av tariffrettslige reguleringer.

15 Normalt arbeidsmiljøloven. Men også lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m. og lov 21.

juni 2013 nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip (skipsarbeiderloven) kan være aktuelle.

2 UTVIKLINGEN AV TILLITSVALGTES STILLINGSVERN

2.1 Grunnleggende hensyn bak vernet

Tillitsvalgtes særskilte tariffavtalte stillingsvern har sitt historiske utgangspunkt i diskusjonene om arbeidernes politiske rettigheter og retten til å være fagorganisert fra årene rundt 1900. En første regulering av tillitsmannsapparatet kom med den gjensidige anerkjennelsen av arbeidsgivernes styringsrett og arbeidernes organisasjonsrett i de landsomfattende tariffavtalene for jern- og metallindustrien av 1907.¹⁶ Samtidig ble arbeidernes tillitsmenn anerkjent som representanter og talsmenn for de organiserte arbeiderne. I 1907-avtalenes § 11 het det at «… tillidsmænd, indtager forøvrigt ingen særstilling ved værkstedet».

Bestemmelsen fikk ved avtalerevisjonen i 1911 et tillegg i § 10 bokstav d: «dog forudsættes, at tillidsmænd ikke afskediges, med mindre saglige grunde herfor er tilstede».¹⁷ Kravet om saklig grunn for oppsigelse og avskjed var med dette for første gang blitt et tariffrettslig krav i norsk arbeidsliv.¹⁸

Til grunn for bestemmelsen lå en erkjennelse av at tillitsvervet medfører en utsatt posisjon på grunn av den nære kontakten med bedriftens ledelse. Den tillitsvalgte kan dermed lettere utsettes for press og trakassering fra arbeidsgiveren. Sett fra arbeidstakersiden var det derfor vesentlig å finne ordninger som gjorde det vanskelig for arbeidsgiveren å kvitte seg med «brysomme» tillitsvalgte. I ARD 1937 s. 62 uttrykte retten seg slik (s. 67):

«Når hovedavtalen har slått fast at tillitsmennene ikke må sies op uten saklig grunn, så er det for å sikre tillitsmennene mot å bli forfulgt for hvad de gjør som tillitsmenn.»

I ARD 1977 s. 1 blir hensynet bak bestemmelsen uttrykt på denne måten (s. 13):

«I så måte er det i første rekke selve tillitsmannsposisjonen man har tatt sikte på, i det man har villet avskjære mulighetene for at tillitsmenns fortsatte ansettelse ved teateret hindres som en følge av en våken og energisk tillitsmannsinnsats.»

Hensikten er altså ikke i første rekke å verne den enkelte tillitsvalgtes forhold som arbeidstaker, men å beskytte selve tillitsmannsinstitusjonen. Den tillitsvalgte skal vernes på

16 De omtales ofte under ett som «verkstedsoverenskomsten» mellom Arbeidernes faglige Landsorganisasjon (LO) og N.A.F. (Norsk Arbeidsgiverforening, forløperen til NHO).

17 Begrepet «afsked» omfattet den gang også oppsigelse. Det framgår også av Arbeidsrettens praksis, se for eksempel ARD 1940 s. 68 og ARD 1954 s. 24 der begrepene brukes om hverandre. I lovgivningen ble det sondret mellom begrepene allerede i fabriktilsynsloven av 1892.

18 S. Evju, «Saklighet og saklighetsprøvelse», Arbeidsrett 2013 (S. Evju (2013a)), s. 82-111 (84-85).

grunn av sin organisasjonsmessige stilling. For at denne beskyttelsen skal være effektiv, krever det ordninger som verner den enkelte tillitsvalgte mot oppsigelse og avskjed.

Selv om det tariffrettslige vernet for tillitsvalgte er kjempet fram av arbeiderbevegelsen og fortsatt i første rekke lar seg begrunne i arbeidstakernes interesse, kan ikke vernet ensidig anses som et gode for fagforeningene. Det er også i arbeidsgiverens interesse at de organiserte arbeidstakerne har et velfungerende tillitsmannsapparat. Gjennom å medvirke til samhandling med bedriftens ledelse spiller de tillitsvalgte en sentral rolle i norsk arbeidsliv.¹⁹ Det tariffrettslige systemet bidrar dermed i seg selv til å redusere konflikter, ved at det institusjonelle apparatet kan løse tvister gjennom regler som er etablert før konfliktene oppstår. I dette perspektivet bidrar vernet av de tillitsvalgtes stilling til en mer effektiv drift i den enkelte bedrift, noe som igjen kan innebære positive samfunns- økonomiske gevinster.

2.2 Stillingsvernet i tariffavtalene

Da kravet til saklighet ved avskjed og oppsigelse av tillitsvalgte ble innført i 1911, krevde LO-forbundene at kriteriet skulle være «tvingende Grunde». Dette ble ikke akseptert av arbeidsgivernes forhandlere. De anså at kravet om «saglige grunde … maa siges at være berettiget og ikke tør antages at vilde medføre saadane Tvistigheder, som utvilsomt vilde være blevet Følgen af Arbeidernes forslag».²⁰

Saklighetskravet gjaldt den gang bare de bedrifter og ansatte som var omfattet av verkstedsoverenskomsten. Bestemmelsen ble imidlertid ganske raskt tatt inn i andre og senere tariffavtaler mellom LO og N.A.F., enten direkte eller ved å bli tilpasset den enkelte avtale.²¹ Etter hvert ble tilsvarende bestemmelser også tatt inn på andre tariffavtaleområder.

Saklighetskravet fikk dermed et omfattende anvendelsesområde. Vernet vokste både i bredden og ved at innholdet i saklighetskravet ble nærmere konkretisert, blant annet gjennom frister for varsling og en plikt til å konferere med de andre tillitsmennene. Med Hovedavtalen av 1935 ble tillitsmannsbestemmelsene i de mange avtalene i LO/N.A.F.- området konsolidert. Avtalens § 9 fikk da følgende ordlyd:

19 Se kapittel IX i Hovedavtalen LO-NHO som eksempel på hvordan informasjon, samarbeid og medbestemmelse reguleres mellom partene i arbeidslivet.

20 En Redegjørelse vedrørende Forslaget til ny Overenskomst i Jernindustrien. Udarbeidet af Arbeidsgivernes Forhandlere [til N.A.F.s Centralstyre, 1911], s. 5. Kopi i forfatterens arkiv.

21 Dette stilte seg annerledes for tariffavtaler mellom LO-forbund og arbeidsgivere utenfor N.A.F.. Se Ø.

Bjørnson, «Kamp og krise: Framveksten av et organisert arbeidsliv i privat og statlig sektor 1900-1940», i: J. Heiret m.fl., Arbeidsliv, historie, samfunn. Bergen: Fagbokforlaget 2003, s. 45108, (63).

«Opsigelse eller avskjedigelse av tillitsmann kan ikke skje uten saklig grunn.

Arbeidsgiveren plikter ved individuell opsigelse av en tillitsmann å gi ham 4 ukers varsel. Forøvrig inntar tillitsmannen ingen særstilling ved bedriften.

Er opsigelsen begrunnet med arbeidsmangel, blir varslet til tillitsmennene det samme som for de øvrige arbeiderne.

Når arbeidsgiveren går til opsigelse eller avskjedigelse av en tillitsmann skal han, om vedkommende tillitsmann fremsetter ønske herom, konferere med tillitsmennene om den saklige grunn han har.»

Med enkelte tilføyelser ble disse bestemmelsene stående i vesentlig samme form fram til 1978. I 1954 ble det inntatt en regel om at bedriften plikter å varsle de øvrige tillitsmenn før oppsigelsen eller avskjeden fant sted. I 1962 kom en tilføyelse om at de tillitsvalgte har rett til å stå i stillingen fram til Arbeidsretten har avsagt dom, under forutsetning av at stevning ble tatt ut senest en måned etter at den tillitsvalgte mottok oppsigelsen. De endringer som har funnet sted etter at arbeidsmiljølovens bestemmelser om stillingsopphør ble inkorporert i Hovedavtalen i 1978, behandler jeg særskilt i avsnitt 2.4.

2.3 Om samspillet mellom tariff- og lovregulering

2.3.1 Det historiske utgangspunktet: Fri styringsrett

Sett i et historisk perspektiv har det ikke vært en selvfølgelighet at arbeidsgivere må ha en saklig begrunnelse for å si opp eller avskjedige en arbeidstaker. Det gjelder både tillitsvalgtes særskilte tariffvern og lovens alminnelige stillingsvern. Utgangspunktet har tvert imot vært en fri og ubundet beslutningsrett for arbeidsgiveren.

Tillitsvalgtes tariffrettslige vern mot oppsigelse og avskjed har, som tidligere pekt på, hatt en selvstendig eksistens i norsk arbeidsrett siden 1911 da saklighetskravet ble introdusert på tariffrettens område med verkstedsoverenskomsten. Først 25 år senere ble det innført et oppsigelsesvern og saklighetskrav i lovgivningen.²² De to regelsettene har gjensidig påvirket hverandre gjennom disse vel 100 årene. Utviklingen av tariffvernet har skjedd delvis parallelt og i samspill med utviklingen på lovgivningsområdet. Et viktig tidsskille er 1978, da de to utviklingslinjene krysses ved at utvalgte bestemmelser i den nye arbeidsmiljøloven fra året før ble inkorporert i Hovedavtalens bestemmelser om tillitsvalgte.

22 Ett unntak er bedriftsutvalgsloven av 1920, se i avsnitt 2.3.2, v. note 23 og 24 nedenfor.

2.3.2 Stillingsvernet i lovgivningen

I årene mellom 1911 til 1936 var det kun de tillitsvalgte som var beskyttet av et krav om saklig begrunnelse i kraft av tariffavtaler. Før 1936 fantes det riktignok en rekke lover med ulike regler om oppsigelsesfrister for arbeidstakere, men det gjaldt ingen materielle begrensinger av arbeidsgiverens adgang til å bestemme om arbeidsforholdet skulle bringes til opphør. Et unntak er bedriftsutvalgsloven av 1920²³ der det i lovens § 8 het at:

«… arbeiderutvalgets medlemmer må ikke avskjediges eller opsies fra sitt arbeide i bedriften, med mindre saklige grunner herfor er tilstede».

I lovens forarbeider bemerkes det at «bestemmelsen i denne form er tatt fra tariffenes bestemmelser om arbeidernes tillitsmenn».²⁴ Dette er et håndfast uttrykk for at lovens regler er blitt påvirket av det tariffavtalte vernet for tillitsvalgte. I praksis ble imidlertid denne bestemmelsen en parentes. Bestemmelsen fikk, som loven ellers, liten eller ingen betydning; den ble stående som et intermesso.²⁵

Arbeidsgivernes uinnskrenkede styringsrett ved oppsigelse av ordinære arbeidstakere i perioden før 1936 er skarpt og tydelig illustrert i Paal Bergs Arbeidsrett fra 1930 (s. 141):²⁶

«Den store hovedregel er at begge parter kan gjøre bruk av sin opsigelsesrett uten å nevne noget om grunnen til opsigelsen. Det vedkommer i det hele ikke den annen part hvad opsigelsesgrunnen har vært. Opsigelsesretten er således absolutt og ubetinget.»

Den eneste grensen som ble trukket for oppsigelsens rettmessighet, var «når det kan godtgjøres at motivet er et som rettsordenen ikke godkjenner eller regner som forkastelig».

Berg nevner som eksempel at bedriftens hensikt bare er å skade en annen (s. 141). Det var altså kun den «kvalifisert sårende» framgangsmåten som ble rammet.²⁷ Det beste arbeidstakeren kunne håpe på, var å få erstatning for den hensynsløse adferden til bedriften.²⁸ Under enhver omstendighet var det ikke aktuelt for arbeidstakeren å få sin stilling tilbake.

23 Midlertidig lov 23. juli 1920 om arbeiderutvalg i industrielle bedrifter m.v. Loven ble opphevet i 1963.

24 Ot.prp. nr. 65 (1920), s. 9.

25 Se S. Evju (2013a), s. 85-86.

26 P. Berg, Arbeidsrett. Oslo: Olaf Norlis Forlag 1930, s. 141. Se også Ot.prp. nr. 31 (1935) s. 48.

27 Se K. Andersen, Fra arbeidslivets rett. Oslo: Johan Grundt Tanum Forlag 1967, s. 263.

28 Rt. 1937 s. 62 er et eksempel på at retten fant at arbeidsgiveren hadde gjennomført avskjeden på en unødvendig hardhendt måte. Avskjeden som sådan var rettmessig, men retten kom til at arbeidstakeren hadde krav på erstatning for det økonomiske tapet som fulgte av bedriftens uheldige håndtering.

Den mye omtalte Amlie-dommen i Rt. 1935 s. 467 er også karakteristisk for hvor fritt arbeidsgiveren stod med hensyn til å si opp eller avskjedige arbeidstakere. Saken gjaldt oppsigelse av en disponent i et rederi han var aksjonær i. Førstvoterende framholdt (s. 471):

«… i et almindelig arbeidsleieforhold kan efter norsk rett utvilsomt en arbeidsgiver si op folk fra sitt arbeide efter eget skjønn og god tykke med lovlig frist uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet - og uten at være underkastet domstolenes kritikk.»²⁹

Med arbeidervernloven av 1936 ble rettstilstanden for ordinære arbeidstakere endret på grunnleggende vis ved at det ble innført et materielt krav om «saklig grunn» for oppsigelser. Etter lovens § 33 nr. 3 (a) kunne en arbeider kreve erstatning hvis han ble sagt opp «uten at opsigelsen har saklig grunn i bedriftsinnehaverens, arbeiderens eller bedriftens forhold, men skyldes helt utenforliggende grunner».

Sammenlignet med dagens arbeidsmiljølov var vernet riktignok sterkt begrenset, både i sin personelle rekkevidde³⁰ og med hensyn til innholdet i saklighetskravet. Ved revisjonen av arbeidervernloven av 1956³¹ ble formuleringen om «helt utenforliggende grunner» sløyfet som overflødig. Det gikk klart fram av forarbeidene at det ikke var tilsiktet en realitetsendring. I tillegg ble det lempet på kravet om alder og opptjeningstid. Ved en endringslov i 1975³² ble kravene til alder og ansettelsestid som vilkår for oppsigelsesvernet fjernet, og det ble dermed generelt fastsatt at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten saklig grunn.

Med arbeidsmiljøloven av 1977 ble det foretatt en omfattende revisjon av reglene om arbeidstakeres vern mot oppsigelse og avskjed. Et viktig hensyn var at oppsigelsesvernet skulle effektiviseres. Arbeidstakeren fikk rett til å stå i stillingen mens det ble ført forhandlinger og under behandlingen av oppsigelsessaken for domstolene. Samtidig ble det slått fast at hvis retten fant oppsigelsen usaklig, skal den – som hovedregel – kjennes ugyldig dersom arbeidstakeren krever det. Erstatningsreglene ble endret ved at ikke- økonomiske forhold kunne tas i betraktning, og ved at beløpets størrelse ikke lenger var begrenset oppad. Loven fikk også en bestemmelse om at dersom retten kommer til at avskjeden er urettmessig, kan den – etter påstand fra arbeidsgiver – bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre hvis den fant at vilkårene for saklig oppsigelse er tilstede. I særlige tilfeller kan retten også bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre, selv om den

29 Førstvoterende hadde tilslutning av fem av de øvrige seks dommere.

30 Vernet gjaldt kun arbeidere som etter fylte 21 år hadde minst tre års sammenhengende ansettelse.

31 Lov 7. desember 1956 nr. 1 om arbeidervern (opphevet).

32 Endringslov 7. mars 1975 nr. 4 til arbeidervernloven av 1956.

finner at oppsigelsen er urettmessig. Reglene om oppsigelse og avskjed i den gjeldende arbeidsmiljøloven av 2005 er i all hovedsak de samme som i 1977-loven.

2.3.3 Linjene krysses: lovnormen blir tariffnorm

Før 1978 hadde Hovedavtalens bestemmelser om tillitsvalgtes vern mot opphør av arbeidsforholdet ingen henvisning til lovgivningens alminnelige regler. Et unntak var riktignok bestemmelsen om oppsigelsesfrister. Der het det at arbeidsgiveren skulle gi tillitsvalgte fire ukers varsel, med mindre «Arbeidervernloven eller arbeidsavtalen gir rett til lengre oppsigelsesfrist». Bestemmelsen ble tatt inn i Hovedavtalen fra 1954. Men den hadde ingen betydning for den materielle vurderingen av saklighetskravet.

Dette endret seg da den første arbeidsmiljøloven trådte i kraft i 1977. Lovendringen ga nemlig støtet til en vesentlig endring av tillitsmannsbestemmelsen ved revisjonen av Hovedavtalen mellom LO og NHO året etter.³³ I avtalens § 11 – nå § 6-11 – ble det tatt inn en tilføyelse om at arbeidsmiljølovens bestemmelser om oppsigelse og avskjed «får tilsvarende anvendelse». Bestemmelsen har stått uendret i alle hovedavtaler siden 1978, likevel slik at de paragrafene det henvises til, er blitt oppdatert i tråd med lovens kapittel- og paragrafendringer.

Slike henvisninger til lov i tariffavtaler er en velkjent teknikk på tariffrettens område. I juridisk teori er det allment anerkjent at denne henvisningsteknikken innebærer at loven gjøres til tariffavtalenorm.³⁴ Arbeidsrettens praksis om tillitsvalgtes opphørsvern bygger også på en slik forståelse.³⁵ Dette innebærer at den prøvelsen av saklighetskravet som er utviklet i Høyesteretts praksis om lovens bestemmelser, vil ha betydning for Arbeidsrettens prøvelse av de tillitsvalgtes beskyttelse mot oppsigelse og avskjed. Hvilken betydning dette nærmere har fått for det særskilte tariffvernet, behandler jeg i kapittel 4. Her er det nok å peke på at inkorporeringen av lovnormen i Hovedavtalen tydelig illustrerer den tette forbindelsen og samspillet mellom lovens og tariffreguleringens saklighetskrav.

Kort sammenfattet viser denne gjennomgåelsen hvilke fundamentale endringer som har funnet sted i arbeidsgivers adgang til å avslutte et arbeidsforhold. Fra et historisk utgangspunkt om fri oppsigelsesadgang uten krav til begrunnelse gir lov og tariffavtale i dag et betydelig vern for både tillitsvalgte og ordinære arbeidstakere.

33 Det er uklart hvordan lovhenvisningen opprinnelig kom inn i Hovedavtalen. Se K. Weltzien,

«Tariffrettslig ugyldighet», Arbeidsrett 2012 s. 166-173 (171).

34 Se ARD 1949 s. 23 og Rt. 2012 s. 1702 (avsnitt 48). Se også J. Fougner m.fl. (2008), s. 199-203.

35 Se ARD 1986 s. 39, ARD 1986 s. 189 og ARD-2012-4.

2.3.4 Rettspraksis på tariffrettens område

Den første avgjørelsen om tillitsmannsbestemmelsen er en voldgiftsdom fra 1912 (Røstvangen).³⁶ Saken gjaldt om Røstvangen gruber hadde «saglige grunde» for å avskjedige gruvearbeider og tillitsmann Martin Graadal. Det tariffrettslige grunnlaget var verkstedsoverenskomstene av 1911. Bakgrunnen for saken var at gruveselskapet reiste privat straffesak mot Graadal fordi han hadde satt opp en «sort liste» med navn på personer som hadde arbeidet under en streik året før. Graadal søkte om tre dagers permisjon for å reise til Kristiania og konferere med Arbeidsmandsforbundet og en advokat. Søknaden ble avslått. Samtidig informerte gruveselskapet Graadal om at han ville miste sitt arbeide dersom han ikke rettet seg etter avslaget, noe han ikke gjorde.

Rettens flertall (2-1) framholdt at voldgiftsretten ikke bare hadde adgang til å prøve om begrunnelsen var saklig etter sin art, men «ogsaa om det saglige forhold i det foreliggende tilfælde har dannet en lovlig afskedigelsesgrund» (kursivert i originalen). Flertallet anførte at dersom de var avskåret fra å gjøre en konkret vurdering av avskjedens rettmessighet,

«vilde den beskyttelse, som det er bestemmelsens hensigt at yde arbeidernes tillidsmænd, blive sterkt svækket i sin effektivitet». Ved å måtte velge mellom enten å sette seg ut over bedriftens nektelse eller å forsømme sin egen velferd, mente flertallet at Graadal ble satt i en uholdbar tvangssituasjon. Reisen til Kristiania ble ikke ansett for å være en «alvorligere forseelse» som gjorde avskjeden rettmessig. Retten bemerket videre at «efter det oplyste ikke kan antages, at nogen væsentlig interesse for bedriften blev skadet ved hans reise».

Denne dommen er det eneste eksempelet jeg har funnet på at retten eksplisitt drøfter om saklighetstesten er begrenset til begrunnelsens art. Fra og med opprettelsen av Arbeidsretten som særdomstol for tarifftvister i 1915 har retten gjennomgående – uten å begrunne det nærmere – lagt til grunn at den kan gjøre en konkret vurdering av de ulike hensyn.³⁷ Denne tilnærmingen kommer tydelig til uttrykk i ARD 1940 s. 68 (s. 70):

«Alle omstendigheter tatt i betraktning stiller det sig ikke klart for Arbeidsretten at det har foreligget tilstrekkelige saklige grunner for hotellet til å skille seg av med Vangsnes.»

I ARD 1954 s. 24 uttrykker retten innholdet i saklighetskravet på denne måten (s. 35):

36 Dommen er gjengitt i sin helhet i Meddelelser fra Norsk Arbeidsgiverforening 1912, s. 196-202.

37 Et unntak er ARD 1934 s. 43. I denne saken stopper retten sin prøvelse etter at den har konstatert at årsaken til oppsigelsen ikke har sin årsak i stillingen som tillitsmann, men skyldes et disiplinærbrudd, se nærmere omtale av dommen i avsnitt 4.4.2.

«I kravet til ”saklige” grunner må det for øvrig ligge ikke bare at grunnene ikke må være ”usaklige”, men også et krav om at grunnene skal være av en slik styrke at de gjør oppsigelsen berettiget.»

Rettspraksis om tillitsmannsbestemmelsen viser altså at saklighetskravet ble forstått som et krav om tilstrekkelig saklig grunn. I dette ligger det både en vurdering av hvor tungtveiende begrunnelsen kan anses for å være, og en avveining av motstående hensyn og eventuelt av om en mindre inngripende reaksjon er tilstrekkelig.³⁸ En slik tilnærming innebar samtidig at det ikke var opp til fagforeningen som saksøker å føre bevis for at de påberopte grunnene var saklige, slik sivilprosessens regler ellers tilsier. Den «omvendte bevisbyrden» er – med ett unntak – fastholdt i senere praksis i Arbeidsretten.³⁹

Helt siden voldgiftsrettens dom i 1912 har det også vært lagt til grunn at rettsvirkningen av en tariffstridig oppsigelse kan være både ugyldighet og erstatning. Dette innebærer at bedriften er pliktig til å ta den tillitsvalgte tilbake i arbeid og til å betale erstatning for tapt arbeidsfortjeneste. ARD 1972 s. 119 er det første eksempelet på at Arbeidsretten konkluderer med ugyldighet i sin domsslutning, men lenge før den tid ble begrepet brukt i rettens drøftelser.⁴⁰ I avgjørelsene før 1972 lød domsslutningen på at oppsigelsen var tariffstridig eller at plikten til gjeninntakelse ble direkte formulert, men realiteten er den samme som når det er blitt gitt dom for ugyldighet.

Temaet i dette avsnittet er – som pekt på foran – samspillet mellom tariffvern og lovregulering. Et spørsmål som da melder seg, er om og i hvilken grad lovgivningens bestemmelser fra 1936 har påvirket Arbeidsrettens behandling av de tillitsvalgtes tariffvern.

Spørsmålet er aktuelt både for perioden fram til 1978, da det som tidligere nevnt ikke var noen direkte kobling mellom det alminnelige stillingsvernet og tariffvernet, og for årene etter 1978 da arbeidsmiljølovens bestemmelser om oppsigelse og avskjed ble inkorporert i Hovedavtalen. Svaret på dette spørsmålet vil framgå av mine drøftelser om det materielle vernet i kapittel 4.

38 Se S. Evju, «Saklighet og lovanvendelse i Arbeidsretten», i: Jens Fejø m.fl., Festskrift - Liber Amicarum Et Amicorum In Honour of Ruth Nielsen. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2013 (S. Evju (2013b)), s. 111-125 (116).

39 Se mer om bevisvurderinger i avsnitt 4.5.

40 Se som eksempel ARD 1939 s. 171 (174).

2.4 Viktige endringer i § 6-11 etter 1978

Tillitsmannsbestemmelsen ble i all hovedsak stående uendret ved de to påfølgende hovedavtalerevisjonene etter 1978. Ved revisjonen av avtalen i 1990 ble bestemmelsen forandret på flere sentrale punkter. Avtalens nye ordlyd åpner for flere mulige tolkninger.

Forståelsen av disse endringene har så langt ikke vært prøvd for Arbeidsretten. I avtalen som gjaldt perioden 1986-89, het det i § 11 andre ledd at:

«Ved oppsigelse på grunn av arbeidsmangel, skal det foruten ansiennitet og andre grunner som det finnes rimelig å ta hensyn til, også legges vekt på den spesielle stilling disse arbeidstakerne har i bedriften. For øvrig inntar disse arbeidstakerne ingen særstilling i bedriften.»

Regelen om at det skulle legges vekt på de tillitsvalgtes spesielle stilling, gjaldt altså ikke generelt, men var knyttet til de tilfeller hvor oppsigelsen var begrunnet i arbeidsmangel.

Dette ble understøttet av ordlyden i siste punktum om at tillitsvalgte «[f]or øvrig inntar … ingen særstilling».

NHOs utgangspunkt ved forhandlingene som fant sted høsten 1989, var å fjerne hele bestemmelsen, bortsett fra adgangen til å bringe oppsigelsen eller avskjeden inn for Arbeidsretten. LO på sin side ønsket en endring som innebar at det ikke bare skulle legges vekt på den spesielle stilling de tillitsvalgte har i bedriften, men at det skulle legges særlig vekt på dette. NHO motsatte seg denne endringen. I et internt notat gjorde NHOs forhandlingsgruppe rede for sine betenkeligheter med å akseptere et slikt krav:⁴¹

«Dersom vi godtar at dette stillingsvernet styrkes ytterligere utover det man har etter arbeidsmiljøloven og Hovedavtalen i dag ved at utrykket ”særlig” innføres, er vi redd det kan oppfattes som et signal om at bare man er tillitsmann så kan man tillate seg hva som helst, også på områder som ikke har noe med utøvelse av tillitsmannsfunksjonen å gjøre.»

I samme notat framgår det at NHO var villige til å utvide bestemmelsen, slik at de tillitsvalgtes spesielle stilling også skal telle ved opphør på grunn av arbeidstakernes eget forhold. Det var denne løsningen som partene til slutt ble enige om. Den spesielle henvisningen til ved arbeidsmangel ble fjernet, mens setningen ellers ble flyttet opp til første ledd, samtidig som formuleringen om at de tillitsvalgte for øvrig inntar ingen særstilling, ble strøket. Bestemmelsens første ledd ble dermed lydende slik:

«Oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgt kan ikke skje uten saklig grunn. Det skal, i tillegg til ansiennitet og andre grunner som det finnes rimelig å ta hensyn til, legges vekt på den spesielle stilling de tillitsvalgte har i bedriften.»

41 Notatet er datert 17.11.89, merket «Til: Det engere utvalg» og «Fra: Gruppe 2». Kopi i forfatterens arkiv.

Disse endringene innebærer altså at de tillitsvalgtes spesielle stilling også skal vektlegges i andre situasjoner enn ved arbeidsmangel. Spørsmålet er om – og i så tilfelle på hvilken måte – denne utvidelsen reelt sett innebærer at de tillitsvalgtes materielle vern er blitt styrket. Dette drøfter jeg nærmere i avsnitt 4.4.

2.5 Vernet etter § 6-11 i Hovedavtalen LO-NHO 2014-2017

2.5.1 Bestemmelsens ordlyd

I dette kapittelet har jeg så langt beskrevet den historiske utviklingen av de tillitsvalgtes opphørsvern. Den foreløpige endestasjonen for denne utviklingen er den gjeldende § 6-11 i Hovedavtalen mellom LO og NHO (2014-2017), som i sin helhet lyder:⁴²

Ǥ 6-11 Oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgte

Oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgte kan ikke skje uten saklig grunn. I tillegg til ansiennitet og andre grunner det er rimelig å ta hensyn til, skal det legges vekt på den spesielle stilling de tillitsvalgte har i bedriften.

Ved individuell oppsigelse av tillitsvalgt skal det gis 3 måneders frist hvis ikke arbeidsmiljølov eller arbeidsavtale gir rett til lengre frist. Denne spesielle frist gjelder ikke hvis oppsigelsen skyldes den tillitsvalgtes eget forhold.

Bestemmelsene i arbeidsmiljølovens kap. 15-17 får tilsvarende anvendelse, dog slik at hvis LO gjør gjeldende at oppsigelsen er usaklig, skal fratreden ikke finne sted før Arbeidsrettens dom foreligger. Stevning må i så fall være uttatt senest 8 uker etter at oppsigelsen er mottatt.

Hvis virksomheten nedlegges er det viktig at berørte arbeidstakere beholder en tillitsvalgt så lenge som mulig. Det samme gjelder når en konkursrammet bedrift drives videre av bostyret med sikte på avvikling.

Før oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgt foretas skal spørsmålet drøftes med arbeidsutvalget, hvis ikke vedkommende motsetter seg det, eller dette vil virke krenkende overfor andre.

Er tillitsvalgte eller andre arbeidstakere sagt opp eller avskjediget de siste 3 måneder før innmeldelse i NHO, og det hevdes at dette skyldes krav om tariffavtale, skal tvisten behandles etter Hovedavtalens regler. Det samme gjelder tvist om oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgte i forbindelse med overdragelse eller selskapsrettslig nyorganisering av bedrift, når LO hevder at oppsigelsen eller avskjeden strider mot Hovedavtalens § 2-1.

Ovennevnte bestemmelser gjelder tilsvarende for verneombud, medlemmer av arbeidsmiljøutvalg, styre- og bedriftsforsamling.»

42 Denne er identisk med Hovedavtalen som gjaldt for 2010-2013.

Som tidligere nevnt har jeg disponert oppgaven slik at den brede gjennomgåelsen av tillitsvalgtes materielle vern finner sted i kapittel 4. I dette kapittelet vil jeg derfor bare kort behandle de sidene ved bestemmelsen som ikke er relatert til saklighetskravet.

2.5.2 Utsettelse av arbeidsforholdets opphør i tid

Ut over det som ellers måtte følge av arbeidsmiljøloven eller arbeidsavtalen, gir § 6-11 den tillitsvalgte en rett til å bli stående i arbeidsforholdet i tre ulike situasjoner.

Etter § 6-11 annet ledd er den tillitsvalgte sikret en oppsigelsesfrist på tre måneder for de tilfeller som faller i kategorien «individuell oppsigelse». Dette er en garantert minimumsfrist, og den gjelder ikke ved avskjed, kun ved oppsigelse.⁴³ Det framgår direkte av bestemmelsen at fristen heller ikke gjelder hvis oppsigelsen skyldes «den tillitsvalgtes eget forhold». Etter bestemmelsens ordlyd er det ikke åpenbart hva som ligger i

«individuell oppsigelse», særlig fordi begrepet står i kontrast til «tillitsvalgtes eget forhold». Det framgår imidlertid av partenes kommentarer til Hovedavtalen av 2010-2013 at «individuell oppsigelse» skal forstås som oppsigelse begrunnet i bedriftens forhold, altså ved arbeidsmangel og innskrenkninger.⁴⁴

I tidligere utgaver av Hovedavtalen har «individuell oppsigelse» vært anvendt med den motsatte betydningen, nemlig ved forhold som omfatter brudd på tillitsvalgtes plikter enten som arbeidstaker eller som tillitsvalgt.⁴⁵ Denne forståelsen har underforstått vært lagt til grunn i Arbeidsrettens praksis.⁴⁶ En slik forståelse av «individuell oppsigelse» følger videre av en alminnelig språklig tolkning. I tråd med denne bruken har begrepet da rommet de situasjoner som nettopp ikke kan knyttes til arbeidsmangel og bedriftens forhold. Innholdet av begrepet «individuell oppsigelse» er dermed snudd på hodet, men siden partene har en felles forståelse av begrepet, legger jeg presiseringene i kommentarene til grunn.

Forklaringen på den begrepsmessige uklarheten kan spores tilbake til endringene som ble gjort ved revisjonen av Hovedavtalen i 1994. Inntil da gjaldt den spesielle fristen ikke hvis oppsigelsen skyldtes arbeidsmangel, altså motsatt av i dag hvor den nettopp gjelder ved innskrenkninger og arbeidsmangel. Denne uklarheten vil enkelt kunne elimineres ved at «individuell oppsigelse» erstattes med en formulering om at de tillitsvalgte skal gis en tre måneders frist ved oppsigelse som skyldes arbeidsmangel eller driftsinnskrenkninger.

43 Avskjed innebærer at arbeidsforholdet heves og opphører umiddelbart, dersom arbeidstakeren har gjort seg skyldig i et grovt pliktbrudd, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 første ledd. Se mer om grensen mellom oppsigelse og avskjed i avsnitt 4.2.

44 Se note 31 på s. 23 i NHOs kommentarer til Hovedavtalen (2010-2013) og s. 87 i LOs kommentarer.

45 Begrepet «individuell oppsigelse» kom inn i Hovedavtalen av 1935.

46 Se som eksempel ARD 1963 s. 103, ARD 1972 s. 119 og ARD 1986 s. 189.

Den garanterte tremånedersfristen i § 6-11 vil bare ha betydning for tillitsvalgte som har vært ansatt i mindre enn ti år i samme virksomhet, så fremt ikke arbeidsavtalen gir rett til en frist ut over tre måneder. Dette følger av at arbeidsmiljøloven § 15-3 tredje ledd uansett gir en oppsigelsesfrist på tre måneder for arbeidstakere med minst ti års ansettelse.

Etter § 6-11 tredje ledd har den tillitsvalgte videre en rett til å stå i stillingen fram til Arbeidsrettens dom foreligger, dersom LO gjør gjeldende at oppsigelsen er usaklig.

Forutsetningen er at stevningen er tatt ut senest åtte uker etter at «oppsigelsen er mottatt».⁴⁷ Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare ved oppsigelse. Dersom den tillitsvalgte blir avskjediget, er utgangspunktet at vedkommende må fratre straks. Men henvisningen til arbeidsmiljøloven innebærer at LO i medhold av lovens § 15-11 tredje ledd kan kreve at en tillitsvalgt fortsetter i stillingen «inntil saken er rettskraftig avgjort».

Den spesielle åtteukers søksmålsfristen er ikke identisk med den generelle søksmålsfristen i arbeidsmiljøloven som regulerer om søksmålet er reist i tide, se mer om sammenhengen mellom de to fristreglene i avsnitt 3.2.

Endelig følger det av § 6-11 fjerde ledd at det er «viktig at berørte arbeidstakerne beholder en tillitsvalgt så lenge som mulig» hvis virksomheten blir nedlagt. Dette gjelder også når bostyret driver en konkursrammet bedrift videre med sikte på avvikling av virksomheten.

Etter sin ordlyd gir ikke bestemmelsen LO en ubetinget rett til å kreve at de tillitsvalgte kan fortsette arbeidsforholdet ved nedleggelse. Det framgår heller ikke hvor mange tillitsvalgte som skal omfattes av dette vernet eller hvilke tillitsvalgte som i så tilfelle skal prioriteres.

Men ved å understreke at en tillitsvalgt skal beholdes «så lenge som mulig», gir bestemmelsen en klar anvisning på at de tillitsvalgte har et spesielt sterkt vern ved nedleggelse eller styrt avvikling. Situasjonen her er at alle de ansatte vil miste jobben sin innen forholdvis kort tid. Derfor framstår det også som mindre betenkelig overfor de øvrige ansatte å gi de tillitsvalgte en slik sterk posisjon sammenlignet med når bedriften må gå til innskrenkninger. Da står bedriften overfor et valg mellom hvilke arbeidstakere som skal beholdes og hvem som skal sies opp, se avsnitt 4.3. Hvor langt vernet etter § 6-11 fjerde ledd strekker seg, må imidlertid bero på en konkret og skjønnsmessig vurdering.

Bestemmelsen har ikke vært prøvd for Arbeidsretten. Partenes kommentarer bidrar heller ikke til en nærmere avklaring.

47 Denne spesielle fristregelen kom første gang inn i hovedavtalen i 1962, men da med en måneds frist. I 1978 ble fristen utvidet til åtte uker, og i 2002 utvidet til dagens tre måneder.

2.5.3 Krav til saksbehandling

Hovedavtalen § 6-11 femte ledd inneholder en egen bestemmelse om saksbehandling.

Bedriften pålegges her – før oppsigelsen eller avskjeden blir foretatt – å drøfte spørsmålet med arbeidsutvalget.⁴⁸ Forutsetningen er at den tillitsvalgte ikke motsetter seg dette, eller at en slik drøftelse vil være krenkende overfor andre. Bestemmelsen er i Arbeidsrettens praksis blitt oppfattet som en ordensregel. Brudd på drøftelsesplikten medfører derfor ikke med nødvendighet at opphørsbeslutningen blir kjent ugyldig, se mer om betydningen av saksbehandlingsfeil under drøftelsen av det materielle vernet i kapittel 4.

2.5.4 Utvidelse av tidspunktet for når vernet gjelder

Hovedavtalens § 6-11 sjette ledd inneholder en særregel om fra hvilket tidspunkt tillitsmannsbestemmelsen skal gjelde. Normalt vil en bedrift først bli forpliktet av Hovedavtalen når den melder seg inn i NHO. Men etter § 6-11 sjette ledd skal en tvist om oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgte eller andre arbeidstakere som har funnet sted de siste tre måneder før innmeldelsen, også behandles etter Hovedavtalens regler.

Forutsetningen er at det hevdes at opphørsbeslutningen skyldes krav om tariffavtale.

Tilsvarende gjelder ved oppsigelse eller avskjed av tillitsvalgte i forbindelse med overdragelse eller selskapsrettslig nyorganisering av en bedrift.

3 INNGANGSVILKÅR FOR VERN

3.1 Introduksjon

I dette kapittelet behandler jeg noen spørsmål som er knyttet til om den oppsagte eller avskjedigede arbeidstakeren overhodet er omfattet av det tariffavtalte vernet som tillitsvalgt. Jeg kaller dette inngangsvilkår. Begrepene grunnvilkår eller grunnbetingelser kunne like gjerne ha vært valgt.⁴⁹ Poenget er at det er vilkår som må være oppfylt for at Arbeidsretten overhodet kan realitetsbehandle en påstand om at oppsigelsen eller avskjeden ikke er saklig.

Det finnes en rekke slike inngangsvilkår. Noen er generelle, som for eksempel kravene i arbeidstvistloven kapittel 4 om at søksmålet må gjelde en tariffavtale og hva stevningen skal inneholde. Slike generelle vilkår går jeg ikke nærmere inn på. Her behandler jeg bare

48 Arbeidsutvalget velges blant de tillitsvalgte og består av leder, nestleder og sekretær. Utvalget har ansvar for ledelsen av de tillitsvalgtes arbeid, jf. Hovedavtalen § 5-4.

49 ARD 1976 s. 57 bruker «grunnbetingelse», jf. LOs kommentarer til hovedavtalen av 1954, s. 37.

de spesielle inngangsvilkårene som gjelder for oppsigelse og avskjed av tillitsvalgte på grunnlag av Hovedavtalens bestemmelser.

Ett av disse vilkårene er at LO har reist søksmål i rett tid. Et annet vilkår er at vedkommende arbeidstaker er tillitsvalgt i tariffavtalens forstand. Dersom disse vilkårene ikke er oppfylt, vil ikke LO kunne nå fram med sine krav.

3.2 Er søksmålet reist i tide?

Reglene om søksmålsfrister ved avskjed eller oppsigelse av en tillitsvalgt er de samme som de alminnelige fristbestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Dette følger direkte av at Hovedavtalen § 6-11 tredje ledd henviser til at bestemmelsene i kapittel 15, 16 og 17 i arbeidsmiljøloven får tilsvarende anvendelse.

Etter arbeidsmiljøloven § 17-4 i er søksmålsfristen ved oppsigelse og avskjed åtte uker når det legges ned påstand om ugyldighet, eventuelt ugyldighet i kombinasjon med erstatning.

Fristen regnes fra «forhandlingenes avslutning».⁵⁰ Dersom arbeidstakeren bare krever erstatning, er søksmålsfristen seks måneder. Partene kan i den enkelte sak bli enige om en lengre søksmålsfrist. Etter § 17-3 første og annet ledd har en arbeidstaker som vil gjøre gjeldende at en oppsigelse eller avskjed er ugyldig, rett til å kreve forhandlinger. Dette forutsetter at arbeidsgiveren skriftlig blir underrettet om dette innen to uker etter at opphørsbeslutningen fant sted. Etter § 17-3 tredje ledd skal arbeidsgiveren sørge for at forhandlingene blir holdt snarest mulig og senest innen to uker etter at kravet om forhandlinger er mottatt. Forhandlingene må være sluttført senest to uker etter datoen for det første forhandlingsmøtet, med mindre partene blir enige om å fortsette, se femte ledd.

Arbeidsmiljølovens bestemmelser om søksmålsfrister har som allerede nevnt en viss grenseflate til den spesielle åtteukersfristen som følger av Hovedavtalen § 6-11 tredje ledd.

Regelsettene har imidlertid ulike rettsvirkninger, og de må derfor ikke forveksles.

Hovedavtalens bestemmelse om tillitsvalgtes rett til å stå i stillingen regulerer ikke om søksmålet er reist i tide. Dersom denne åtteukersfristen oversittes, mister ikke LO retten til å fremme sine krav. Det som går tapt, er kun den tillitsvalgtes adgang til å stå i sin stilling fram til Arbeidsrettens dom foreligger. Siden den spesielle åtteukersfristen etter § 6-11 tredje ledd regnes fra oppsigelsen «er mottatt», vil LO i mange tilfeller miste retten til å kreve at den tillitsvalgte skal stå i stillingen før retten til å reise søksmål går tapt.

50 I Rt. 2011 s. 1118 slo Høyesteretts ankeutvalg fast at fristen på åtte uker endte ved utløpet av samme ukedag som fristen begynte å løpe – ikke den påfølgende dagen. Det følger av at arbeidsmiljøloven § 17-1 henviser til fristregelen i lov 13 august 1915 nr. 5 om domstolene § 148 andre ledd første punktum.

3.3 Hvem er tillitsvalgt i tariffavtalens forstand?

3.3.1 Om begrepet tillitsvalgt

Begrepet tillitsvalgt er ikke entydig. En tillitsvalgt i arbeidsmiljølovens forstand trenger ikke å være tillitsvalgt etter tariffavtalenes bestemmelser. Hvem som til enhver tid omfattes, vil bero på det aktuelle rettsgrunnlaget. Normalt vil tillitsvalgte i tariffrettslig forstand være et snevrere begrep enn det som følger av arbeidsmiljøloven.⁵¹ Her er det ikke nødvendig å trekke denne grensen nærmere. Det avgjørende er om arbeidstakeren er tillitsvalgt i tariffavtalens forstand. Denne gruppen kalles ofte for «avtaletillitsvalgte».

3.3.2 Personkretsen for vernet

For at en arbeidstaker skal bli anerkjent som tillitsvalgt etter Hovedavtalen mellom LO og NHO, er det et grunnleggende krav at vedkommende er valgt av og blant de organiserte arbeidstakerne.⁵² I Hovedavtalens forstand dekker begrepet tillitsvalgt over en rekke ulike funksjoner, for eksempel bedriftstillitsvalgt, plasstillitsvalgt eller konserntillitsvalgt.

I denne oppgaven er det ikke nødvendig å gjøre en nærmere grensedragning mellom de ulike kategoriene. Poenget er at alle arbeidstakere som er valgt som tillitsvalgt etter Hovedavtalens regler, i utgangspunktet er omfattet av det spesielle tariffvernet mot oppsigelse og avskjed, uavhengig av den funksjonen vedkommende utøver.

Et spørsmål kan imidlertid være om de ulike funksjonene og oppgavene som den tillitsvalgte har, kan få betydning for vurderingen av saklighetskravet. Arbeidsretten har aldri drøftet denne problemstillingen. Men det kan for eksempel tenkes at det er grunnlag for å kreve mer av en tillitsvalgt som er valgt til leder for de tillitsvalgtes arbeidsutvalg, enn av de øvrige tillitsvalgte. Problemstillingen kan også være aktuell ved innskrenkninger og omorganiseringer. Her kan bedriftens valg mellom hvem som skal sies opp, stå mellom to eller flere tillitsvalgte – og ikke bare mellom en tillitsvalgt og en ordinær arbeidstaker. Denne problemstillingen vil bli nærmere drøftet i avsnitt 4.3.

Det følger direkte av Hovedavtalen § 6-11 syvende ledd at bestemmelsene om oppsigelse og avskjed av tillitsvalgte gjelder tilsvarende for verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg, styre og bedriftsforsamling.

51 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 121 og S. Evju, «Direktivimplementering og arbeidstageres søksmålsposisjon», i: Arbeidsrett – utvalgte artikler. Oslo: Universitetsforlaget 2010 (S. Evju (2010a)), s. 418-442.

52 Se kapittel V i Hovedavtalen, som omhandler prosedyrene for valg av tillitsvalgte.

3.3.3 Særskilt om kravene til meddelelse

At en arbeidstaker er valgt etter Hovedavtalens prosedyrer, er et nødvendig, men ikke et tilstrekkelig vilkår for at den tillitsvalgte skal være omfattet av det tariffavtalte vernet.

Hovedavtalen oppstiller også krav om at valget skal meldes til bedriften, hvordan valget skal meldes, og når meldingen senest skal være overlevert. Disse kravene er regulert i

§ 5-11. Bestemmelsen lyder slik:

«Bedriften skal innen 8 dager ha skriftlig melding med navn på de valgte iht. § 5-2 og

§ 5-9 med angivelse av hvem som er leder, nestleder og sekretær.

En arbeidstaker kan ikke kreves anerkjent som tillitsvalgt før slik melding er gitt. Inntil bedriften har mottatt melding om nyvalg, fungerer de tidligere valgte.»

Hensynet bak bestemmelsen er at det ikke skal være tvil eller uklarhet om hvem som til enhver tid er tillitsvalgt. Hvis ikke arbeidsgiveren har kjennskap til at arbeidstakeren er valgt som tillitsvalgt, blir det vanskelig å kreve at bedriften skal ta hensyn til tariffbestemmelsene som særskilt beskytter de tillitsvalgte mot avskjed og oppsigelse.

Bestemmelsen om at arbeidstakeren ikke kan kreves anerkjent som tillitsvalgt før skriftlig melding om valget er oversendt bedriften, ble tatt inn i Hovedavtalen i 1947 etter et initiativ fra N.A.F..⁵³ Ordlyden har stått uforandret siden, med unntak for noen mindre redaksjonelle endringer. I en brevveksling mellom LO og N.A.F. av 23. desember 1977 og 6. januar 1978 framgår det at partene er blitt enige om følgende uttalelse:

«Dersom det godtgjøres at bedriften i praksis har behandlet en arbeidstaker som lovlig valgt tillitsmann, skal manglende skriftlig underretning til bedriften ikke kunne påberopes som grunn for ikke å anerkjenne vedkommende som tillitsmann.»

Denne uttalelsen er ikke tatt inn i selve bestemmelsen, men framgår av LOs og NHOs skriftlige kommentarer til alle hovedavtaler siden 1978. Uttalelsen må sees på bakgrunn av en rekke avgjørelser i Arbeidsretten fram til midten av 1970-tallet, hvor arbeidsgiversiden bestred at de kravene til meddelelse som fulgte av gjeldende tariffavtaler, var oppfylt.⁵⁴ I ARD 1927 s. 23 gjaldt saken om O. Mustad & Søn hadde handlet i strid med tillitsmannsparagrafen ved å si opp arbeider Petter Martinsen. Bedriften bestred ikke at Martinsen var medlem av fagforeningens styre. Spørsmålet var om ledelsen var blitt meddelt valget innen åtte dager, jf. tariffavtalens § 6a. Avtalen inneholdt ikke krav om skriftlig melding. Fagforeningen anførte at Martinsen ved flere anledninger hadde opptrådt

53 Se ARD 1976 s. 57 (65).

54 I tillegg til de avgjørelsene som jeg omtaler i dette avsnittet, kan også nevnes ARD 1919 s. 145, ARD 1919 s. 151, ARD 1921 s. 271, ARD 1930 s. 101 og ARD 1974 s. 102.