Arbeidstakers stillingsvern ved straffbare forhold foretatt
utenfor arbeidstiden
Kandidatnummer: 611
Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 16 056
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema, problemstilling og aktualitet ... 1
1.2 Rettskildebildet ... 2
1.3 Fremstillingen videre ... 5
2 UTGANGSPUNKTER OG BEGREPER ... 6
2.1 Begrepene arbeidstaker og arbeidsgiver ... 6
2.2 Styringsrett og lojalitetsplikt ... 6
2.3 Grensen mellom arbeidstid og arbeidsfri ... 8
2.3.1 Hvorfor trekke grensen? ... 8
2.3.2 Utgangspunkter ... 8
2.3.3 Pauser ... 9
2.3.4 Reise til og fra jobb ... 9
2.3.5 Julebord ... 9
2.3.6 Jobbrelatert kurs i utlandet ... 10
2.3.7 Trening ... 11
2.3.8 Oppsummering ... 12
2.4 Konsekvenser av straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden ... 12
2.4.1 Konsekvenser ... 12
2.4.2 Oppsigelse etter arbeidsmiljøloven ... 13
2.4.2.1 Rettslig grunnlag i aml. § 15-7 ... 13
2.4.2.2 Straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden ... 14
2.4.2.3 Terskelen ... 15
2.4.3 Avskjed etter arbeidsmiljøloven ... 16
2.4.3.1 Avskjed i forhold til oppsigelse ... 16
2.4.3.2 Rettslig grunnlag i aml. § 15-14 ... 16
2.4.3.3 Straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden ... 17
2.4.3.4 Terskelen ... 18
2.4.4 Reglene om oppsigelse og avskjed etter statsansatteloven ... 18
3 RELEVANTE FAKTORER I DOMSTOLENES VURDERINGER ... 21
3.1 Spørsmål og fremgangsmåte ... 21
3.2 Seksuallovbrudd ... 21
3.3 Vinningslovbrudd ... 24
3.4 Alkohol- og andre rusmiddelovertredelser ... 25
3.5 Voldsforbrytelser ... 30
ii
3.6 Oppsummering ... 31
4 BETYDNINGEN AV ARBEIDSTAKERS YRKE ... 33
4.1 Spørsmål og fremgangsmåte ... 33
4.2 Seksuallovbrudd ... 33
4.2.1 Skolepersonell ... 33
4.2.2 Polititjenestemenn ... 35
4.2.3 Fengselsbetjent ... 36
4.2.4 Håndverker ansatt i forsvaret ... 37
4.2.5 Delkonklusjon ... 38
4.3 Voldsforbrytelser ... 39
4.3.1 Major ... 39
4.3.2 Polititjenestemenn ... 39
4.3.3 Delkonklusjon ... 40
4.4 Alkohol- og andre rusmiddelovertredelser ... 41
4.4.1 Skolepersonell ... 41
4.4.2 Bilmekaniker ... 41
4.4.3 Tollaspirant ... 42
4.4.4 Delkonklusjon ... 43
4.5 Trafikkovertredelser ... 43
4.5.1 Ambulansesjåfør ... 43
4.5.2 Mobil vekter ... 44
4.5.3 Delkonklusjon ... 45
4.6 Konklusjon ... 46
5 AVSLUTNING ... 47
LITTERATURLISTE ... 49
1 1 Innledning
1.1 Tema, problemstilling og aktualitet
Temaet for oppgaven er arbeidstakers stillingsvern ved straffbare forhold foretatt utenfor ar- beidstiden. Utgangspunktet er at en arbeidstaker råder fritt over sin egen fritid. Handlefriheten har en side mot arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern; at en arbeidstaker begår straffbare forhold på fritiden vil ikke uten videre gi arbeidsgiver grunnlag for å bringe arbeidsforholdet til opphør. Dette er likevel ikke mer enn et utgangspunkt. En gjennomgang av rettspraksis viser at straffbare handlinger kan gi arbeidsgiver grunnlag for å bringe arbeidsforholdet til opphør.
Oppgavens problemstilling er: Når kan en arbeidstakers straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden føre til gyldig oppsigelse eller avskjed?
Det er ventelig at straffbare handlinger kan medføre konsekvenser i form av straffeforfølg- ning, tiltaleslutning og idømmelse av straff. Derimot er det mindre selvsagt at en straffbar handling skal kunne påvirke det økonomiske fundamentet til et menneske. Det er imidlertid slik at arbeidstakers subjektive forhold, herunder eventuelle straffbare handlinger, er egnet til å så tvil også om lojaliteten overfor arbeidsgiver. For arbeidsgiver kan dette i ytterste konse- kvens være egnet til å danne grunnlag for opphør av arbeidsforholdet.
Problemstillingens aktualitet fremkommer av det store antallet oppsigelses- og avskjedstvister som havner hos domstolene. Selv om antallet rettsavgjørelser synker drastisk når oppsigelses- eller avskjedsgrunnlaget begrenses til å omfatte straffbare handlinger begått utenfor arbeidsti- den, viser dette likevel at følgende problemstilling både er relevant for mange mennesker og at den faktisk angår mange mennesker. Det tyder dessuten på at det er stor uenighet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere om hvor stor handlefrihet arbeidstakere egentlig har i sin fritid, og hvorvidt en straffbar handling kan føre til gyldig oppsigelse eller avskjed.
I kjølvannet av #MeToo-kampanjen, en emneknagg som siden oktober 2017 har vært brukt for å vise omfanget av seksuelle overgrep og trakasseringer, har oppgavens tema fått fornyet aktualitet. Det har vært en rekke omtaler i media omkring hendelser om blant annet trakasse- ring, som har funnet sted i regi av arbeidsgiver eller kollegaer, på julebord eller andre sosiale arbeidssammenhenger.1
1 Eksempelvis Furesund (2017)
2 1.2 Rettskildebildet
Det er flere lover som omhandler arbeidsforhold. I denne oppgaven behandles lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven eller aml.) og lov 16. juni 2017 nr. 67 om statens ansatte mv. (statsansatteloven). Hovedfokuset ligger på arbeidsmiljøloven, men jeg kommer også til å trekke linjer til statsansatteloven i deler av opp- gaven. Oppgaven vil omhandle fast ansatte arbeidstakere. Det avgrenses mot midlertidig an- satte arbeidstakere på grunn av behovet for å begrense oppgavens omfang.
Arbeidsmiljøloven av 2005 trådte i kraft 1. januar 2006. Før dette tidspunktet gjaldt lov 4.
februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø. Hovedreglene om oppsigelse og avskjed fremgikk av aml. (1977) §§ 60 første ledd og 66 første ledd, som lyder likt etter aml. (2005)
§§ 15-7 første ledd og 15-14 første ledd. Det er lagt til grunn i forarbeidene at meningsinnhol- det er videreført i den nye loven.2 Rettspraksis tilknyttet arbeidsmiljøloven av 1977 er således relevant for forståelsen av gjeldende arbeidsmiljølov av 2005, og vil derfor bli behandlet i det følgende.
Statsansatteloven medførte en oppheving av lov 3. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn (tjenestemannsloven eller tjml.). Oppgavens problemstilling går ut på å undersøke når en ar- beidstakers straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden kan føre til gyldig oppsigelse og avskjed. I kapittel 3 og 4 kommer rettspraksis tilknyttet arbeidstakere ansatt i det private, i kommunen og i staten til å bli behandlet. Det er av denne grunn at jeg også skal redegjøre kort for reglene om oppsigelse og avskjed etter statsansatteloven i oppgaven.
Statsansatteloven har medført endringer i rettstilstanden til arbeidstakere som er ansatt i sta- ten. Den tidligere tjenestemannsloven skilte mellom tjenestemenn med mer eller mindre enn to års tjenestetid, hvorav tjenestemenn med mer enn to års tjenestetid nøt et sterkere stillings- vern enn de med mindre enn to års tjenestetid.3 Skillet er ikke videreført i statsansatteloven.
I tillegg har det med statsansatteloven blitt innført en ny hjemmel som gir grunnlag for å si opp en statsansatt på grunn av den statsansattes subjektive forhold. Statsansatteloven § 20 første ledd bokstav d hjemler brudd på arbeidsavtalen i vid forstand, og omfatter eksempelvis arbeidstakerens utilbørlige atferd.4 Bestemmelsen er relevant for oppgavens problemstilling, og jeg vil komme nærmere tilbake til den i kapittel 2.
2 Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 335 og 338
3 Tjml. §§ 9 og 10
4 Gaard, Espen (2017) note 156
3
Ettersom statsansatteloven trådte i kraft 1. juli 2017, er det lite rettspraksis knyttet til loven. I oppgaven kommer derfor rettspraksis fra den opphevede tjenestemannsloven til å bli behand- let. Nevnte rettspraksis er relevant også for forståelsen av de delene av statsansatteloven som skal behandles i oppgaven.
Jeg behandler rettsavgjørelser fra alle tre rettsinstansene. Høyesterett avklarer rettstilstanden med sine avgjørelser. Relevansen og vekten av underrettspraksis er omdiskutert.5 Lagmanns- rettsavgjørelser tillegges som regel rettskildemessig vekt, mens vekten til tingrettsavgjørelser fremstår som mer usikker. Det er mer forsvarlig å tillegge tingrettsavgjørelser selvstendig rettskildemessig verdi dersom flere avgjørelser avsagt i førsteinstans støttes av andre vektige rettsavgjørelser, eller dersom flere tingrettsavgjørelser bruker samme argumenter uten at det eksisterer noe relevant prejudikat fra Høyesterett. En stor del av rettsavgjørelsene som be- handles i oppgaven er avgjørelser fra underinstansene, da det i stor grad er der stillingsverns- spørsmål ved straffbare forhold foretatt utenfor arbeidstid har endt opp.
I kapittel 4 vil noe rettspraksis være tilknyttet et annet regelverk enn de ordinære oppsigelses- regler; nemlig reglene om stillingstap etter straffeloven. Stillingstap ble tidligere regulert av straffeloven (1902)6 § 29 første ledd, men reguleres i dag av straffeloven (2005)7 § 56 første ledd. Straffeloven (2005) § 56 første ledd har et forenklet språk sammenlignet med straffelo- ven (1902) § 29 første ledd, men det er lagt til grunn i forarbeidene at vilkårene tilsvarer tidli- gere lovgivning.8
Stillingstap som en strafferettslig reaksjon stiller særlige krav i forhold til oppsigelse og av- skjed, da dette er en mer alvorlig reaksjon. Vilkårene for å frata en arbeidstakers stilling etter straffeloven (2005) § 56 første ledd bokstav a er hvorvidt vedkommende gjennom utførelsen av en straffbar handling viser at han er ”uskikket til sin stilling” eller at han kan ”misbruke sin stilling”. I tillegg til at et av de alternative vilkårene må være oppfylt, må ”allmenne hensyn”
også tilsi slik fratakelse. Rettsavgjørelsene som behandles i kapittel 4 tar utgangspunkt i det første alternative vilkåret. Selv om vilkåret er annerledes utformet sammenlignet med de ordi- nære opphørsbestemmelsene om oppsigelse og avskjed, er vurderingene som ligger til grunn for dette vilkåret også sentrale for de ordinære oppsigelsesreglene. Hvorvidt en arbeidstaker er skikket eller egnet til å inneha en konkret stilling er en av faktorene som inngår i oppsigel-
5 Uenigheten fremgår blant annet av Graver (2000) s. 445 og Eckhoff (2001) s. 162
6 Lov 22. mai 1902 nr. 10 alminnelig borgerlig straffelov
7 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff
8 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) del 4, kapittel 30.1 til § 56
4
ses- og avskjedsvurderingen.9 Det kan således argumenteres for at bestemmelsen kan ha over- føringsverdi til oppsigelses- og avskjedsvurderingen.
Oppgavens tema og problemstilling kan ha en side til internasjonale kilder. Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen10 (EMK) er inkorporert i norsk rett og er gitt forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.11 Som en følge av inkorporasjo- nen kan norske borgere påberope seg rettigheter etter EMK på lik linje med annen norsk rett.
Det må vurderes om noen av bestemmelsene i EMK har rettskildemessig relevans for oppga- ven.
EMK artikkel 8 beskytter borgernes rett til privatliv. I en dom avsagt av den europeiske men- neskerettighetsdomstolen (EMD) 27. september 1997, Lustig-Prean og Beckett mot Storbri- tannia, hadde to ansatte i den kongelige marinen blitt avskjediget på grunn av deres seksuelle legning. EMD kom frem til at oppsigelsen var for inngripende i arbeidstakernes privatliv og at det utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 8. Lignende saker har ved flere anledninger kom- met opp for EMD.12 I utgangspunktet trekker bestemmelsens ordlyd og tilknyttet rettspraksis i retning av at bestemmelsen er relevant for oppgaven, da den gir støtte til at arbeidsgiver ikke skal legge seg opp i en arbeidstakers straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden.
Det er lagt til grunn i NOU 1999:27 til Grunnloven § 100 at straffovertredelser er et offentlig anliggende. Kriminalitet angår alle samfunnets borgere, og det kan derfor ikke sies å tilhøre privatlivets fred at en straffesak er innledet mot noen.13 Ettersom oppgavens tema er begrenset til arbeidstakers stillingsvern ved straffbare forhold foretatt på fritiden, faller arbeidstakers vern etter EMK artikkel 8 utenfor oppgaven. Jeg er ikke kjent med verken norsk rettspraksis eller praksis fra EMD som gir grunnlag for å fravike forarbeidenes uttalelser. Verken EMKs bestemmelser eller EMD-avgjørelser vil bli behandlet i denne oppgaven.
Hvorvidt juridisk teori er en relevant rettskildefaktor eller kun en nyttig opplysningsfaktor, verserer det noe uenighet om.14 I oppgaven er juridisk teori benyttet som støttelitteratur. Flere juridiske forfattere skriver om hvordan generelle forhold foretatt utenfor arbeidstiden kan på- virke tilsettingsforholdet, og en forfatter15 skriver til og med spesifikt om straffbare forhold
9 Dette fremkommer i oppgavens kapittel 3
10 The European Convention on Human Rights, Roma 4. november 1950
11 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett
12 For eksempel Smith and Grady v. The United Kingdom
13 NOU 1999:27 kapittel 6.2.3.4
14 Se debatten i Boe (2012) kapittel17
15 Allstrin (2012) behandler straffbare forhold begått utenfor arbeidstid på s. 153-154
5
foretatt utenfor arbeidstid. Temaene er imidlertid behandlet på en kortfattet og overordnet måte hos alle de juridiske forfatterne.
1.3 Fremstillingen videre
I kapittel 2 skal jeg redegjøre for sentrale begreper og rettslige utgangspunkter som setter rammene for oppgavens problemstilling. Først skal jeg helt kort gjennomgå innholdet i begre- pene ”arbeidstaker” og ”arbeidsgiver”. Deretter skal jeg se på det rettslige grunnlaget som gir arbeidsgiveren rett til å bestemme i et arbeidsforhold, samt begrensinger forbundet med denne retten. Etter dette redegjør jeg for lojalitetsplikten; en av de grunnleggende pliktene mellom to parter i et arbeidsrettslig kontraktsforhold. Videre skal jeg se på grensedragningen mellom arbeidstid og arbeidsfri. Grensedragningen er sentral som følge av at det er straffbare hand- linger begått utenfor arbeidstiden som faller innenfor oppgavens rammer. Til slutt i kapittel 2 skal jeg se nærmere på begrepet ”straffbare handlinger”, og hvilke betydninger slike hand- linger kan få for arbeidsforholdets parter dersom de er begått utenfor arbeidstiden. Jeg gjen- nomgår disse begrepene og utgangspunktene i kapittel 2 fordi det er hensiktsmessig å ha nærmere kjennskap til dette før jeg går inn i kjernen av oppgaven.
I kapittel 3 reiser jeg spørsmålet om hvilke faktorer domstolene vektlegger når de tar stilling til gyldigheten av en oppsigelse eller en avskjed begrunnet i arbeidstakerens straffbare hand- linger begått utenfor arbeidstiden. Deretter vil jeg i kapittel 4 reise og drøfte spørsmålet om slike straffbare handlinger kan få ulike konsekvenser avhengig av hvilket yrke arbeidstakeren har. Til slutt vil jeg i kapittel 5 komme med en kort oppsummering.
6 2 Utgangspunkter og begreper 2.1 Begrepene arbeidstaker og arbeidsgiver
Legaldefinisjonene av begrepene ”arbeidstaker” og ”arbeidsgiver” fremgår av aml. (2005) § 1-8. En arbeidstaker er ”enhver som utfører arbeid i annens tjeneste”,16 mens en arbeidsgiver er ”enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste”.17
Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 legger til grunn at det må foretas en skjønnsmes- sig helhetsvurdering av om en person er en reell arbeidstaker i lovens forstand.18 Vurderings- momentene som nevnes i forarbeidene er om arbeidstakerens personlige arbeidskraft skal stil- les til rådighet, om arbeidstakeren er underlagt arbeidsgiverens kontroll, om arbeidstakeren bærer risikoen for resultatet, om arbeidstakeren skal ha vederlag for arbeidet, om det er et stabilt forhold mellom partene og om det primært arbeides for én arbeidsgiver. Arbeidsgiver vil normalt være den speilvendte parten til arbeidstakeren, og de samme momentene kan der- for i stor grad anvendes for å etablere hvem arbeidsgiver er.19
Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven omfatter ansatte i privat sektor, samt offentlig ansat- te i kommuner og i fylkeskommuner. Offentlig ansatte i staten, hvor staten opptrer som ar- beidsgiver, omfattes av statsansatteloven. Statsansatteloven har ingen legaldefinisjon av ar- beidstakerbegrepet. Det følger av forarbeidene at arbeidstakerbegrepet i statsansatteloven i hovedsak vil tilsvare det som benyttes i annen arbeidsrettslig sammenheng.20 Den samme for- ståelse som av arbeidsmiljøloven skal altså legges til grunn for statsansattelovens arbeidsta- kerbegrep.
2.2 Styringsrett og lojalitetsplikt
Styringsretten er anerkjent som en selvstendig rettsnorm, og gir arbeidsgiver kompetanse til å kontrollere og lede sine arbeidstakere.21 Det verserer flere ulike definisjoner på ”styringsret- ten” som begrep. Slik Høyesterett definerte styringsretten i den såkalte NØKK-dommen var som arbeidsgiverens ”rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet”.22
16 Aml. (2005) § 1-8 første ledd
17 Aml. (2005) § 1-8 annet ledd
18 Ot.prp nr.49 (2004-2005) side 74
19 Dalheim, Tron (2013) note 9
20 Prop.94L (2016-2017) kapittel 8.4
21 Evju (2010) kapittel 2.1
22 Rt-2000-1602 (s. 1609)
7
Innenfor styringsretten ligger arbeidsgivers rett til å ansette og si opp sine arbeidstakere. Sty- ringsretten begrenses imidlertid av lovgivning, tariffavtaler og individuelle arbeidskontrakter, og det er på grunn av dette at Evju beskriver styringsretten som en ”restkompetanse” for ar- beidsgiveren.23 Arbeidsgiver har for eksempel fremdeles stor frihet til å ansette arbeidstakere, men har fått store lovbestemte restriksjoner til å avgjøre tilknytningsform og til å begjære opphør av arbeidsforholdet. For sistnevnte er det særlig det lovregulerte stillingsvernet som har satt store grenser for arbeidsgivere ved å blant annet oppstille et ufravikelig saklighetskrav for oppsigelse.24
I likhet med styringsretten, er lojalitetsplikten en ulovfestet konsekvens av at to parter har inngått et arbeidsforhold. Plikten gjelder både for arbeidstaker og for arbeidsgiver,25 men fo- kuset i denne oppgaven er hvordan lojalitetsplikten stiller seg for en arbeidstaker.
Lojalitetsplikten innebærer både en unnlatelsesplikt og en handleplikt.26 En arbeidstaker skal opptre lojalt overfor sin arbeidsgiver ved at han skal unngå å utføre handlinger eller ytringer som egner seg til å skade arbeidsgiver, og han har en plikt til å medvirke til at arbeidsgiverens interesser blir ivaretatt.27 En arbeidstakers straffbare handling er et eksempel på en handling som kan skade arbeidsgivers interesser. Et slikt forhold kan medføre at arbeidsgiver mister tilliten til sin arbeidstaker. Dersom tillitsbruddet er stort nok, kan det innebære et brudd på lojalitetsplikten og medføre gyldig opphør av arbeidsforholdet.
Arbeidstakerens lojalitetsplikt gjelder også utenfor arbeidstiden. Dette har fremkommet i flere rettsavgjørelser, eksempelvis i Rt-1996-1401, populært kalt Autronica-saken.28 Dersom ar- beidstakeren utfører straffbare handlinger utenfor arbeidstid, har dette ved flere anledninger ført til rettmessig oppsigelse eller avskjed, og i tillegg kan det gjøre arbeidstaker erstatnings- ansvarlig ovenfor sin arbeidsgiver – forutsatt at de alminnelige erstatningsvilkårene er opp- fylt.29 Lojalitetsplikten kan altså begrunne at arbeidsgiveren kan reagere på straffbare hand- linger som en arbeidstaker begår utenfor arbeidstiden.
23 Evju (2010) s. 41
24 Aml. (2005) § 1-9
25 Skjønberg (2014) s. 211
26 Skjønberg (2014) side 211-212
27 Skjønberg (2014) s. 211-212
28 Rt-1996-1401 (s. 1408)
29 Skjønberg (2014) side 215
8
2.3 Grensen mellom arbeidstid og arbeidsfri 2.3.1 Hvorfor trekke grensen?
For å kunne drøfte oppgavens problemstilling er det nødvendig å se på grensen mellom ar- beidstid og arbeidsfri. Det er ikke alltid like lett å trekke skillet mellom arbeidstid og arbeids- fri, mye på grunn av at jobblivet og fritiden knyttes stadig tettere sammen. Vennskap og ekte- skap mellom kollegaer, kveldsseminarer, julebord, firmareiser og firmatrening har blitt mer og mer vanlig i dag, og dette kan komplisere vurderingen av hva som er arbeidstid og arbeids- fri.
I kapittel 2.3.2 skal jeg presentere utgangspunktene for hva som er arbeidstid og arbeidsfri.
Deretter skal jeg drøfte ulike typetilfeller som kan by på vanskelige grensedragninger i kapit- lene 2.3.3-2.3.7.
2.3.2 Utgangspunkter
Arbeidstid er definert som den tiden arbeidstakeren ”står til disposisjon for arbeidsgiver”.30 En naturlig forståelse av ordlyden ”til disposisjon” tilsier at både den tiden en arbeidstaker faktisk utfører arbeid og den tiden en arbeidstaker er tilgjengelig for arbeidsgiveren, er ar- beidstid i lovens forstand. Det følger av rettspraksis at en arbeidstaker er tilgjengelig til å ar- beide dersom han for eksempel har ventetid mellom arbeidsoppgavene sine. Ventetid mellom arbeidsoppgaver ansees derfor også som arbeidstid.31
Arbeidsfri er definert som tiden en arbeidstaker ”ikke står til disposisjon for arbeidsgiver”.32 Definisjonen er altså motsetningen til arbeidstidsbegrepet, og innebærer at arbeidsfri er tiden en arbeidstaker ikke faktisk arbeider eller er tilgjengelig for å arbeide. Begrepet ”fritid” har ingen egen legaldefinisjon, men arbeidsmiljølovens skille mellom ”arbeidstid” og ”arbeidsfri”
er veiledende.
Arbeidstakers arbeidstidsbestemmelser er regulert i lov og tariffavtaler. Det gjelder flere unn- tak til disse reglene, og det gjelder en rekke særlige reguleringer knyttet til eksempelvis særlig uavhengige stillinger og beredskapsvakt.33
30 Aml. (2005) § 10-1 første ledd
31 Eksempelvis Rt-2001-418 (s. 415)
32 Aml. (2005) § 10-1 annet ledd
33 Unntak og særlige reguleringer fremgår i stor grad av aml. (2005) kapittel 10
9 2.3.3 Pauser
Pauser er regulert i aml. (2005) § 10-9. Hvis en ansatt fritt kan forlate arbeidsstedet i pausen, kvalifiserer det til arbeidsfri. Dette innebærer at pauser i utgangspunktet er arbeidsfri. Dersom arbeidstakeren må være til disposisjon i løpet av pausen, skal pausen imidlertid regnes som arbeidstid.34
2.3.4 Reise til og fra jobb
Det ble avgjort i Rt-2001-418 at reiser til og fra arbeidet i utgangspunktet er arbeidsfri. I den- ne saken tok Høyesterett stilling til hvorvidt de ansatte på et av Statoils oljeanlegg påbegynte sin arbeidstid allerede fra ytterporten til anlegget, slik at transporttid inne på anlegget var en del av arbeidstiden, eller om de påbegynte sin arbeidstid først når de nådde frem til fremmøte- stedet inne på anlegget. Høyesterett kom frem til at reise- og gangtid fra ytterporten til frem- møtestedet ikke kunne betegnes som arbeidstid.
Da Høyesterett ikke fant veiledning i de individuelle arbeidsavtalene, anvendte de gjeldende lovgivning. De redegjorde for sin tolkning av aml. (1977) § 46 som definerte begrepet ”ar- beidstid” på samme måte som aml. (2005) § 10-1 første ledd gjør i dag. Det essensielle for arbeidstidsbegrepet ble ansett for å være at arbeidstakeren er til disposisjon, altså at han er tilgjengelig til å utføre arbeid.35 De fant støtte for sin lovtolkning i en avgjørelse fra Arbeids- retten. Ettersom arbeidstakerne ikke kunne sies å stå til disposisjon i påvente av nye arbeids- oppgaver allerede fra ytterporten, kom Høyesterett frem til at reise- og gangtid ikke kunne betegnes som arbeidstid. Det ble videre uttalt at unntak fra dette kan tenkes der arbeidstakerne i en konkret situasjon kan utføre arbeidsoppgaver for arbeidsgiver under denne reisen.36 2.3.5 Julebord
En vanskeligere situasjon er når jobben får sosial karakter, for eksempel i form av en fest.
Dette er svært aktuelt da de fleste arbeidsgivere arrangerer julebord i forbindelse med høyti- den. I LA-2009-189015-2 tok Agder lagmannsrett stilling til hvorvidt en arbeidstaker hadde et rettmessig krav om erstatning som følge av en usaklig oppsigelse. Arbeidstakeren hadde blitt oppsagt blant annet for upassende seksuell opptreden i forbindelse med et julebord. Lag-
34 Aml. (2005) §10-9 første ledd tredje punktum
35 Rt-2001-418 (s. 425)
36 Rt-2001-418 (s. 426)
10
mannsretten konkluderte med at oppsigelsen var saklig begrunnet og at erstatningskravet der- for ikke kunne føre frem.
Arbeidstakeren anførte at oppsigelsen var usaklig på grunn av at julebordet var et privat sel- skap og at forløpet på arrangementet derfor ikke kunne få betydning for arbeidsforholdet. Et av spørsmålene lagmannsretten tok stilling til var om julebordet var et jobbrelatert arrange- ment eller om det var et privat selskap. Begrepene ”arbeidstid” og ”arbeidsfri” ble ikke brukt eksplisitt av lagmannsretten. Det er imidlertid visse likheter mellom begrepsparet ”jobbrela- tert arrangement” og ”privat selskap”, og begrepsparet ”arbeidstid” og ”arbeidsfri”, hvilket kan indikere at begrepene ”arbeidstid” og ”arbeidsfri” ble brukt implisitt i lagmannsrettens drøftelse. Uavhengig av om begrepene ble brukt implisitt eller ikke, kan vurderingene som ligger til grunn for skillet mellom et jobbrelatert arrangement og et privat selskap også være relevant for å skille mellom arbeidstid og arbeidsfri – nettopp på grunn av begrepsparenes likheter.
Lagmannsrettens flertall kom frem til at julebordet ikke kunne ansees for å være et selskap i privat regi, men at det var et jobbrelatert sosialt arrangement der arbeidsgiveren måtte kunne stille krav til arbeidstakernes opptreden.37 Retten la vekt på at arrangementet hadde nær til- knytning til jobben og at det var i regi av arbeidsgiver, hvilket talte for at hendelser på jule- bordet kunne få betydning for arbeidsforholdet. Momentene kan være relevante for å skille mellom arbeidstid og arbeidsfri.
2.3.6 Jobbrelatert kurs i utlandet
Det har blitt mer og mer vanlig i dagens samfunn at arbeidsgiver arrangerer kurs i utlandet.
Hvorvidt et slikt kurs anses som arbeidstid eller arbeidsfri, er derfor en aktuell problemstil- ling. Her er de ansatte lenger fra det ordinære arbeidsstedet og arbeidstidsbegrepet kan derfor bli vanskelig å fastlegge.
I RG-1984-961 tok Tana og Varanger herredsrett stilling til om en oppsigelse av en flykap- tein, som hadde blitt oppsagt på grunn av hans oppførsel i forbindelse med et jobbrelatert kurs i USA, var saklig begrunnet etter aml. (1977) § 60. Den kritikkverdige oppførselen hadde foregått på flyplassen, på flyturen, på restauranter og på barer i USA. Herredsretten kom frem til at oppsigelsen var saklig.
37 LA-2009-189015-2 (under overskriften Seksuelle handlinger med kvinnelige ansatte)
11
Den oppsagte hevdet at kurset forløp i hans fritid, og at hans oppførsel under dette kurset der- for ikke kunne få betydning for arbeidsforholdet. Det ble påpekt av herredsretten at de øvrige kursdeltakerne også anså tiden etter endt arbeidsdag som fritid.38 Hele reisen var imidlertid betalt av arbeidsgiver, og retten la derfor til grunn at arbeidstakerne ”til en viss grad [måtte]
innrette den såkalte fritid med henblikk på den forestående undervisning påfølgende dag”.39
Det er nærliggende å tolke herredsretten slik at kurstimene på dagtid måtte regnes som ar- beidstid, men at deler av kursoppholdet, særlig kveldstimene etter endte kursdager, er arbeids- fri. På grunn av de nære koblingene til arbeidet, til den påfølgende kursdagen, vil imidlertid forhold begått på fritiden lettere kunne gi grunnlag for oppsigelse. Mange av de samme mo- mentene som har blitt nevnt i tidligere behandlet rettspraksis blir også anvendt av herredsret- ten i denne saken, hvilket trekker i retning av at de er generelt relevante for en vurdering av hvorvidt sosiale jobbarrangementer er arbeidstid eller arbeidsfri.
2.3.7 Trening
Det er ingen tvil om at Norge har blitt et treningssamfunn. Det har blitt fokus på at skoler skal legge til rette for fysisk aktive pauser, det blir stadig startet flere treningssentre og aml. (2005)
§ 3-4 pålegger arbeidsgiver en plikt til å legge til rette for fysisk aktivitet blant dens ansatte.
Utgangspunktet som nevnt i kapittel 2.3.2 er at arbeidstid er den tiden en arbeidstaker enten faktisk arbeider eller er disponibel til å arbeide.40 En arbeidstaker som stempler seg ut av kon- toret og går til et treningssenter, kan ikke sies å være disponibel for arbeidsgiveren. Trenings- tid er derfor i utgangspunktet å anse som arbeidsfri.
Det følger av aml. (2005) § 1-9 at arbeidsgiver og arbeidstaker ikke kan avtale noe til ugunst for arbeidstakeren med mindre dette følger eksplisitt av loven. Lovbestemmelsen setter imid- lertid ikke begrensninger for å avtale noe til gunst for arbeidstakeren. En avtale om at en gitt tid i uka eller i måneden kan benyttes til trening og samtidig kvalifisere som arbeidstid, er altså i samsvar med loven. I praksis er det ikke uvanlig at individuelle arbeidsavtaler innehol- der en bestemmelse om at arbeidstakeren kan trene en time i uka, og at dette er arbeidstid i lovens forstand. Uten en slik bestemmelse, gjelder imidlertid utgangspunktet om at trening anses som arbeidsfri.
38 RG-1984-961 (s. 983)
39 RG-1984-961 (s. 983)
40 Aml. (2005) § 10-1 første ledd
12 2.3.8 Oppsummering
I kapittel 2.3 har både utgangspunktene for hva som er arbeidstid og arbeidsfri samt enkelte typetilfeller som kan by på vanskelige grensedragninger, blitt presentert. Mens utgangspunk- tene følger av arbeidsmiljøloven, kan veiledning til hvordan man skiller mellom arbeidstid og arbeidsfri i de mer uklare tilfellene utledes av rettspraksis.
For å trekke grensen mellom arbeidstid og arbeidsfri i de mer uklare tilfellene må det foretas en helhetsvurdering der flere faktorer må trekkes inn for å få et komplett bilde av det konkrete forholdet. Rettspraksis har vist at det særlig vektlegges hvor nært arrangementet, reisen eller forholdet er tilknyttet arbeidet. Dersom arrangementet er i regi av arbeidsgiver og arbeidsgi- veren har finansiert arrangementet, er det nære koblinger til arbeidsforholdet. Dette taler i retning av at arrangementet er arbeidstid.
2.4 Konsekvenser av straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden 2.4.1 Konsekvenser
En straffbar handling er en gjerning eller lignende som er ulovlig etter landets gjeldende lover og regler. Det kan være kriminalitet av mange typer, blant annet tyveri, korrupsjon, voldtekt og drap. I begrepet straffbar handling vil jeg i det følgende legge til grunn at det er tilstrekke- lig at et straffebud er overtrådt, men at det ikke er nødvendig at forholdet er pådømt.
En arbeidstakers straffbare handlinger kan få betydninger for både arbeidsgiver og arbeidsta- ker. Arbeidsgiveren eller virksomheten kan få dårlig renommé og miste kunder, og arbeidsgi- veren kan miste tilliten til arbeidstakeren. For arbeidstakeren kan den straffbare handlingen medføre irettesettelse, advarsel, suspensjon, degradering eller tvungen flytting innad i virk- somheten. Forholdet kan videre gjøre ham uegnet til stillingen, og han kan bli oppsagt eller avskjediget.
Jeg vil redegjøre for oppsigelse og avskjed etter arbeidsmiljøloven av 2005 i de følgende ka- pitlene 2.4.2 og 2.4.3. Disse redegjørelsene er også beskrivende for opphørsbestemmelsene etter arbeidsmiljøloven av 1977.41 De mest relevante opphørsbestemmelsene i statsansattelo- ven vil bli behandlet kort i kapittel 2.4.4.
41 Se oppgavens redegjørelse i kapittel 1.2 andre avsnitt
13 2.4.2 Oppsigelse etter arbeidsmiljøloven 2.4.2.1 Rettslig grunnlag i aml. § 15-7
En oppsigelse medfører at arbeidsforholdet opphører. Arbeidsmiljøloven § 15-7 regulerer adgangen en arbeidsgiver har til å si opp en arbeidstaker. Det følger av nevnte paragrafs første ledd at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er ”saklig begrunnet” i ”virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold”. Jeg skal i det følgende fokusere på saklighetskravet i forbindelse med forhold på arbeidstakerens side.
I juridisk teori oppstilles det ofte to vilkår for at en oppsigelse kan sies å være begrunnet i arbeidstakerens forhold. For det første må forholdet kunne føres tilbake til den konkrete ar- beidstakeren. Vilkåret er altså ikke oppfylt hvis forholdet kan spores tilbake til arbeidstake- rens ektefelle, venner eller annen omgangskrets. For det andre må forholdet være egnet til å påføre virksomheten en ulempe, et tap eller en skade.42 Selv om det er nødvendig at de to vil- kårene er oppfylt for å kunne si at forholdet er begrunnet i arbeidstakerens forhold, er det imidlertid ikke alltid tilstrekkelig.43
Saklighetskravet innebærer at forholdene arbeidsgiver påberoper seg som grunnlag for oppsi- gelsen, må være saklig begrunnet. Arbeidsmiljølovens saklighetskrav gir uttrykk for en retts- lig standard.44 Hva som kvalifiseres som saklig vil endre seg i takt med samfunnsutviklingen.
Rettspraksis, særlig avgjørelser fra Høyesterett, fastsetter innholdet i kravet til enhver tid. I Rt-2009-685 tok Høyesterett stilling til om en fylkeskommunes oppsigelse av en arbeidstaker var gyldig. Høyesterett tok utgangspunkt i aml. § 15-7 og saklighetskravet som oppstilles der.
Vedrørende saklighetsvurderingen uttalte førstvoterende at ”[t]erskelen for å si opp en ansatt er høy” og at ”arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner” for å gå til oppsigelse av en ar- beidstaker.45 Senere rettspraksis har vist til denne uttalelsen.46 Det kan altså utledes av retts- praksis at terskelen er høy for at et forhold skal kunne medføre oppsigelse etter arbeidsmiljø- loven § 15-7.
Saklighetsvurderingen beror på en konkret helhetsvurdering, der interessene til arbeidstaker om å bli værende i jobben må veies mot interessene til arbeidsgiver om å bli kvitt arbeidstake-
42 De to vilkårene fremgår av Fanebust (2017) s. 80-84
43 Skjønberg (2014) s. 294
44 Skjønberg (2014) s. 293
45 Rt-2009-685 (avsnitt 52)
46 Eksempelvis Rt-2011-1674 (avsnitt 35)
14
ren.47 Det må altså foretas en totalvurdering av om det er rimelig at arbeidsforholdet skal opp- høre, og blant annet tidligere gitte advarsler, den konkrete oppsigelsesgrunnen, eldre forhold og rimelighetshensyn er relevante momenter som spiller inn i den samlede vurderingen.48 Saklighetskravet utgjør med andre ord kjernen i stillingsvernet.
2.4.2.2 Straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden
Spørsmålet er hvorvidt det er saklig å legge vekt på straffbare handlinger begått utenfor ar- beidstiden etter aml. § 15-7.
Det lar seg ikke utlede av ordlyden i aml. § 15-7 hvorvidt forholdet eller forholdene som dan- ner grunnlaget for oppsigelsen må være begått i arbeidstiden eller om det er likegyldig om det ble begått utenfor arbeidstiden.49
I en høyesterettsavgjørelse inntatt i Rt-1959-900, tok Høyesterett stilling til om en oppsagt sveiser hadde et rettmessig krav om erstatning som følge av en usaklig oppsigelse. Oppsigel- sen var primært begrunnet i at sveiseren hadde påtatt seg ekstraarbeid for en annen arbeidsgi- ver i fritiden, og at han hadde nektet å avslutte dette etter å ha fått beskjed om det fra sin pri- mære arbeidsgiver. Høyesterett kom frem til at oppsigelsen var ugyldig og sveiseren fikk til- kjent erstatning.
Førstvoterende uttalte at ”den enkelte arbeidstager i alminnelighet har full rådighet over sin fritid”.50 Høyesterett fastla her utgangspunktet for forhold begått på arbeidstakeres fritid, nem- lig at arbeidsgiveren ikke kan blande seg inn i forhold som har skjedd utenfor arbeidstakerens arbeidstid. Senere rettsavgjørelser har også lagt dette utgangspunktet til grunn. For eksempel viste lagmannsretten i LB-2012-28693 til den behandlede høyesterettsavgjørelsen, og uttalte at det er ”antatt at dommen fortsatt gir uttrykk for gjeldende rett på dette punktet”.51
I juridisk teori har også Høyesteretts utgangspunkt fra 1959 blitt fulgt. For eksempel viser Jakhelln til uttalelser i Rt-1959-900, og skriver at oppsigelse på grunn av arbeidstakers for- hold vil ”særlig være aktuelt ved forsømmelser i tjenesten”.52 Det følger av dette at det er
47 Rt-2011-1674
48 Se Rt-2009-685 (avsnitt 52) og Skjønberg (2014) s. 295-306
49 Aml. §15-7
50 Rt-1959-900 (s. 901)
51 LB-2012-28693
52 Jakhelln (2007) s. 431. Se også Storeng (2014) s. 476 og Fanebust (2017) s. 275
15
handlinger begått i arbeidstiden som hovedsakelig er gjenstand for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven.
Selv om utgangspunktet er at handlinger begått utenfor arbeidstiden ikke er relevant å vurdere etter arbeidsmiljølovens saklighetskrav, har dette utgangspunktet blitt modifisert gjennom rettspraksis. Det ble for eksempel slått fast i den nylig nevnte avgjørelsen Rt-2009-685 at straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden, etter en konkret vurdering, kan være saklig og utgjøre grunnlag for opphør av arbeidsforholdet.
Oppsigelsesgrunnlaget i Rt-2009-685 bestod blant annet av at arbeidstakeren hadde utvist seksualiserende atferd mot en mindreårig jente, og disse straffbare handlingene var begått i arbeidstakerens fritid. Høyesterett vurderte hvorvidt dette forholdet kunne begrunne gyldig opphør av arbeidsforholdet. Selv om resultatet ble at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet i denne saken, er avgjørelsen et eksempel på at straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden er relevant å vurdere i en opphørsvurdering. Det fremkommer også av andre rettsavgjørelser at straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden kan inngå i saklighetsvurderingen etter aml. § 15-7. Flere av disse avgjørelsene kommer jeg nærmere inn på i kapittel 3 og i kapittel 4.53
Konklusjonen er at straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden er forhold som det vil være saklig for arbeidsgiver å legge vekt på etter aml. § 15-7.
2.4.2.3 Terskelen
Det videre spørsmålet er hvilke krav som stilles til den straffbare handlingen begått utenfor arbeidstiden for å kunne utgjøre, eller iallfall inngå i, et oppsigelsesgrunnlag etter arbeidsmil- jøloven.
I den ovenfor omtalte dommen inntatt i Rt-2009-685, uttalte Høyesterett seg om terskelen for når forhold foretatt utenfor arbeidstid kan oppfylle arbeidsmiljølovens saklighetskrav. Først- voterende uttalte at det stilles ”særlig strenge krav” til en slik opptreden for at den skal kunne tillegges vekt i oppsigelsessammenheng.54 Denne høye terskelen har blitt fulgt opp i senere rettspraksis.55
53 Eksempelvis RG-1996-454 og NAD-1987-807
54 Rt-2009-685 (avsnitt 52)
55 Eksempelvis Rt-2011-74 (avsnitt 45)
16
Terskelen oppstilt i rettspraksis tyder for det første på at det skal sterkere grunner til for å av- slutte et arbeidsforhold grunngitt i handlinger begått utenfor arbeidstiden, enn for handlinger som har blitt begått i arbeidstiden. For det andre kan en tolkning av uttalelsen ”særlig strenge krav” tilsi at terskelen er høy, og at ikke en hvilken som helst handling kan begrunne avslut- ning av arbeidsforholdet.
Hvilke handlinger begått utenfor arbeidstiden som kan få betydning, er nærmere behandlet i juridisk teori. Allstrin skriver konkret om hvorvidt akkurat straffbare forhold begått utenfor arbeidstiden kan gi grunnlag til oppsigelse. Han argumenterer for at det må stilles strenge krav.56 Det må foretas en helhetsvurdering av arten og alvoret til den straffbare handlingen, stillingens karakter og virksomhetens art. Hvis virksomhetens omdømme svekkes eller hand- lingen medfører at arbeidsgiver ikke kan stole på arbeidstakeren lenger, kan dette etter en konkret vurdering medføre rettmessig oppsigelse.
Konklusjonen er at terskelen for å si opp en arbeidstaker for straffbare handlinger begått uten- for arbeidstiden er høyere enn det terskelen er for forhold begått i arbeidstiden. Det kreves
”særlig strenge krav” for å tillegge forhold utenfor arbeidstid vekt i en oppsigelsessammen- heng, hvilket tilsier at terskelen er høy. Hva dette mer spesifikt innebærer vil til dels bli illus- trert i kapittel 3, hvor jeg ser på hvilke momenter domstolene vurderer i sine avgjørelser og hvilke konklusjoner de så kommer til.
2.4.3 Avskjed etter arbeidsmiljøloven 2.4.3.1 Avskjed i forhold til oppsigelse
Avskjed vil si at arbeidskontrakten heves, og at arbeidstakeren må fratre øyeblikkelig.57 Virk- ningene av en ugyldig avskjed er de samme som for en ugyldig oppsigelse, da en urettmessig avskjediget arbeidstaker som utgangspunkt både kan kreve å bli gjeninnsatt og han kan frem- me erstatningskrav.58 Ettersom avskjed er en langt mer alvorlig reaksjon, er både de materielle kravene og beviskravene strengere for avskjed enn for oppsigelse.
2.4.3.2 Rettslig grunnlag i aml. § 15-14
Reglene om avskjed er regulert i arbeidsmiljøloven § 15-14. Det følger av bestemmelsen at en arbeidsgiver kan avskjedige en arbeidstaker dersom arbeidstakeren er skyldig i ”grovt plikt-
56 Hele avsnittet er inspirert av Allstrin (2012) s. 153
57 Aml. § 15-14 første ledd
58 Aml. § 15-14 tredje og fjerde ledd
17
brudd” eller ”annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen”.59 Ordlyden tilsier at terskelen er høyere for å avskjedige noen enn for å si opp noen. Det må foretas en helhetsvurdering der blant annet den konkrete handlingens art, handlingens hyppighet eller grovhet, hvorvidt hand- lingen medfører risiko for tap eller skade, hensyn til arbeidstakeren, hensyn til arbeidsgiveren og eldre forhold vil være relevante momenter.60 Flere av momentene i en avskjedsvurdering er altså tilsvarende momentene i en oppsigelsesvurdering.
Videre stilles det krav om at avskjeden må være rimelig og ikke uforholdsmessig.61 Dette be- tyr at dersom arbeidsgivers interesser blir ivaretatt ved oppsigelse, skal oppsigelse gis i stedet for avskjed. Det må foretas en konkret vurdering av begge parters interesser, og disse interes- sene må veies mot hverandre.
2.4.3.3 Straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden
Spørsmålet er hvorvidt det er saklig å legge vekt på straffbare handlinger begått utenfor ar- beidstiden etter aml. § 15-14.
Det kan ikke utledes av ordlyden i aml. § 15-14 hvorvidt straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden kan gi grunnlag for avskjed. Ordlyden er imidlertid såpass vid at den ikke stenger for at slike handlinger kan inngå i avskjedsgrunnlaget.
Det er lagt til grunn i juridisk teori at de samme forhold som kan utgjøre oppsigelsesgrunn etter aml. § 15-7 også kan utgjøre avskjedsgrunn etter aml. § 15-14, men at forholdene må være alvorligere for å gi grunnlag for avskjed.62 Siden straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden kan være saklig å legge vekt på i en oppsigelsesvurdering, som redegjort for i kapittel 2.4.2.2, kan de også være saklige å legge vekt på i en avskjedsvurdering.
I rettspraksis finner jeg støtte for standpunktet om at forhold begått utenfor arbeidstiden kan gi grunnlag for avskjed. I rettsavgjørelsen LH-2006-144092, tok lagmannsretten stilling til hvorvidt en avskjed av en lærerassistent ved et kommunalt oppvekstsenter var gyldig etter aml. (1977) § 66. Lærerassistenten hadde blitt dømt for seksuallovbrudd mot mindreårige barn under 16 år. De straffbare handlingene var begått på assistentens fritid, men inngikk i arbeidsgivers avskjedsgrunnlag. Flertallet på tre dommere mente at avskjeden var rettmessig, mens de to dissenterende dommerne mente at en oppsigelse ville ha vært tilstrekkelig.
59 Aml. § 15-14 første led
60 Storeng (2013) s. 449-450
61 Rt-2005-518 (avsnitt 40)
62 Storeng (2013) s. 449
18
I LH-2006-144092 vurderte lagmannsretten om avskjeden av en arbeidstaker var rettmessig med grunnlag i straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden. Lagmannsretten uttalte at
”straffbare handlinger […] begått utenfor tjenesten kan etter rettspraksis være rettmessig av- skjedgrunn”.63 Uttalelsen er fulgt opp i andre rettsavgjørelser.64
Konklusjonen er at straffbare forhold begått utenfor arbeidstiden er forhold som det vil være saklig for arbeidsgiver å legge vekt på etter aml. § 15-14.
2.4.3.4 Terskelen
Det videre spørsmålet er hvilke krav som stilles til den straffbare handlingen begått utenfor arbeidstiden for å kunne utgjøre, eller iallfall inngå i, et avskjedsgrunnlag etter arbeidsmiljø- loven.
I kapittel 2.4.2.3 ble det redegjort for at det stilles strenge krav for å tillegge straffbare hand- linger begått utenfor arbeidstiden vekt i en oppsigelsessituasjon. Ettersom det er en høyere terskel for å kunne anvende avskjedsbestemmelsen enn oppsigelsesbestemmelsen generelt, taler hensynet til lovens system for at det må stilles strengere krav for å avskjedige en arbeids- taker med grunnlag i straffbare handlinger begått utenfor arbeidstid, enn for å si opp en ar- beidstaker for samme forhold. Terskelen for å tillegge straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden vekt i en avskjedsvurdering kan således sies å være høy, og det må følgelig kre- ves noe mer enn ”særlig strenge krav” som gjelder for oppsigelse.
Konklusjonen er at terskelen for å avskjedige en arbeidstaker for straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden er høyere enn terskelen for å si opp en arbeidstaker for tilsvarende for- hold. Det kreves altså noe mer enn ”særlig strenge krav” for å tillegge forhold utenfor arbeids- tid vekt i en avskjedssammenheng.
2.4.4 Reglene om oppsigelse og avskjed etter statsansatteloven
Statsansatteloven § 20 første ledd bokstav a-d regulerer oppsigelse på grunn av den statsansat- tes forhold. Grunnlaget for å avskjedige en statsansatt er hjemlet i statsansatteloven § 26 bok- stav a-d.
63 LH-2006-144092
64 Eksempelvis LH-2013-009562
19
Spørsmålet er om straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden kan utgjøre oppsigelses- grunnlag etter statsansatteloven § 20. Etter en ren ordlydsfortolkning kan slike handlinger utgjøre rettmessig oppsigelsesgrunnlag etter både bestemmelsens første ledd bokstav b og bokstav d.
Etter bokstav b kan en statsansatt bli sagt opp dersom han ”ikke lenger har de kvalifikasjone- ne som er nødvendig eller foreskrevet for stillingen”. Det er nærliggende å tolke ordlyden i bokstav b til å omfatte de tilfellene hvor en statsansatt mister den formelle kompetansen til å utføre sitt arbeid, for eksempel i form av å miste førerkort eller sikkerhetsklarering. ”Kvalifi- kasjoner” er imidlertid et vidt nok ord til å også omfatte personlige kvalifikasjoner eller egen- skaper. Dersom dette legges til grunn, kan straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden gi grunnlag for oppsigelse etter bokstav b.
Etter bokstav d kan en arbeidstaker sies opp dersom han ”gjentatte ganger har krenket sine tjenesteplikter”. Ordlyden i bokstav d avgrenser ikke mot å omfatte handlinger begått utenfor arbeidstiden. Ordet ”krenke” kan tolkes videre enn til kun å omfatte direkte brudd på tjeneste- plikter. Det stilles visse krav til en persons karakter for å arbeide i staten, og en statsansatt som begår straffbare handlinger utenfor tjenesten kan tenkes å ha krenket de krav til lojalitet og integritet som den konkrete stillingen krever.
Det følger av forarbeidene at det er statsansatteloven § 20 bokstav d som er det relevante opp- sigelsesgrunnlaget for straffbare handlinger begått utenfor arbeidstiden. Etter forarbeidene kan ordlyden i statsansatteloven § 20 bokstav d omfatte flere forhold, som for eksempel util- børlig atferd.65 En straffbar handling kan anses som utilbørlig atferd,66 hvilket trekker i ret- ning av at straffbare handlinger begått utenfor arbeidstid er saklig å legge vekt på etter stats- ansatteloven § 20 bokstav d.
Det følger videre av forarbeidene at forhold som reguleres av avskjedsbestemmelsen i statsan- satteloven § 26 også kan medføre oppsigelse etter statsansatteloven § 20, men at terskelen må være lavere for oppsigelse enn for avskjed.67
Ved vurderingen må det derfor sees hen til statsansatteloven § 26 bokstav d. Det fremkommer av bestemmelsen at en statsansatt kan avskjediges dersom han ”ved utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten” enten viser seg ”uverdig til sin stilling” eller ”bryter ned den aktelsen eller tilliten som er nødvendig for stillingen”. En straffbar handling kan som nevnt oppfylle vilkå-
65 Prp. 194L (2016-2017) side 148-149
66 Slik det gjorde i blant annet Rt-1988-664
67 Prp. 194L (2016-2017) nederst på side 135 og øverst på side 136
20
ret om ”tilbørlig atferd”. Det følger altså direkte av ordlyden i statsansatteloven § 26 bokstav d at straffbare handlinger begått utenfor tjenestetiden kan medføre avskjed, og etter forarbei- denes uttalelse kan slike handlinger medføre oppsigelse også.
Konklusjonen er at straffbare handlinger begått utenfor tjenesten kan utgjøre oppsigelses- grunnlag etter statsansatteloven § 20 bokstav d. Det følger også av drøftelsen ovenfor at straffbare handlinger begått utenfor tjenesten kan utgjøre avskjedsgrunnlag etter statsansatte- loven § 26.
21
3 Relevante faktorer i domstolenes vurderinger 3.1 Spørsmål og fremgangsmåte
I dette kapittelet reiser jeg spørsmålet om hvilke faktorer domstolene finner relevante og an- vender i sin skjønnsmessige helhetsvurdering av hvorvidt en gitt oppsigelse eller avskjed er gyldig. For oversiktens skyld har jeg delt rettspraksis inn etter ulike straffbare forhold som enten har inngått i eller dannet grunnlaget for oppsigelsen eller avskjeden. De ulike straffbare forholdene er seksuallovbrudd, vinningslovbrudd, alkohol- og andre rusmiddelovertredelser og voldsforbrytelser, og disse behandles i kapitlene 3.2-3.5. I kapittel 3.6 kommer jeg til å gi en kort oppsummering av de relevante faktorene jeg har funnet.
3.2 Seksuallovbrudd
Seksuallovbrudd, tidligere kalt sedelighetsforbrytelser, er en samlebetegnelse på en rekke handlinger som er ulovlige etter norsk rett. De straffbare handlingene er hjemlet i straffeloven (2005) kapittel 26. Seksuallovbrudd omfatter blant annet seksuelle handlinger, seksuelt kren- kende atferd og voldtekt. Flere seksuallovbrudd har dessuten egne og strengere bestemmelser dersom den fornærmede er mindreårig, under 14 år eller i nært slektsskap med lovovertrede- ren. Seksuallovbrudd er et av områdene hvor strafferammene har blitt skjerpet de siste åre- ne.68
Rt-1988-664 (Håndverkerdommen)
Rt-1988-664, heretter omtalt som Håndverkerdommen, gjaldt en arbeidstaker som hadde blitt avskjediget fra sin stilling som sivilt ansatt håndverker. Det straffbare forholdet som utløste avskjeden var at arbeidstakeren hadde blitt dømt for voldtekt begått utenfor tjenesten. Det rettslige grunnlaget for Høyesterett var den dagjeldende tjenestemannsloven § 15 bokstav b, som i dag lyder likt etter statsansatteloven § 26 bokstav d. Det var enighet mellom partene om at tjenestemannen hadde utvist ”utilbørlig atferd utenfor tjenesten”, og Høyesterett måtte så- ledes ta stilling til om tjenestemannen hadde brutt den ”tillit som er nødvendig for stillingen”.
Høyesterett besvarte dette bekreftende, og avskjeden ble funnet gyldig.
Høyesterett forsøkte å fastlegge meningsinnholdet i vilkåret om at den nødvendige tilliten for stillingen skal være brutt ned som en følge av den utilbørlige atferden. Høyesterett tok ut- gangspunkt i lovens ordlyd og forarbeidene. Arbeidstakeren anførte at arbeidsmiljøloven bur- de anvendes for å tolke tjenestemannslovens avskjedsbestemmelse innskrenkende. Tjeneste-
68 Innst.O.nr. 73 (2008-2009) kapittel 7.1.1
22
mannslovens avskjedsbestemmelse hadde en videre ordlyd enn arbeidsmiljølovens, ettersom den uttrykkelig inkluderte forhold begått utenfor tjenesten. Maleren utøvde ingen form for myndighetsutøvelse, og en ordlydstro anvendelse av tjenestemannslovens avskjedsbestem- melse ville medføre at det oppstod ubegrunnet forskjellsbehandling mellom ansatte i likearte- de stillinger. Høyesterett på sin side mente at en slik innskrenkende tolkning ikke var i sam- svar med forarbeidene.
En enstemmig Høyesterett kom frem til at både arbeidsgiverens og omverdenens tillit til ar- beidstakeren må være brutt, at tilliten må være nødvendig for stillingen og at ”tillitstapet må være vesentlig slik at det vil ta tid å gjenopprette tilliten”.69 Høyesteretts uttalelser viser at det må foretas en helhetlig vurdering hvor flere faktorer må sees i sammenheng. Tre relevante faktorer kan trekkes ut fra Håndverkerdommen; arbeidstakerens stilling, hvorvidt det straffba- re forholdet medførte et tillitsbrudd for arbeidsgiveren og graden av dette tillitsbruddet. Dette var sentrale faktorer som Høyesterett så hen til i sin vurdering og som kan ha generell overfø- ringsverdi til senere saker.
Særlig faktoren om hvorvidt det straffbare forholdet medførte et tillitsbrudd for arbeidsgiver, ble grundig drøftet i Håndverkerdommen. Dette er ikke overraskende ettersom faktoren inng- ikk som et av vilkårene i tjenestemannslovens avskjedsbestemmelse. Flere av rettsavgjørelse- ne som behandles senere i dette kapittelet viser imidlertid at hvorvidt det straffbare forholdet medfører et tillitsbrudd også er relevant i tilfeller der det ikke fremgår som et vilkår av lov- teksten. Forklaringen på dette kan ligge i den ulovfestede lojalitetsplikten mellom partene, som nødvendiggjør en tilstrekkelig grad av tillit for ikke å brytes.
I foreliggende dom, og i flere av de senere behandlede dommene, fremkommer arbeidstake- rens stilling som en relevant faktor. Faktoren henger sammen med faktoren om tillitsbrudd. Et brudd på arbeidsgivers eller allmennhetens forventninger tilknyttet en spesifikk stilling kan i seg selv innebære et tillitsbrudd.
Rt-2009-685 (Webredaktørdommen)
I den tidligere anvendte Rt-2009-685, heretter omtalt som Webredaktørdommen, var det pri- mære spørsmålet for Høyesterett om en fylkeskommune hadde saklig grunn til å si opp en arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven (2005) § 15-7. Oppsigelsen var gitt på bakgrunn av at arbeidstakeren hadde utvist seksualiserende atferd mot en mindreårig jente utenfor arbeidsti-
69 Rt-1988-664 (s. 671)
23
den.70 Høyesterett kom enstemmig frem til at saklighetskravet ikke var oppfylt. Oppsigelsen var derfor ugyldig.
Arbeidsgiveren anførte primært at handlingens nære tilknytning til arbeidstakerens arbeids- forhold og arbeidsoppgaver reduserte tilliten han hadde til sin ansatt. Til dette påpekte Høyes- terett at selv om det straffbare forholdet hadde skjedd i arbeidstakerens fritid, hadde lovbrud- det likevel nær tilknytning til arbeidsforholdet på flere måter. Den seksualiserte atferden på- gikk over internett, hvilket var det samme mediet arbeidstakeren brukte i arbeidet sitt. I tillegg var offeret for den seksualiserte atferden en mindreårig jente, og barn og ungdom var en av hovedmålgruppene for arbeidstakerens arbeid som webredaktør. Selv om omstendighetene talte for at oppsigelsen var gyldig, konkluderte Høyesterett med at arbeidsgiverens primære anførsel ikke kunne føre frem. Anførselen førte ikke frem fordi arbeidstakerens stilling hadde blitt varig endret fra webredaktør til IKT-rådgiver, slik at den gitte oppsigelsen gjaldt en stil- ling som arbeidstakeren ikke hadde på tidspunktet for oppsigelsen.
Høyesterett tok stilling til arbeidsgiverens subsidiære anførsel om at oppsigelsen likevel var gyldig på grunnlag av det straffbare forholdet sammenholdt med nye omstendigheter i saken.
Det faktum at arbeidstakeren både hadde varslet arbeidsgiveren om pågripelsen, samt senere orientert om den påløpende straffesaken som ble reist mot ham, ble av Høyesterett ansett for å redusere tillitstapet arbeidsgiver opplevde til sin arbeidstaker. Arbeidsgiver brukte dessuten lang tid på å iverksette rettslige skritt mot oppsigelse, hvilket utgjorde en faktor som også talte i arbeidstakerens favør.
Førstvoterende uttalte at det var vanskelig å ta stilling til arbeidsgiverens subsidiære anførsel.
Det er derfor vanskelig å konstatere om oppsigelsen ble ugyldig på grunn av de sistnevnte faktorene eller om den ble ugyldig på grunn av at oppsigelsen gjaldt en stilling som arbeidsta- keren ikke lenger hadde. Uavhengig av hvilke grunner Høyesterett la vekt på da de kom frem til at oppsigelsen var ugyldig, kan det fremdeles trekkes ut flere relevante faktorer fra dom- men. Hvorvidt det straffbare forholdet hadde tilknytning til arbeidstakerens arbeidsoppgaver eller virksomhetens kundekrets, hvorvidt det straffbare forholdet medførte et tillitsbrudd og graden av det eventuelle tillitsbruddet, arbeidstakers åpenhet overfor arbeidsgiver om det straffbare forholdet og tidsaspektet for oppsigelsen fremstår som relevante faktorer.
LF-2013-74731 (Drosjesjåførdommen)
I LF-2013-74731, heretter omtalt som Drosjesjåførdommen, skulle Frostating lagmannsrett ta stilling til om en arbeidstaker hadde blitt gyldig avskjediget fra sin stilling som drosjesjåfør.
70 Oppgavens kapittel 2.4.2.1 og 2.4.2.2
24
Han hadde begått et seksuelt overgrep mot en kollega i begges fritid. Lagmannsrettens flertall kom frem til at det var tilstrekkelig grad av sannsynlighetsovervekt for at seksuallovbruddet hadde funnet sted og at den straffbare handlingen utgjorde et ”vesentlig mislighold” av ar- beidskontrakten etter aml. (2005) § 15-14. Avskjeden ble ansett for å være gyldig.
Lagmannsrettens flertall anså et seksuallovbrudd som det foreliggende som et ”klart og mas- sivt tillitsbrudd” fra den avskjedigedes side, både overfor sin kollega og sin arbeidsgiver.71 Tillitsbruddet kvalifiserte som et vesentlig mislighold av arbeidsavtalen, hvilket førte til at flertallet konkluderte med at avskjeden var gyldig. Mindretallet anså det ikke som bevist at en ufrivillig seksuell omgang hadde funnet sted, og kom derfor frem til at avskjeden var ugyldig.
Fra denne dommen kan det trekkes ut at tilknytning til kollegaer og arbeidsgivers opplevelse av et tillitsbrudd til sin arbeidstaker er to relevante faktorer i domstolenes helhetsvurdering.
Tilknytning til kollegaer fremstår som en ny faktor. Faktoren har imidlertid sammenheng med faktorene om tilknytning til arbeidstakerens arbeidsoppgaver og virksomhetens kundekrets, som fremgikk av Webredaktørdommen. Alle tre faktorene innebærer at den straffbare hand- lingen har en nær kobling til arbeidsforholdet. En slik kobling kan redusere skillet mellom arbeidstid og arbeidsfri, hvilket igjen kan senke terskelen for å anse straffbare handlinger be- gått utenfor arbeidstiden som saklige.
3.3 Vinningslovbrudd
Vinningslovbrudd og lignende krenkelser av eiendomsretten er hjemlet i straffeloven (2005) kapittel 27. Vinningslovbruddene er for eksempel tyveri, underslag, ran, utpressing, heleri og hvitvasking.
LF-1996-599 (Brannmanndommen)
I LF-1996-599, heretter omtalt som Brannmanndommen, ble en brannmann dømt for å ha begått flere tilfeller av heleri utenfor arbeidstiden. Helerilovbruddene dannet grunnlaget for arbeidsgivers oppsigelse av ham, og lagmannsretten skulle på dette grunnlag vurdere hvorvidt oppsigelsen var saklig begrunnet etter arbeidsmiljøloven (1977) § 60. Lagmannsretten konk- luderte med at oppsigelsen var saklig begrunnet og derfor gyldig.
Lagmannsrettens flertall fokuserte på de forventninger og krav som stilles til brannmenn som yrkesgruppe. Heleri er et lovbrudd som ifølge lagmannsrettens flertall er egnet til å så tvil om
71 LF-2013-74731 (under overskriften Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Lindsetmo og Alver, samt eks- traordinær lagdommer Engeness)
25
en brannmanns hederlighet. Foruten seks tilfeller av heleri hadde brannmannen i tillegg begått ulovlig salg av dopingmidler etter å ha blitt sagt opp. Samlet sett utgjorde disse straffbare for- holdene et så stort tillitsbrudd at lagmannsrettens flertall kom frem til at oppsigelsen var rett- messig.
Fra denne rettsavgjørelsen kan jeg trekke ut tre faktorer som kan være av generell relevans for senere saker; arbeidstakerens stilling, tillitsbrudd og gjentatte straffbare forhold. De to først- nevnte faktorene har gått igjen i tidligere behandlede avgjørelser. Faktoren om gjentatte straffbare forhold fremstår imidlertid som ny.
I Brannmanndommen var de straffbare handlingene gjentagende på to måter; brannmannen hadde ved flere tilfeller begått heleri, og han hadde i tillegg begått lovbrudd i form av å selge dopingmidler i etterkant av heleriforbrytelsene. Hva som av en arbeidsgiver vil fremstå som verst av en gjentakelse av det samme straffbare forholdet eller en begåelse av et nytt straffbart forhold, er vanskelig å si. Gjentatt begåelse av det samme straffbare forholdet kan tilsi at ar- beidstakeren er en serieforbryter, mens begåelse av flere ulike straffbare handlinger kan tilsi at arbeidstakeren mangler en mer generell og grunnleggende respekt for lover og regler i al- minnelighet. Uansett er begge alternativene å anse som mer kritikkverdige enn en enkeltstå- ende straffbar handling. Begge alternativene er egnet til å svekke arbeidsgivers tillit, ettersom de kan antyde forekomst av flere straffbare handlinger i fremtiden.
3.4 Alkohol- og andre rusmiddelovertredelser
Besittelse og bruk av narkotika er straffbart etter legemiddelloven § 31 annet ledd.72 Besittelse av større mengder narkotika enn det som kan regnes for å være til eget bruk, subsumeres un- der straffeloven (2005) § 231 under den straffbare handlingen ”oppbevarer”. Det gjelder ikke noe tilsvarende generelt forbud mot å drikke alkohol, slik som for narkotiske stoffer. Det kan imidlertid være regulert i lov eller arbeidsreglement at enkelte yrker, for eksempel leger og piloter, ikke kan konsumere alkohol i et visst tidsrom før, under eller etter tjenesten. Dersom en arbeidstaker bryter med disse reglene, kan det gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed.
Bruk av alkohol- og andre rusmidler i arbeidstiden, eller bruk i fritiden som medfører at ar- beidstakeren stiller påvirket på jobb, kan gi grunnlag for oppsigelse. Slik bruk kan først og fremst påvirke kvaliteten på selve arbeidets utførelse, men det kan også medføre at arbeidsta- keren utgjør en sikkerhetsrisiko for seg selv og for andre.73 Begge deler kan utgjøre brudd på arbeidskontrakten og medføre rettmessig opphør av arbeidsforholdet. Bruk av alkohol- og
72 Lov 4. desember 1992 nr. 132 om legemidler m.v (legemiddelloven)
73 Storeng (2014) s. 487
26
andre rusmidler i arbeidstakers fritid, uten at dette medfører at arbeidstakeren møter ruspåvir- ket på jobb, er i utgangspunktet ikke et forhold som kan gi arbeidsgiver gyldig grunnlag for oppsigelse eller avskjed, jf. tidligere behandlet rettspraksis og juridisk teori.74
LB-2004-31052 (Verneassistentdommen)
I LB-2004-31052, heretter omtalt som Verneassistentdommen, tok lagmannsretten stilling til om en mannlig verneassistent hadde blitt gyldig avskjediget fra sin stilling på grunn av opp- bevaring av hasj både på jobb og i egen bolig. Etter å ha vurdert og slått fast at avskjeden ikke var ugyldig som stridende mot Oslo kommunes AKAN-reglement, ble spørsmålet om verne- assistenten hadde begått et ”grovt pliktbrudd” eller et ”vesentlig mislighold av arbeidsavtalen”
etter arbeidsmiljøloven (1977) § 66. Lagmannsretten kom frem til at bestemmelsens to alter- native vilkår var oppfylt, og at avskjeden således var gyldig.
De relevante domspremissene for kapittelets spørsmål knytter seg til arbeidstakerens subsidi- ære anførsel. Anførselen gikk ut på at verneassistentens overordnede hadde fått kunnskap om at det ble brukt narkotiske stoffer på arbeidstakerens fritid uten å gripe inn. Verneassistenten hevdet med dette at det var akseptert hos hans overordnede for de ansattes bruk av narkotiske stoffer på fritiden, slik at arbeidsgiverens passivitet burde tale i arbeidstakerens favør ved vurderingen av om avskjeden var gyldig eller ikke. Lagmannsretten uttalte at den ”ikke kan se at det foreligger noen holdepunkter for at det i Rusmiddeletatens ledelse eller blant de ansatte på noe tidspunkt skal ha vært en holdning til ansattes bruk av rusmidler på fritiden som setter As opptreden i et slikt "formildende" lys at det tilsier at avskjeden ikke er berettiget”.75
Lagmannsrettens uttalelse kan forstås slik at de ikke fant holdepunkter for at det faktisk forelå noen slik holdning i denne saken, men at de ikke utelukker at en slik holdning kan tillegges betydning i en annen sak. Spørsmålet er derfor om det kan sluttes fra lagmannsrettens uttalel- se at en aksept ved passivitet av en arbeidstakers straffbare forhold er relevant ved vurde- ringen av om en avskjed er gyldig.
I den såkalte Pornonedlastningsdommen, inntatt i Rt-2005-518, tok Høyesterett stilling til gyldigheten av en arbeidsgivers avskjedigelser av flere arbeidstakere etter aml. (1997) § 66 nr.
1. Grunnlaget for avskjedigelsene var at arbeidstakerne hadde brukt arbeidsgivers dataanlegg til å laste ned pornografisk materiale. En enstemmig Høyesterett kom frem til at avskjedigel- sene var ugyldige, og at de heller ikke kunne opprettholdes som oppsigelser.76
74 Rt-1959-900 og Allstrin (2012) s. 155
75 LB-2004-31052
76 Opprettholdelse av avskjed som oppsigelse følger av aml. (1977) § 66 nr. 4 tredje punktum og aml. (2005) § 15-14 tredje ledd, tredje punktum
