Tilrettelagte avhør:
kontradiksjon og bevisavskjæring
Sett i lys av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen.
Kandidatnummer: 664 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 16 033
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDENDE DEL ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Presisering av problemstilling og avgrensninger ... 2
1.3 Rettskildebildet ... 2
1.4 Fremstillingen videre ... 3
2 KONTRADIKSJON ... 3
2.1 Innledende om kontradiksjon ... 3
2.2 Siktedes rett til krysseksaminasjon ... 5
2.3 Kontradiksjon under etterforskningen ... 8
2.3.1 Innledende om kontradiksjon under etterforskningen – mistenkte/siktedes rettigheter. ... 8
2.3.2 Supplerende avhør ... 9
2.3.3 Begjæring om supplerende avhør innen fristen ... 9
2.3.4 Begjæring om supplerende avhør inngitt etter fristen ... 12
3 BEVISAVSKJÆRING ... 14
3.1 Innledende om bevisavskjæring ... 14
3.2 ”Hovedbevislæren” ... 15
3.2.1 Hvor viktig beviset må være – vesentlighetskravet ... 15
3.2.2 ”Hovedbevislæren” utgjør ikke en absolutt skranke ... 17
3.3 Saker for EMD hvor videoopptak trer istedenfor personlig forklaring ... 19
3.3.1 Innledning ... 19
3.3.2 Avgjørelser før Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ... 20
3.3.3 Avgjørelser etter Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ... 22
3.4 Bevisavskjæring av tilrettelagte avhør – momenter i vurderingen ... 26
4 AVSLUTTENDE DEL ... 29
4.1 Kritikk ... 30
4.2 Avsluttende bemerkninger ... 31
KILDELISTE ... 32
1 1 Innledende del
1.1 Tema og aktualitet
Temaet for oppgaven er siktedes rett til kontradiksjon ved tilrettelagte avhør. I 2015 kom en regelendring som sa at avhør av barn under 16 år som er fornærmet eller vitner i straffesaker skal foregå på barnehus av spesialiserte ansatte i politiet. Det gjelder i utgangspunktet saker om seksuallovbrudd, kroppsskade, drap, mishandling i nære relasjoner og kjønnslemlestelse, se straffeprosessloven (strpl.) § 239 første ledd.1 Tilrettelagte avhør kan også brukes etter skjønn ved andre aktuelle straffebud, eller for barn mellom 16 og 18 år i saker om incest, søskenincest og seksuell omgang med andre nærstående, jf. strpl. § 239 annet ledd.
Tilrettelagte avhør er både et etterforskningsskritt og et bevis i slike straffesaker.
Lovendringen er en del av en et mål om å avdekke vold og seksuelle overgrep mot barn og særlig sårbare voksne, men uten at det skal svekke siktedes rettssikkerhet.2 De nye reglene er egnet til å overholde forpliktelsene i Lanzarote-konvensjonen3 som ble undertegnet av Norge i 2007 og ratifisert i oktober 2018. Traktatens fortale har som mål blant annet å ”bidra effektivt til å virkeliggjøre det felles målet om å beskytte barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk, uansett hvem overgriperen er, og å gi bistand til ofrene”.
Davik og Langballe gjengir situasjonen før regelendringen i en artikkel fra 2013.4 Barnet ble avhørt i dommeravhør som gikk ut på at barnet stort sett bare ble avhørt én gang og på en times tid. Dommer, forsvarer, bistandsadvokat og en politibetjent med kunnskap om avhør av barn skulle sette av et tidspunkt som passet for alle. Det kunne ta mange uker før alle disse aktørene har ledig tid samtidig. Det var dommeren som skulle bestemme hva slags spørsmål som skulle stilles. Politibetjenten som stilte barnet spørsmålene måtte gjennomføre avhøret slik dommeren ønsket, selv om han eller hun mente at det ikke var en egnet fremgangsmåte.
Etter regelendringen er det ikke lenger noen tidsmessig grense, og avhøret foretas i kortere sekvenser. Det skal være én og samme person som avhører barnet, og tilhørere sitter på et bisitterrom på andre siden av et speil med sikt én vei. Det skal også gjøres videoopptak av avhøret slik at barnet skal slippe å møte i hovedforhandling og avgi vitneforklaring der .5 Poenget er at det skal være mer skånsomt og ivareta rettssikkerheten til barnet, samtidig som det skal bidra til at barnet kan legge hendelsen bak seg raskere.6
Samtidig er utgangspunktet at mistenkte ikke vet at det skal foretas et tilrettelagt avhør.7 Mistenkte har ofte ikke fått forsvarer enda, slik at det ikke er forsvarer tilstede ved det tilrettelagte avhøret. Det oppstår spørsmål om hvordan retten til kontradiksjon blir ivaretatt.
Regelverket legger opp til at den som blir siktet i etterkant av et tilrettelagt avhør kan begjære supplerende avhør, og på den måten har mulighet til å stille spørsmål til barnet.8 Supplerende
1 Straffeprosessloven § 239.
2 Prop. 112 L (2014-2015) s. 5.
3 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk – CETS 201.
4 Davik, Langballe (2013).
5 Strpl. § 298 første ledd.
6 Prop. 112 L (2014-2015) s. 5.
7 Strpl. § 239b første ledd.
8 Prop. 112 L (2014-2015) s. 48-49.
2
avhør skal som hovedregel innvilges, dersom begjæringen er inngitt innen fristen. Etter fristen er det en høyere terskel for å få supplerende avhør innvilget.
1.2 Presisering av problemstilling og avgrensninger
Det finnes eksempler fra lagmannsretten og tingretten på situasjoner hvor siktede ikke har fått muligheten til å stille spørsmål til vitnet, i saker med tilrettelagt avhør. Det kan i ytterste konsekvens føre til at det tilrettelagte avhøret ikke kan føres som bevis for retten. I min oppgave vil jeg belyse terskelen for å avskjære tilrettelagte avhør som bevis med siktedes rett til kontradiksjon som begrunnelse. Jeg vil belyse momentene som taler for og imot
avskjæring, for å finne ut hvor grensen går for når siktedes har fått sine rettigheter så
innskrenket at det må føre til bevisavskjæring. Forarbeidene til regelendringen presiserer flere ganger at det er en konsekvens som må søkes unngått.9 Jeg vil fokusere på praksis fra norske domstoler og Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), og sammenlikne dem.
Jeg har valgt å avgrense til det som kunne komme ut av Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og særlig dens artikkel 14 utenfor. Det samme gjelder for avgjørelser fra Den internasjonale domstolen (ICJ) og General Comments knyttet til SP. Jeg konsentrerer meg om EMK og EMD, fordi jeg mener det er her det er mest å hente for å belyse min problemstilling. Det understrekes ved at lovproposisjonen hovedsakelig gjennomgår kravene EMK og EMD stiller til norsk rett.
Oppgaven tar for seg siktedes rettssikkerhet, og derfor vil jeg komme inn på barns rettslige stilling bare i den grad det er nødvendig for å belyse hovedspørsmålet. Jeg velger også å avgrense mot de særlige spørsmål som kan oppstå for psykisk utviklingshemmede. Ytterligere avgrensninger vil gjøres fortløpende.
1.3 Rettskildebildet
Lovendringen jeg har valgt å knytte oppgaven min til er relativt ny. Dermed vil lovens ordlyd og forarbeider være viktige. Det er foreløpig få norske avgjørelser knyttet til mitt tema og problemstilling etter regelendringen, publisert på lovdata.
Lovforarbeidene viser til praksis fra EMD, gjennomgår flere saker for domstolen og legger til grunn at reglene etter lovendringen er i tråd med kravene Den europeiske
menneskerettskonvensjonen (EMK) og EMD stiller til prosessretten. Norsk praksis knyttet til de nye reglene er av lite omfang. Det foreligger et lite utvalg av underrettspraksis om
kontradiksjon og bevisavskjæring av tilrettelagte avhør. Når det gjelder begjæring om supplerende avhør, er tidsomfanget særlig sensitivt. Jeg antar at de fleste sakene i disse tilfellene ikke blir brakt inn for retten. De få sakene om dette i avhandlingen fremstår som konkrete eksempler.
Begrepene kontradiksjon og bevisavskjæring er ikke nye fenomener. Vurderingstemaene og tersklene er utførlig behandlet i Høyesterett og av EMD. Jeg vil bruke funnene fra domstolene om temaene generelt, og sammenholde dem med rettskildene om tilrettelagte avhør. Dermed har reglenes ordlyd og forarbeider, og eksempler fra tingretten og lagmannsretten blitt brukt
9 Prop. 112 L (2014-2015) s. 58.
3
for å utpensle hvor terskelen for når en prosess kan sies å være kontradiktorisk eller ikke.
Disse betraktningene har blitt brukt til å utpensle hvor terskelen går for når tilrettelagte avhør må avskjæres. Med andre ord består oppgaven av både nasjonal rettspraksis og saker fra EMD om tilgrensende problemstillinger, som brukes for å anta noe om avskjæring av tilrettelagte avhør.
Jeg har hentet inspirasjon og særlig primærkilder fra forfattere som har skrevet om kontradiksjon og bevisavskjæring. Det gjelder særlig Jørgen Aall, Ørnulf Øyen, Magnus Matningsdal, Jon-Fridrik Kjølbro og Gert Johan Kjelby, og deres arbeid som kommer frem av kildelisten.
1.4 Fremstillingen videre
Oppgavens hoveddeler kommer i to ledd. Det er nødvendig å gjøre rede for reglene om kontradiksjon, før jeg vil bruke funnene til å forsøke å utpensle en terskel for når manglende kontradiksjon må føre til at beviset ikke kan tillates for norske domstoler.
I kapittel 2 vil jeg ta for meg kontradiksjon. Først kommer en rask skisse av hovedinnholdet i kravet til kontradiksjon (punkt 2.1), før jeg vil gjøre rede for hovedinnholdet i siktedes rett til krysseksaminasjon – ett av flere aspekter ved retten til en kontradiktorisk rettergang (punkt 2.2). I punkt 2.3 skal jeg gjøre rede for hvordan siktedes rettigheter må ivaretas under etterforskningen i en prosess med tilrettelagte avhør. Retten til krysseksaminasjon slik den uttrykkes gjennom EMK artikkel. 6 nr. 3 bokstav d er i hovedsak en regel som gjelder under hovedforhandlingen av saken, men i saker med tilrettelagte avhør må rettigheten praktiseres på et tidligere tidspunkt. Lovgiver har valgt å løse dette ved at siktede kan begjære
supplerende avhør (punkt 2.3.2), og loven oppstiller et skille mellom begjæringer om supplerende avhør inngitt før og etter en gitt frist (strpl. § 239c tredje og fjerde ledd).
Utgangspunktet for begjæringer innen fristen er etter lovens ordlyd at de ”skal” innvilges (punkt 2.3.3), mens begjæringer fremsatt etter fristens utløp kan innvilges i ”særlige tilfeller”
(punkt 2.3.4).
I kapittel 3 står reglene om bevisavskjæring for tur. Det er den ulovfestede regelen om bevisavskjæring som er tema for oppgaven (punkt 3.1). EMD har over flere saker for domstolen utpenslet ”hovedbevislæren”, som i korthet går ut på at avgjørende bevis må ha vært gjenstand for kontradiksjon om de skal tillates ført for retten (punkt 3.2.1). Denne regelen er ikke absolutt, da EMD i en dom fra 2011 myket opp utgangspunktet med en treleddet vurdering (punkt 3.2.2). I punkt 3.3 vil jeg undersøke om regelen om
”hovedbevislæren” har gjort noen forskjell i EMDs vurdering av saker med videoopptak av barn som vitner istedenfor at de må forklare seg for hovedforhandling. Funnene i disse sakene vil jeg sammenholde med de norske reglene, for å forsøke å utpensle en terskel for avskjæring av tilrettelagte avhør som bevismiddel i den norske rettssalen i punkt 3.4.
2 Kontradiksjon
2.1 Innledende om kontradiksjon
4
Kontradiksjon er en grunnleggende regel i norsk prosessrett og gjelder i både sivile saker og straffesaker. Først i dette kapittelet vil jeg belyse hva kontradiksjon er, og begrunnelsen for at en rettslig prosess må være kontradiktorisk. Deretter vil jeg vise at det både er et prinsipp, en rettighet for siktede og en saksbehandlingsregel med egenverdi. Begrepet kontradiksjon blir i denne oppgaven brukt i alle tre betydninger, og det må leses ut fra konteksten hvilken
betydning det siktes til. I dette avsnittet vil jeg belyse innholdet i regelen om kontradiksjon.
Rett til kontradiksjon betyr å kunne gjøre seg kjent med, kommentere og motgå hva motparten har anført.10 Rettigheten kommer til uttrykk både eksplisitt og implisitt flere steder i norske og internasjonale regelverk. Kontradiksjon er innbakt i kravet til rettferdig rettergang, og
kommer til uttrykk både i Grunnloven (Grl.) § 95 første ledd annet punktum og i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1.11 Kontradiksjon kommer til uttrykk flere steder i straffeprosessloven, det klareste eksempelet finnes i § 294 som gir retten ansvar for at saken blir fullstendig opplyst. Retten til kontradiksjon er også et ulovfestet prinsipp i norsk rettspleie som slår til selv om verken straffeprosessloven, Grunnloven eller EMK skulle dekke situasjonen.12 Både norsk rettspraksis og praksis fra EMD viser at kontradiksjon representerer en rettergangsregel med stor tyngde.
Ørnulf Øyen peker på to hovedbegrunnelser for kontradiksjon.13 For det første at saken blir bedre opplyst ved at troverdigheten til de forskjellige bevisene vil bli testet. For det andre får partene større tillit til prosessen, hvis de har fått være med på å påvirke resultatet. Et
overordnet mål med saksbehandlingsreglene i straffeprosessen er at de skal være med på å lede til et materielt riktig resultat. Prosessen må dessuten foregå på en slik måte at det er lagt til rette for at partene skal kunne gjøre seg kjent med og kommentere anførsler mot seg.14 For eksempel er opplesning av politiforklaring bare tillat dersom et vitne ikke møter for
hovedforhandlingen, og det ikke medfører en uforholdsmessig ulempe.15 Reglene i straffeprosessloven må sørge for at kontradiksjonen blir reell.
Norsk Høyesteretts praksis viser at prinsippet om kontradiksjon står i en særstilling.16 Det kontradiktoriske prinsipp kan i denne sammenheng sies å være en overordnet retningslinje, sammenfatninger av de viktigste trekkene i straffeprosessen og en rettskilde i seg selv som er mindre sårbar for endringer enn de enkelte lovbestemmelser.17 I Rt. 1990 s. 8 opphevet Høyesterett lagmannsrettens dom, fordi lagmannsretten hadde bygget på en begrunnelse som avvek fra partenes prosedyre. Lagmannsretten hadde ikke gått utover partenes påstander og heller ikke lagt vekt på omstendigheter som ikke var påberopt, men skulle likevel ha gjort partene oppmerksom på sine tanker og invitert til kommentarer eller ytterligere bevisførsel.
Høyesterett forankrer dette blant annet ”direkte på det kontradiktoriske prinsipp, som er en grunnsetning i vår rettergangsordning”, på side 12 i kjennelsen. Videre sier Høyesterett at
10 Gisle (2010) s. 220.
11 Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6.
12 Øyen (2016) s. 266-267.
13 Øyen (2016) s. 267.
14 Matningsdal (2013) s. 2.
15 Strpl. § 297 første ledd.
16 Matningsdal (2013) s. 8.
17 Rui (2014) s. 398-399.
5
”[r]etten må ikke ved sin avgjørelse bygge på en begrunnelse eller komme til et resultat som partene ikke har hatt rimelig anledning til å uttalelse seg om, med mindre det må anses klart at slik uttalelse ville være uten betydning”.
Høyesterett åpner for at det kan finnes situasjoner hvor kontradiksjon ikke er nødvendig, men bare for de situasjonene det ”klart” ikke har betydning. I slike situasjoner er det mer
nærliggende at beviset ikke blir ført, for eksempel fordi forholdet er tilstrekkelig bevist, sml.
f.eks. strpl. § 292 annet ledd bokstav b.
Kontradiksjon fungerer også som en saksbehandlingsregel, som vist i Rt. 2012 s. 519. Det kommer frem av avsnitt 77 at kontradiksjon anses å være en grunnleggende
saksbehandlingsregel, og at dersom det ikke er snakk om ”grove og åpenbare feil, må andre sider av kommisjonens saksbehandling falle utenfor prøvingsadgangen”. Dette kan tyde på at Høyesterett anser kontradiksjon for å være viktigere enn andre saksbehandlingsregler.
Uttalelsen kan tolkes som at om prosessen har vært kontradiktorisk skal alltid prøves, også der det ikke er snakk om ”grove og åpenbare feil”.
Dersom retten til kontradiksjon ikke er tilstrekkelig ivaretatt, kan det føre til opphevelse av avgjørelsen. Det skjedde for eksempel i Rt. 2005 s. 1590 hvor Høyesterett kom til at kontradiksjon var ikke ivaretatt for spørsmål om erstatningsutmåling i en entreprisesak, og opphevet delen av dommen fra voldgiften som omhandlet dette. I avsnitt 34 kommer det frem at
”[n]år kontradiksjonsprinsippet er tilsidesatt, er det vanskelig å vite hvordan resultatet ville blitt ha uten feilen. Prinsippet er så vesentlig at det etter mitt syn ikke kan stilles høye krav til sannsynligheten for at feilen har virket inn. Snarere bør det nærmest være en presumpsjon for at feilen har hatt betydning.”
En slik presumpsjon understreker viktigheten av en kontradiktorisk rettergang. Dette er særlig viktig i straffesaker, hvor man ofte vil risikere frihetsberøvelse som sanksjon. En mulig konsekvens av at kontradiksjon ikke blir fulgt som saksbehandlingsregel, skal belyses i kapittel 3 om bevisavskjæring.
Som vist representerer retten til kontradiksjon et særlig krav til rettergangsordningen. En viktig side ved retten til kontradiksjon er siktedes rett til å krysseksaminere vitner mot seg.
Det vil være tema for neste avsnitt. Dette må belyses, fordi retten stiller særlige krav til rettergangen i saker med tilrettelagte avhør.
2.2 Siktedes rett til krysseksaminasjon
Siktedes rett til krysseksaminasjon er en av de viktigste reglene for å ivareta en
kontradiktorisk rettslig prosess. Retten til krysseksaminasjon innebærer at begge parter i en sak har rett til å stille vitner spørsmål for å opplyse saken – ikke bare den parten som brakte vitnet inn for saken. I dette avsnittet vil jeg skissere hovedinnholdet i denne rettigheten.
6
Etter strpl. § 135 har siktede rett til å eksaminere vitner. Det følger av ordlyden at regelen gjelder for rettsmøter der siktede er tilstede.18 EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d har en liknende ordlyd. Artikkel 6 nr. 3 bokstav d lyder på originalspråket:
”Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:
[…]
d. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; …”
Hele artikkel 6 skal leses i lys av nr. 1, som fremholder av det er ”[i]n determination of...” at rettighetene slår til – altså når straffesiktelsen skal realitetsbehandles. Ordlyden i både strpl. § 135 og EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d tilsier at krysseksaminasjon ikke blir en rettighet før siktede har blitt tiltalt.19 Dermed blir ikke regelen en rettighet før hovedforhandlingen finner sted, og kan i utgangspunktet ikke kreves under etterforskningen. Det følger av strpl. §§ 296 til 300 at bevisføring som hovedregel skal være umiddelbar for retten.
Krysseksaminasjonsretten gjelder for situasjoner der hovedregelen om bevisumiddelbarhet følges. I saker med tilrettelagte avhør er utgangspunktet omvendt – strpl. § 298 fremholder at videoopptak av det tilrettelagte avhøret skal spilles av under hovedforhandling istedenfor vitnets eller fornærmedes personlige forklaring. Mer om denne situasjonen i punkt 2.3.
Begrunnelsen for retten til krysseksaminasjon er siktedes rettssikkerhet. Uten at begge parter har fått muligheten til å stille vitnet spørsmål kan det virke mer pålitelig enn det er grunnlag for.20 Det fremgår blant annet av Rt. 1994 s. 1324 på side 1326 at
”[d]en dømmende rett vil få en helt annen mulighet til å vurdere bevisverdien av en muntlig, umiddelbar, forklaring enn at en skriftlig forklaring nedtegnet av andre.
Retten, tiltalte ved sin forsvarer og aktor vil kunne få avklart nærmere eventuelle uklare punkter i forklaringen, avdekket svakheter i den m.v. For tiltalte og hans forsvarer vil dette være særlig viktig hvor de ikke har vært til stede ved politiets opptak av forklaringene. Tiltaltes rett til å eksaminere vitner er en sentral rettssikkerhetsgaranti.”
De samme betraktninger kommer frem i EMDs storkammeravgjørelse Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom21 i avsnitt 142 hvor retten sier at et vitne kan fremstå overbevisende frem til motparten får anledning til å stille spørsmål. Etter det kan vitneforklaringen fremstå meget annerledes. Mer om denne saken i punkt 3.2.2.
Retten til krysseksaminasjon må være reell.22 Det innebærer at det under prosessen må legges til rette for at kontradiksjon skal kunne finne sted, for eksempel at siktede og forsvarer får nok tid til å gå igjennom relevant bevismateriale i forkant. Der siktede har hatt en reell mulighet til å krysseksaminere vitnet, men ikke benyttet seg av muligheten foreligger det ikke
konvensjonsbrudd, se for eksempel Peltonen v. Finland.23 I denne saken ble klageren dømt på
18 Øyen (2016) s. 391.
19 Øyen (2016) s. 393.
20 Øyen (2016) s. 392.
21 EMD nr. 26766/05 22228/06.
22 Aall (2007) s. 57.
23 EMD nr. 30409/96.
7
bakgrunn av en politiforklaring til et vitne. Klageren hevdet at han aldri hadde fått eksaminere vitnet, til tross for at de hadde vært fem anledninger hvor vitnet, klageren og hans forsvarer hadde vært til stede. Vitnet hadde nektet å svare på noen spørsmål, noe som førte til at
klageren og hans forsvarer ikke lenger stilte spørsmål til vitnet. EMD fant at dette ikke kunne føre til at retten til krysseksaminasjon var brutt, selv om forsvaret opplevde at fortsatt
utspørring ville være nytteløst. Forsvaret hadde fått muligheten ved flere anledninger til å eksaminere vitnet, men ikke benyttet seg av den.
Motsatt konklusjon kom EMD med i Lucà v. Italy.24 I denne saken ble klageren dømt kun på bakgrunn av én annen vitneforklaring. Denne vitneforklaringen ble avgitt av en som var tiltalt for samme faktiske forhold, men som var skilt ut som egen sak. Vedkommende nektet å forklare seg for retten, og en tidligere politiforklaring ble lest opp. Klageren fikk følgelig ikke eksaminere vitnet, og EMD fant at dette var brudd på konvensjonens artikkel 6 nr. 3 bokstav d. I avsnitt 39 sier EMD:
”The evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle, but they must not infringe the rights of the defence. As a general rule, paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage”
Denne saken representerer et klart brudd på retten til krysseksaminasjon, ved at klageren ikke fikk imøtegått det eneste vitnet mot seg, og dermed at hovedbeviset i saken ikke var gjenstand for kontradiksjon.
Sammenfatningsvis viser de nevnte dommene fra EMD at det er et krav at siktede med forsvarer har hatt muligheten til å møte vitnet for å kunne stille vedkommende spørsmål.
Dommene er eksempler fra en omfattende praksis fra menneskerettsdomstolen.25 Siktede med forsvarer må ha fått mulighet til å stille vitnet de spørsmål de ønsker. Det er ikke et krav for at retten til krysseksaminasjon skal være overholdt at vitnet må ha svart på de spørsmål som har blitt stilt. Dersom det er omstendigheter på aktoratets eller rettens side som har hindret krysseksaminasjon vil det lettere føre til brudd på rettigheten. Sakene bidrar som argumenter til at det ikke bør være en høy terskel heller ikke i saker med tilrettelagte avhør. Mer om denne situasjonen i punkt 2.3.2.
Retten til krysseksaminasjon gjelder også for siktede i saker med tilrettelagte avhør. Et tilrettelagt avhør tas som hovedregel uten at siktede er tilstede – et tilrettelagt avhør er et middelbart bevis. Videotapen av det tilrettelagte avhøret spilles av under hovedforhandlingen, og vitnet eller den fornærmede i videoen trenger ikke å avgi vitneforklaring i retten.26 Fordi retten til krysseksaminasjon ikke kan ivaretas under hovedforhandlingen, må det
nødvendigvis håndteres før hovedforhandling finner sted. Rettigheten må ivaretas under etterforskningen. Hvordan kontradiksjon ivaretas under etterforskningen er gjenstand for neste avsnitt.
24 EMD nr. 33354/96.
25 Kjølbro (2017) s. 695.
26 Strpl. § 298 første ledd.
8 2.3 Kontradiksjon under etterforskningen
2.3.1 Innledende om kontradiksjon under etterforskningen – mistenkte/siktedes rettigheter.
Situasjonen i saker med tilrettelagte avhør vil typisk være at mistenkte ikke vil vite om sin status som mistenkt, fordi første tilrettelagte avhør skal som hovedregel tas uten at mistenkte varsles, jf. strpl. § 239b første ledd. Derfor vil jeg i dette avsnittet konsentrere meg om siktedes rettigheter under etterforskningen. Siktedes rettigheter under etterforskningen kan i stor grad utledes av mistenktes rettigheter. Det er imidlertid noen flere rettigheter som tilkommer siktede personer, deriblant tilknyttet tilrettelagte avhør etter strpl. §§ 239 flg.
Det finnes ingen regel i straffeprosessloven som gir en generell regel om kontradiksjon på etterforskningsstadiet, men det kan følge indirekte av blant annet kravet til en objektiv etterforskning, jf. strpl. § 55 fjerde ledd.27 For å kunne være objektiv, er det viktig at politiet hører flere sider av saken, deriblant siktede. Det følger av strpl. § 226 tredje ledd at
etterforskningen skal søke å klarlegge både det som taler for og imot en mistenkt i saken. Det taler sterkt for at mistenkte bør få kommentere saken mot seg under etterforskningen. Det følger av EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d at enhver ”charged with a criminal offence” har rett til å straks bli underrettet om anklagene mot ham. I den norske versjonen tilkommer denne retten ”siktede” i saken. En person er mistenkt når politiet anser ham som mistenkt på en slik måte at det bør aktualisere rettighetene som tilkommer mistenkte personer.28
Straffeprosessloven § 82 gir tre alternativer for når en person kan anses som siktet. Blant annet gjelder det hvis ”påtalemyndigheten har erklært ham for siktet”. Poenget er at personen vil få nytte av rettighetene som tilkommer siktede personer.29 Det vil gjelde for situasjoner med tilrettelagte avhør, som vi skal se under.
Dokumentinnsyn representerer den praktisk viktigste regelen for å sikre kontradiksjon på etterforskningsstadiet.30 Dokumentinnsyn for mistenkte fremgår av strpl. § 242, og denne rettigheten gjelder også for siktede. En rett til dokumentinnsyn kan også leses ut av EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav a og b, hvor det av den norske oversettelsen fremgår at siktede har rett til å bli underrettet om innholdet i og grunnen til siktelsen, og at siktede får tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar. Et tilrettelagt avhør inngår som en del av sakens
dokumenter, jf. strpl. § 239b fjerde ledd.
Som siktet vil man få oppnevnt forsvarer etter strpl. § 239b tredje ledd, jf. § 97 tredje ledd.
Siktede og forsvarer skal sammen gå igjennom dokumentene slik at de rekker å begjære supplerende avhør innen fristen påtalemyndigheten setter.31 Supplerende avhør er et rettergangsskritt som er ment å sikre kontradiksjon på etterforskningsstadiet. Avhørsleder setter en frist for å begjære supplerende avhør etter strpl. § 239b fjerde ledd siste punktum.
Begjæringer fremsatt etter fristen kan også tas til følge, jf. § 239c fjerde ledd. I det følgende skal det skilles mellom begjæringer fremsatt før og etter fristen.
27 Øyen (2016) s. 136.
28 Øyen (2016) s. 81.
29 Øyen (2016) s. 83.
30 Matningsdal (2013) s. 51.
31 Strpl. § 239 fjerde ledd siste punktum.
9 2.3.2 Supplerende avhør
I dette avsnittet vil jeg forklare hva et supplerende avhør er, før det skal gjøres rede for terskelen for å inngi supplerende avhør etter begjæringer fremsatt både innen og etter fristen Siktedes rett til kontradiksjon ved tilrettelagte avhør er ment ivaretatt ved tilbud om
supplerende avhør.32 Det er i hovedsak strpl. § 239c som regulerer supplerende avhør, og det er avhørsleder som har kompetanse til å bestemme om det skal tas supplerende avhør etter første ledd. Etter annet ledd kan vitnet eller fornærmede selv be om supplerende avhør.
Siktede kan begjære at slikt supplerende avhør skal tas, jf. tredje ledd. En slik begjæring skal inneholde hvilke spørsmål som ønskes stilt, jf. annet ledd annet punktum. Et supplerende avhør skal være nettopp supplerende; det skal ikke være som et nytt avhør.33 Spørsmålene som ikke angår saken skal avvises, jf. stprl. § 136 tredje ledd.
Et tilrettelagt avhør er ofte et av de mest sentrale bevisene i de sakene det gjelder, og det er derfor viktig at påtalemyndigheten tilstreber at kontradiksjon skal finne sted – nødvendigvis på etterforskningsstadiet.34 Påtalemyndigheten skal så snart som mulig etter et tilrettelagt avhør avgjøre om det er grunnlag for å ta ut siktelse, slik at siktede får ivaretatt sin rett til kontradiksjon og at dette kan foregå på en måte som er minst mulig belastende for vitnet.35 Det er viktig å sørge for at kontradiksjonen blir reell; det vil si at siktede må få rimelig tid til å sette seg inn i det tilrettelagte avhøret, og eventuelle uenigheter om spørsmål bør søkes løst gjennom dialog mellom siktede med forsvarer og avhørsleder isteden for å avskjære dem.36 2.3.3 Begjæring om supplerende avhør innen fristen
Som hovedregel skal det tas supplerende avhør dersom siktedes begjæring mottas innen fristen som avhørsleder setter, jf. ordet ”skal” i strpl. § 239c tredje ledd. Det fremgår av forarbeidene at det skal svært mye til for å avslå dette.37 Fristen blir ofte satt til to-tre dager, hvor to dager fremstår som en nedre grense av hensyn til siktede og forsvareren som må rekke å gå igjennom avhøret, selv om det heller ikke skal settes en mye lenger frist av hensyn til vitnet eller den fornærmede.38 Det fremgår videre av forarbeidene at avhørsleder allikevel må foreta en avveining av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon opp mot hensynet til vitnet.39 Det vil si at avhørsleder alltid skal foreta en slik avveining, selv om siktedes begjæring kom innen fristen. Etter ordlyden i § 239c tredje ledd skal det i denne avveiningen ”legges særlig vekt på siktedes rett til kontradiksjon”. Forarbeidene fremholder at dersom
”siktede [har] spørsmål av betydning for sakens opplysning og hans forsvar, kan supplerende avhør bare avslås dersom det er sterke holdepunkter for at det vil være
32 Prop. 112 L (2014-2015) s. 56.
33 Prop. 112 L (2014-2015) s. 52.
34 Rt. 2011 s. 93 avsnitt 35.
35 Prop. 112 L (2014-2015) s. 110.
36 Riksadvokatens brev 21. oktober 2015 s. 10.
37 Prop. 112 L (2014-2015) s. 111.
38 Riksadvokatens brev 21. oktober 2015 s. 11.
39 Prop. 112 L (2014-2015) s. 111
10
svært belastende for vitnet å bli avhørt igjen. Dersom avhørsleder da mener det er nødvendig å avslå begjæringen, skal han innhente sakkyndigvurdering før avslag gis.”40
Det strenge kravet for å avslå en begjæring om supplerende avhør skal tilfredsstille kravet til kontradiksjon som er innbakt i kravet til rettferdig rettergang, som følger av Grl. § 95 og EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d. En del av vurderingstemaet er om det ville være en
”uforholdsmessig belastning for vitnet”.41 Dette må vurderes konkret, fordi det så godt som alltid vil være belastende for et vitne å fortelle om slike hendelser som gjør det nødvendig med tilrettelagte avhør. En slik vurdering skal ikke avhørsleder gjøre alene, forarbeidene gir en regel om at det det skal en sakkyndigvurdering til. Det kan være med på å gi siktede tillit til et eventuelt avslag.
Rettspraksis fra før regelendringen i 2015 understreker at det er en konkret vurdering med sterk vekt på siktedes rett til kontradiksjon. Høyesterett har ved flere anledninger belyst hva som skal til for at et senere avhør kan sies å oppfylle kravet til kontradiksjon gjennom krysseksaminasjon. I Rt. 2003 s. 1146 var det spørsmål om å avskjære det første
dommeravhøret av fornærmede i saken fordi siktede ikke var blitt varslet om avhøret, og det ikke var en forsvarer til stede. Etter anmodning fra forsvarer var det blitt holdt et nytt
fullstendig avhør av fornærmede. Det nye avhøret ble holdt to måneder senere. Høyesterett uttaler i avsnitt 32:
”[i] den foreliggende sak, der siktede ikke var varslet og forsvarer ikke oppnevnt forut for det første avhøret ville det i utgangpunktet vært større grunn til å gjennomføre det gjentatte avhør som et nytt fullstendig avhør. Dette måtte likevel avveies i forhold til belastningen for barnet ved å bli utsatt for fullstendig nytt avhør så vidt kort tid etter det første avhøret. Bortsett fra påtalemyndighetenes begrunnelse for anmodningen om ikke å varsle siktede og oppnevne forsvarer, er det i kjæremålet ikke anført konkrete forhold vedrørende det første avhøret som grunnlag for at forsvareren hadde rimelig grunn til dette”.
Høyesterett viser at feil ved dommeravhør kan anses reparert ved etterfølgende mulighet til krysseksaminasjon. Ved siste fullstendige avhør var adgangen til krysseksaminasjon både tilbudt og benyttet. Da var det ikke lenger grunn til å avskjære det første avhøret. Sitatet viser at en saksbehandlingsfeil i seg selv ikke nødvendigvis er nok til å avskjære bevis – særlig ikke hvis feilen senere er reparert. Begrunnelsen til Høyesterett har likhetstrekk med den nevnte Peltonen v. Finland i punkt 2.2.
En liknende situasjon forelå for Høyesterett i Rt. 2010 s. 600. Det var spørsmål om et
dommeravhør skulle avskjæres fordi siktede ikke hadde krysseksaminert. Forsvareren hadde vært til stede ved dommeravhøret, men hadde ikke vært i kontakt med siktede på forhånd. I avsnitt 10 sa Høyesterett at dette klart var i strid med kravet til krysseksaminasjon i EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d, da det er klart at forsvarer må ha hatt anledning til å samtale med siktede på forhånd. Spørsmålet var så om et etterfølgende tilleggsavhør var tilstrekkelig for å reparere feilen. Tilleggsavhøret ble foretatt fem måneder senere. Høyesterett uttaler i avsnitt 14:
40 Prop. 112 L (2014-2015) s. 111.
41 Strpl. § 239c tredje ledd.
11
”[a]vhøret 3. Desember 2009 varte i en time og ti minutter og må karakteriseres som relativt omfattende – også sammenlignet med det opprinnelige, som varte i 55 minutter. Spørsmålene tar for seg alle sentrale sider ved handlingen. På enkelte punkter skjer en utdypning av fornærmedes tidligere framstilling, uten at nye
momenter av vesentlig betydning for saken kommer til. Hovedinntrykket er at det nye avhøret bekrefter det som kom fram gjennom det første avhøret. Jeg kan på denne bakgrunn vanskelig se at et fullstendig nytt avhør – slik forsvarer hevder burde ha skjedd – ville ha fått fram andre sider ved saken som kunne ha stilt avhørets betydning som bevis under skyldspørsmålet i en annen stilling.”
Forsvareren hadde krevet et nytt fullstendig avhør, slik som i Rt. 2003 s. 1146, men Høyesterett fremholder at det er tilstrekkelig med et tilleggsavhør for at retten til
krysseksaminasjon skal være i behold. I denne saken var riktignok tilleggsavhøret lengre enn det opprinnelige. Høyesterett vurderer konkret hva som kom frem i tilleggsavhøret, og om det kunnet komme frem noe ytterligere i et nytt fullstendig avhør. Poenget er at forsvareren fikk stille spørsmål om saken til fornærmede.
I dommens avsnitt 15 kommer det frem at forsvarer fikk pause til å konsultere tiltalte i
enerom og fikk muligheten til å presentere ytterligere spørsmål til avhører. Dommeren avskar muligheten til å stille et generelt spørsmål om fornærmedes far var full da hun var på besøk hos ham, men Høyesterett tilla ikke det betydning for om retten til kontradiksjon var overholdt. Spørsmålet hadde neppe bidratt til sakens opplysning hva gjelder det straffbare forhold.
Når det gjelder hvilke spørsmål som er av betydning for sakens opplysning og siktedes forsvar, utdyper forarbeidene at gjentatte spørsmål kan gjøre barnet usikkert, og at det kan være egnet til å fremkalle uriktige forklaringer.42 Videre sier forarbeidene at det ikke er et hinder at spørsmålene går i dybden på en allerede avgitt forklaring, og at forskning viser at barn forteller langt mer om hva de har vært utsatt for dersom de får muligheten til å forklare seg flere ganger.43 Siktede må sammen med begjæring om supplerende avhør også sende inn hvilke spørsmål som ønskes stilt.44 Dersom spørsmålene inviterer til at vitnet eller
fornærmede går tilbake på sin forklaring, vil det kunne føre til at begjæringen om supplerende avhør avslås.45 Da er ikke det supplerende avhøret nødvendig for å opplyse saken, jf. strpl. § 239c første ledd første punktum sammenholdt med strpl. § 136.
En slik situasjon oppstod for Frostating lagmannsrett.46 I denne saken ble det begjært
supplerende vitneavhør av ei fornærmet i en straffesak hvor hennes mor og bror var tiltalt for kroppskrenkelse. Spørsmålene som var ønsket stilt er gjengitt i kjennelsesgrunnene, og inneholder blant andre spørsmål hvorfor hun ga broren sin en klem den aktuelle dagen, om hennes uttalelser om vold var begrunnet i at hun var irritert på sin mor og om fornærmede fortsatt mente hun var blitt utsatt for vold. Lagmannsretten viste til tingrettens kjennelse som mener at spørsmålene ”nærmest forutsetter at fornærmede forklarte seg uriktig første gang, og inneholder en invitasjon til å ”gå tilbake på” denne forklaringen”. Begjæringen om
supplerende avhør ble ikke tatt til følge.
42 Riksadvokatens brev av 21. oktober 2015 s. 10.
43 Prop. 112 L (2014-2015) s. 51.
44 Strpl. § 239c annet ledd.
45 Prop. 112 L (2014-2015) s. 51.
46 LF-2016-46661.
12
Kjennelsen tjener som et eksempel på hvordan den rettslige vurderingen kan bli når begjæring om supplerende avhør inngis innen fristen avhørsleder har satt. Selve begjæringen i saken ble sendt innen fristen, men spørsmålene som var ønsket stilt kom ikke før nesten tre uker senere.
Både avhørsleder og tingretten har behandlet begjæringen som om den var fremsatt innen fristen, og selv om lagmannsretten var uenig i dette fulgte de samme vurderingstema som tidligere instanser hadde gjort.
I dette avsnittet ble det gjort rede for reglene om supplerende avhør. Terskelen for siktede å få innvilget et supplerende avhør innenfor fristen satt av avhørsleder etter strpl. § 239b fjerde ledd ble belyst. I det neste avsnittet skal samme vurdering foretas for begjæring fremsatt etter fristens utløp. De momentene som ble belyst under denne vurderingen, har også betydning for den kommende vurderingen.
2.3.4 Begjæring om supplerende avhør inngitt etter fristen
Etter strpl. § 239c fjerde ledd kan begjæringer fremsatt etter fristen innvilges i ”særlige tilfeller”. Ordlyden antyder en høy terskel. Lanzarotekonvensjonen artikkel 35 nr. 1 bokstav a fastslår at ”barnet avhøres uten unødige forsinkelser”. Et supplerende avhør skal derfor tas så tett som mulig opp mot første tilrettelagte avhør. Forarbeidene gjengir brev fra Kripos til Riksadvokaten av 27. mai 2014, hvor det blant annet står:
”... kunnskapen vi i dag har om gjentatte avhør viser at tiden det tar mellom det første og det/de gjentatte avhørene er av avgjørende betydning. Det bør gå kort tid, helst ikke mer enn noen få dager, og maksimum en uke mellom avhørene”.47
Forskning har vist at barn forteller mer dersom de får forklare seg om hendelsen flere ganger, derfor er det ikke gjentatte avhør som er bekymringen.48 Det er tidsmomentet som er av betydning, og det skal inngå i en konkret vurdering av om siktede får sin begjæring innvilget.
Det er antatt at jo lenger tid som går, jo mer belastende vil det være for vitnet eller
fornærmede å gjennomføre et supplerende avhør.49 Belastningen for vitnet og hvor viktige spørsmålene siktede ønsker å stille er for sakens opplysning er også momenter som skal inn i vurderingen.50
Det skal også legges vekt på årsaken til at begjæringen kom inn etter fristen.51 Det finnes lite veiledning om hvilke årsaker som bør føre til hvilket resultat. Det gjentas i forarbeidene at dersom myndighetene kan klandres for at siktede ikke har fått muligheten til å
krysseksaminere, vil det kunne føre til at videoopptaket ikke kan spilles av i retten.52 Dersom påtalemyndigheten gjør feil, skal det komme siktede til gode. Hvis avhørsleder innvilger et supplerende avhør for å bøte på feilen, vil den skadelidende være vitnet eller den fornærmede selv. Belastningen for vitnet eller fornærmede gjelder personlig for vedkommende barn, og kan ikke enkelt sammenliknes med andre mer formelle konsekvenser for påtalemyndigheten
47 Prop. 112 L (2014-2015) s. 52.
48 Prop. 112 L (2014-2015) s. 51.
49 Prop. 112 L (2014-2015) s. 52.
50 Prop. 112 L (2014-2015) s. 57 og 111.
51 Prop. 112 L (2014-2015) s. 57 og 111.
52 Prop. 112 L (2014-2015) s. 57-58.
13
eller retten. Det kan hende at det ikke kan tas supplerende avhør av hensyn til vitnet, og da må påtalemyndigheten vurdere om de har tilstrekkelige bevis til å ta ut tiltale.
En sak for Øvre Romerike tingrett tjener som eksempel for hvordan vurderingen kan foretas.53 Saken gjaldt hvorvidt det skulle foretas supplerende avhør av to barn i en sak hvor deres mor var tiltalt for kroppskrenkelse. Etter de tilrettelagte avhørene av de fornærmede barna ble det tatt ut siktelse, og satt frist for å begjære supplerende avhør. Forsvareren fremsatte en slik begjæring rettidig. Påtalemyndigheten ba om mer spesifikke spørsmål, og nesten en måned senere trakk forsvareren begjæringen tilbake. En uke før hovedforhandling skulle finne sted fremsatte forsvareren begjæring om nye eller supplerende avhør av barna. Påtalemyndigheten avslo, og avslaget ble brakt inn for retten.
Retten la til grunn at det var dels gjentakende spørsmål som kunne invitere barna til å gå tilbake på sine forklaringer. Videre mente retten at det ikke var holdepunkter i
barnevernsdokumentene for at barna hadde forklart seg uriktig til politiet, og at spørsmålene som siktede ønsket stilt ikke i seg selv kunne begrunne supplerende avhør. Tingretten tok allikevel begjæringen om supplerende avhør til følge. Det avgjørende syntes å være at det etter ordlyden i stprl. § 239c tredje ledd skulle legges avgjørende vekt på siktedes rett til kontradiksjon. Dette ble holdt opp mot den grunnleggende retten til kontradiksjon og til en rettferdig rettergang siktede har krav på etter Grl. § 95 og EMK artikkel 6. Dessuten var det rom for mer detaljerte spørsmål rundt de hendelsene som barna beskriver. Forsvarer anførte at det var kommet nye omstendigheter til saken, og den saksbehandleren i barnevernet som hadde fulgt familien tettest var sykemeldt og ikke kunne vitne for retten. Dermed var det vanskelig å få opplyst de nye omstendighetene på en annen måte enn ved supplerende avhør.
Retten pekte at de tilrettelagte avhørene var helt sentrale bevis i saken, og at de ikke kunne fremmes i en hovedforhandling uten at siktedes rett til kontradiksjon gjennom supplerende avhør var ivaretatt.
Det var flere konkrete omstendigheter ved saken som kunne tilsi motsatt resultat. Det hadde til sammen gått over et år fra første avhør ble utført til begjæringen ble behandlet i retten og spørsmålene var til dels gjentakende, og inviterte barna til å gå tilbake på sine tidligere avgitte forklaringer. Det fremkommer ikke av kjennelsen at det faktisk var nye omstendigheter som kunne belyse det straffbare forholdet. Tingretten la i saken for Øvre Romerike Tingrett
avgjørende vekt på siktedes rett til kontradiksjon som overordnet prinsipp. Påtalemyndigheten anket saken til Eidsivating lagmannsrett.
Lagmannsretten kom til motsatt resultat i sin kjennelse.54 Lagmannsretten pekte på at ordlyden ”særlige tilfeller” taler for et snevert unntak. Retten la avgjørende vekt på de konkrete omstendighetene i saken. Det hadde gått ett år og to måneder fra det første avhøret til begjæringen om supplerende avhør ble inngitt, uten at det var opplyst om noen grunn til forsinkelsen. Det forelå ingen nye opplysninger i saken eller holdepunkter for at barna hadde forklart seg uriktig for politiet, slik som siktede anførte. Spørsmålene som var ønsket stilt ville innebære en gjentakelse av allerede stilte spørsmål, og ville invitere barna til å gå tilbake på allerede avgitt forklaring. Videre hadde de en underliggende forutsetning om at barna hadde gjort noe galt. Lagmannsretten mente at samtykke til nye avhør etter så lang tid ville være i strid med den ordning lovgiver hadde lagt opp til.
53 Saksnr. 17-167639MED-OVRO.
54 Saksnr. 18-104857-ELAG/.
14
Kjennelsene omtalt over tjener som eksempler på hvordan en vurdering av begjæring om supplerende avhør etter fristen kan behandles. På den ene siden blir det understreket at siktedes rett til kontradiksjon gjennom krysseksaminasjon har en prinsipiell verdi. På den andre siden ser vi at slike saker må vurderes sterkt tilknyttet de konkrete omstendighetene.
Dersom en slik begjæring nektes, oppstår spørsmålet om man kan føre det første tilrettelagte avhøret som bevis for retten. Det vil være tema for neste kapittel.
3 Bevisavskjæring
3.1 Innledende om bevisavskjæring
I dette kapitelet vil jeg gjøre rede for når fraværet av kontradiksjon kan føre til at et bevis må avskjæres, og ikke kan føres for retten. Innledningsvis skal det gjøres rede for utgangspunktet for bevisføring, og kort nevnes hjemler for å avskjære bevis. Det er den ulovfestede regelen om bevisavskjæring som er mest aktuell for saker med tilrettelagte avhør. Derfor vil jeg i neste punkt gjøre rede for ”hovedbevislæren” og hvordan den vil påvirke saker med tilrettelagte avhør.
I utgangspunktet kan partene føre de bevisene de ønsker for retten. Det kommer frem av en rekke avgjørelser i Høyesterett, for eksempel i Rt. 1990 s. 1008 på side 1010. Det står ikke eksplisitt i straffeprosessloven, men kommer til uttrykk forutsetningsvis i strpl. § 135 første ledd. Det er partene som kjenner saken best, og slik sett har det beste utgangspunktet for å kunne opplyse saken.55 At partene selv får bidra med bevisførsel gjør at partene opplever at de blir hørt i retten, og det kan bidra til at partene og samfunnet får økt tillit til rettslige
prosesser.56 Prinsippet om fri bevisførsel kan leses ut av siktedes rett til krysseksaminasjon etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d, sammen med retten til en ”fair [...] hearing i nr. 1.57 Etter EMDs praksis følger det dessuten av likebehandlingsprinsippet at partene skal få like muligheter til å føre bevis.58
Det følger av EMDs praksis at det overordnede vurderingstemaet for domstolen er om prosessen i sin helhet har vært rettferdig. Det samme gjelder for norsk rett, etter Høyesteretts formulert i Rt. 1992 s. 1500:
”Vurderingen av om det foreligger brudd på konvensjonen må skje på grunnlag av en helhetsvurdering av om rettergangen tilfredsstiller kravet til ”fair trial” i artikkel 6. [...]
I dette tilfellet fremgår det av herredsrettens protokollat som jeg har referert, at forsvareren ble gitt anledning til å stille spørsmål til vitnet etter at vitnets
politiforklaringer var lest opp. Det er hevdet fra forsvaret at det ikke var noen realitet i det i og med at retten hadde funnet av vitnet kunne nekte å forklare seg. Jeg er ikke enig i dette. Retten ga forsvarer anledning til å stille spørsmål og det burde under enhver omstendighet ha vært forsøkt”.
55 Øyen (2016) s. 352.
56 Øyen (2016) s. 352.
57 Øyen (2016) s. 354.
58 Kjølbro (2017) s. 623.
15
Det er avskjæring av bevis som krever rettsgrunnlag, enten det er lovbestemmelser eller ulovfestet rett.59 Det skal kort nevnes flere mulige grunnlag i straffeprosessloven. For eksempel straffeprosessloven §§ 278, 292 og 293 som stort sett går ut på at et bevis er overflødig fordi det det skal bevise er tilstrekkelig opplyst eller drøftet, eller beviset ikke vil få noen betydning for dommens innhold. Bestemmelsene §§ 134 og 301 gir hjemmel for avskjæring av noens vandel eller seksuelle adferd for å styrke eller svekke deres troverdighet som vitner. Avskjæring må holdes opp mot rettens plikt til å sørge for at saken er fullstendig opplyst, etter strpl. § 294. Disse avskjæringshjemlene vil ikke behandles mer utførlig, tema for oppgaven er den ulovfestede adgangen til bevisavskjæring
Eksemplene fra EMDs praksis i har vist at siktede ikke trenger å faktisk ha krysseksaminert vitnet, men han må ha fått muligheten til det i løpet av prosessen, se for eksempel den ovenfor omtalte Lucà v. Italy (punkt 2.2). Det er viktig å sikre notoritet ved at siktede har fått
muligheten til å begjære supplerende avhør, jf. strpl. § 239b fjerde ledd annet punktum. Ved at notoritet er sikret, vil det typisk ikke være aktuelt å avskjære tilrettelagte avhør som bevis der siktede har fått muligheten til å begjære supplerende avhør.
Situasjonen for det følgende vil være der siktede ikke har krysseksaminert barnet i det tilrettelagte avhøret. Det kan enten være fordi siktede ikke har fått vite om eller benyttet seg av sin mulighet til å begjære supplerende avhør, eller at avhørsleder har avvist spørsmålene siktede ønsket å stille. Da kan det hende at retten siktede har til kontradiksjon ikke er overholdt, og at det tilrettelagte avhøret ikke kan vises for retten når saken skal behandles. I det følgende skal vurderingstemaet og terskelen vurderes for når et tilrettelagt avhør
avskjæres som bevis.
3.2 ”Hovedbevislæren”
3.2.1 Hvor viktig beviset må være – vesentlighetskravet
Hovedbevislæren går i korthet ut på at en vitneforklaring ikke kan leses opp eller spilles av i hovedforhandlingen hvis en domfellelse ”bare eller i avgjørende grad”60 bygger på
forklaringen.61 Læren gjelder der siktede ikke har fått muligheten til å krysseksaminere vitnet.
I vår situasjon vil det si at avhørsleder har avslått en begjæring om supplerende avhør. Dette gjelder nok som utgangspunkt for skyldspørsmålet, og om det skulle foreligge spesielle eller skjerpende omstendigheter.62 Et tilrettelagt avhør er ofte blant de viktigste bevisene i de sakene det gjelder. Derfor skal det i det følgende i korthet peke på hovedtrekkene og noen få viktige saker. EMD har gjennom flere år og mange saker for domstolen utbrodert hva som ligger i kravet.
Den første saken EMD formulerte vurderingstemaet var i Unterpertinger v. Austria avsagt i 1986.63 De avgjørende bevis var politiforklaringene av de to fornærmede i saken, som ble lest opp i hovedforhandlingen. Klageren ble dømt, men forsvaret hadde ikke fått krysseksaminere
59 Se f.eks. Rt. 1996 s. 1114 på s. 1118.
60 Rt. 2004 s. 1789 avsnitt 16.
61 Øyen (2016) s. 403.
62 Kjelby (2004) s. 20.
63 EMD nr. 9120/80.
16
de fornærmede verken under hovedforhandling, eller på noe annet stadium under prosessen.
EMD fremholder i avsnitt 33 at ”the Court of Appeal based the applicant´s conviction mainly on the statements” av ekskona og –stedatteren til politiet. Nasjonale domstoler hadde
behandlet politiforklaringene som sannhetsbevis, og ikke som informasjon i saken.
Den ovennevnte Lucá v. Italy fra 2001 uttalte med henvisning til blant andre Unterpertinger- saken:
“If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3 (d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the
defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 […].”
EMD stiller krav om at kontradiksjonen må ha vært reell – “adequate and proper opportunity to challenge the depositions” – og så lenge klageren har hatt det, så er prosessen “fair” i henhold til artikkel 6. Der domfellelsen ”bare eller i avgjørende grad”64 bygger på et vitne domfelte ikke har fått eksaminere, ville det være i strid med rettighetene i artikkel 6.
EMD har formulert vesentlighetskravet på forskjellige måter.65 Blant andre sier
Unterpertinger-saken ”mainly”, Barbera Messegué and Jabardo v. Spain ”evidence (...) of crucial importance», Birutis and others v. Lithuania “the trial court the referred to the
anonymous statements to base the ... applicants conviction», Kaste og Mathisen-saken sier der en domfellelse “may serve to a material degree as the basis for a conviction”.66
På bakgrunn av dette spør Aall i sin artikkel, om det er ”nødvendig” som er terskelen – at hvis man tenker forklaringen bort så blir det frifinnelse. Altså at beviset er vesentlig nok til å aktivere krysseksaminasjonsadgangen. Han oppsummerer:
”Vesentlighetskriteriet er vanskelig å håndtere, så vel for EMD som for nasjonale domstoler. For nasjonale domstoler dreier det seg om en forhåndsvurdering – en antagelse om hvor vesentlig dette beviset er sammenlignet med andre. Problemet kan reduseres ved først å føre andre bevis, noe Rt-1995-1956 gir anvisning på. Dersom disse andre bevis – hver for seg eller samlet – er tilstrekkelige, er kanskje det omstridte bevis – relativt sett – ikke mer vesentlig enn at det kan føres, men det må antas at aktor i en slik situasjon ofte vil velge å frafalle det. Gjelder forklaringen
«forhold som allerede er tilstrekkelig bevist», er det for øvrig grunn til å minne om at den kan avskjæres etter strpl. § 292 andre ledd bokstav b”. 67
EMD i Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom avsnitt 131 har selv vurdert at: ”the word “decisive” should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or
64 Rt. 2004 s. 1789 avsnitt 16.
65 Aall (2007) s. 58.
66 EMD nr. 9120/80, 10590/83, 47698/99, 18885/04.
67 Aall (2007) s. 59.
17
importance as is likely to be determinative of the outcome of the case”. Mer om denne saken i avsnittet punkt 3.2.2
Når det gjelder norsk rett fremholder Høyesterett i Rt. 2004 s. 1789 avsnitt 20:
”Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om hvorvidt den endrede måten å formulere vilkårene for å lese opp forklaringer er uttrykk for et endret syn på hvilke krav som gjelder. Avgjørende for meg er at § 296 ikke selv stiller opp
begrensninger i adgangen til å lese opp forklaringer når et vitne nekter å forklare seg.
Jeg finner derfor ikke rettskildemessig grunnlag for å tolke inn strengere
begrensninger enn dem som følger av EMK artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 d, slik begrensningene er forstått av EMD. Og det er ikke noe i de nevnte avgjørelser som tyder på at Høyesterett har ment å legge til grunn strengere krav enn EMD har stilt opp”
I dommen gjennomgikk Høyesterett de forskjellige uttrykksmåter EMD og norsk rett har brukt, men fant at det ikke utgjorde en endring av praksis. vurderingstemaet ”bare eller i avgjørende grad” ble ansett dekkende. Dette synet er gjentatt i Rt. 2013 s. 1412 avsnitt 15.
Denne regelen ble anvendt strengt. Dersom et avgjørende bevis ikke hadde vært gjenstand for kontradiksjon, utgjorde det automatisk brudd. Etter 2011 endret dette utgangspunktet seg, som vil være tema for neste avsnitt.
3.2.2 ”Hovedbevislæren” utgjør ikke en absolutt skranke
Det følgende kapittelet bygger på Øyens gjennomgang av storkammersakene for EMD Al- Khawaja and Tahery v. the United Kingdom og Schatschaschwili v. Germany.68 Frem til førstnevnte sak fungerte hovedbevislæren som en skranke: dersom et avgjørende bevis ikke ble kontradiktert ville det være i strid med retten til en rettferdig rettergang. Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ble avsagt i 2011, og etter denne saken er det ikke lenger en slik automatikk.
Dommen behandlet to klagere som begge hevdet at deres rett til rettferdig rettergang var krenket etter at de ikke fikk krysseksaminere vitner mot seg. I begge sakene var de avgjørende vitneforklaringene lest opp i hovedorhandlingen for juryen, uten at de tiltalte fikk muligheten til å krysseksaminere dem. EMD konstaterte brudd på artikkel 6 for den ene klageren, men ikke den andre.
EMD introduserte for første gang en treleddet vurdering for saker hvor et vitne ikke har vært gjenstand for kontradiksjon. Først vurderte EMD om det var en god grunn for at vitnene ikke var tilstede under rettssaken. Så vurderte EMD hvorvidt vitneutsagnet var det eneste eller det avgjørende beviset i saken (”sole or decisive”). Før de til sist vurderte om det forelå
tilstrekkelige utbalanserende faktorer (”sufficient counterbalancing factors”) som kompenserte for forsvarets ulempe.
68 Øyen (2016) s. 405 flg.
18
Schatschaschwili v. Germany69 fra 2015 utbroderer læren etter Al-Khawaja-saken. Klageren i denne saken ranet leiligheten til flere prostituerte kvinner, blant andre to latviske kvinner. De to latviske kvinnene forklarte seg for politiet og ble avhørt av en avhørsdommer, uten at klageren var informert. De reiste tilbake til Latvia kort tid etter avhøret, og etter dette ble klageren arrestert. Domstolene kontaktet vitnene personlig og latviske myndigheter, men uten at kvinnene møtte i rettssaken. Domstolen besluttet å føre forklaringene som bevis for retten.
EMD kom etter en nøye gjennomgang av vurderingstemaene og bevisene til at klagerens rettigheter etter EMK var brutt.
Aller først gikk EMD gjennom de generelle prinsippene når de vurderer om det har vært en rettferdig rettergang (avsnitt 100 til 109). Det er ikke en abstrakt vurdering av de nasjonale reglene, men en vurdering av omstendighetene i den konkrete saken. Om forholdet mellom de tre Al-Khawaja-stegene sier domstolen at alle trinn må undersøkes dersom første og andre trinn – om det var en god grunn for at vitnet ikke var tilstede under rettssaken, og om vitneprovet var det eneste eller avgjørende beviset i saken – besvares bekreftende. Selv om spørsmålet om det var en god grunn til at vitnet ikke var tilstede under rettssaken fremstår som et forberedende spørsmål, må det bare anses tidsmessig: det er det naturlige første spørsmål. Det er ikke slik at hvis svaret er nei vil det automatisk være et brudd på EMK artikkel 6, men det vil være en viktig faktor i vurderingen av om prosessen som helhet har vært rettferdig.
I avsnitt 115-117 bemerker EMD noe viktig i forhold til det andre og tredje steg i Al-
Khawaja-læren: selv om vitneforklaringen til det fraværende vitnet verken er det eneste eller avgjørende beviset i saken, er det i tråd med undersøkelsen av den helhetlige rettferdigheten at domstolen tester om det er tilstrekkelig utbalanserende tiltak for å kompensere et handikapet forsvar. Dette gjelder også der det er uklart hvor viktig beviset er. Omfanget av motvekt avhenger av vekten av beviset. Alle tre stegene henger sammen, og man kan behandle de i den rekkefølgen som faller den konkrete saken mest naturlig. Kanskje vil det være mest hensiktsmessig å undersøke alle bevisene først for å kunne slå fast vekten på dem i forhold til hverandre – først da kan domstolen vite hvor sterke utbalanserende faktorer som kreves.
Deretter pekte EMD på noen vurderingstemaer innen hver av de tre stegene. For det første steget – om det var en god grunn for vitnets fravær (avsnitt 119-122), sier EMD at den gode grunnen må være for den domstolen som behandler saken i første instans. Det må ha vært en lovlig eller en god faktisk grunn. Eksempler på slike grunner kan være død, frykt for
represalier, helseproblemer eller at vitnet er rent fysisk hindret fra å komme. For sistnevnte eksempel må domstolen ha gjort alt i deres makt for å få vitnet frem til rettssaken – det kreves at myndighetene har tatt positive skritt. Det er ikke opp til EMD å vurdere hvilke skritt som kreves, men det må inkludere et aktivt søk etter vitnet med politiet inkludert, og internasjonal assistanse der det fremstår adekvat. Den nasjonale domstolen må nøye granske om
myndighetene har gjort alt i sin makt for å få tak i vitnet.
Når det gjelder om vitnebeviset var det eneste eller avgjørende for domfellelsen, bemerker EMD (avsnitt 123 og 124) at de ikke skal fungere som en fjerde instans. De må likevel begynne med å vurdere hvordan domstolen har vektet bevisene i forhold til hverandre. Hvis ikke de nasjonale domstolene har nevnt sin stillingstakende til spørsmålet, må EMD foreta sin egen vurdering. De gjentar også Al-Khawaja-sakens avsnitt 131 at når det gjelder bevisene skal ”sole” forstås som eneste, og ”decisive” skal:
69 EMD nr. 9154/10.
19
”narrowly [be] interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the
corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness be treated as decisive”.
Om det var tilstrekkelige utbalanserende faktorer for å kompensere for forsvarets handikap bemerker EMD i avsnitt 125-131 for det første at disse faktorene må tillate en pålitelig
vurdering av beviset. Det er flere momenter EMD her har ansett som viktige. De nevner det at nasjonale domstoler har nærmet seg slike vitnebevis med forsiktighet – at de er
oppmerksomme på uttalelsens status som ikke krysseksaminert. Og om domstolene har gitt en detaljert begrunnelse for hvorfor de anså beviset for pålitelig, de andre bevisene tatt i
betraktning. Et annet moment er om det foreligger et videoopptak av vitneforklaringen slik at alle i rettssaken kan iaktta vitnets oppførsel, og gjøre seg opp sitt eget inntrykk av
troverdigheten av vitnet. En ytterligere trygghet er tilgjengeligheten av vitner som kan støtte det uprøvde vitnesbyrdet, for eksempel uttalelser som er gjort umiddelbart etter lovbruddet skal ha funnet sted, om det er sterke likheter mellom det fraværende vitnets forklaring og andre vitners forklaring (uten at det er tegn til samspill), eller om det er sammenliknbart lovbrudd begått av samme anklager for EMD. Det er dessuten en trygghet hvis forsvaret kan stille vitnet spørsmål – om enn indirekte – i løpet av rettssaken eller etterforskningen. I den forbindelse henviser EMD til flere dommer med mindreårige fornærmede i straffesaker om seksuelle lovbrudd, som skal gjennomgås i neste punkt.
3.3 Saker for EMD hvor videoopptak trer istedenfor personlig forklaring
3.3.1 Innledning
I de sakene med tilrettelagte avhør, er det ofte slik at videoopptakene av disse avhørene er det eneste, eller det avgjørende beviset for domfellelse. Det ligger i disse sakenes natur at
lovbruddene ofte foregår i det skjulte, slik at det bare er den anklagede og offeret som var til stede ved handlingene. Som fremholdt i innledningskapittelet, skal tilrettelagte avhør
gjennomføres i saker med seksuallovbrudd, kroppsskade, drap, mishandling i nære relasjoner og kjønnslemlestelse etter strpl. § 239, og at videoopptaket av det tilrettelagte avhøret trer istedenfor at vitnet eller fornærmede forklarer seg i hovedforhandling i retten.
I det følgende skal jeg gjennomgå noen saker fra EMD som omhandler seksuelt misbruk mot barn. Utgangspunktet for utvalget er gjort ved gjennomgang av forarbeidenes kapittel om forholdet til menneskerettighetene.70 Deretter har jeg fulgt EMDs egne henvisninger for å finne flere saker som kunne være av interesse. Det er flere av disse sakene i det følgende hvor det ikke har vært gjort videoopptak av fornærmede eller vitner i saken. Disse er med for å kaste lys over og sammenlikne de sakene med videoopptak. Det presserende for alle sakene har vært retten siktede har til krysseksaminasjon etter artikkel 6 nr. 3 bokstav d.
70 Prop. 112 L (2014-2015) s. 58 flg.
20
EMD begynner som oftest sine premisser med en gjennomgang av generelle prinsipper.
Artikkel 6 nr. 3 inneholder spesifikke aspekter ved retten til en ”fair trial” etter artikkelens nr.
1. Det er om prosessen som helhet har vært rettferdig som er det avgjørende, ikke om enkeltbestemmelser ikke er fulgt slavis.
Utgangspunktet er at alle bevis skal fremføres for retten, i den anklagedes nærvær – i tråd med bevisumiddelbarhetsprinsippet. Samtidig uttaler EMD at bevis fremskaffet på
etterforskningsstadiet er ikke i seg selv i strid med rettighetene i artikkel 6, men forsvaret må ha fått en ”adequate and proper” mulighet til å utfordre bevisene. Det kan enten ha vært på etterforskningsstadiet eller senere i prosessen. Det er videre ikke slik at artikkel 6 sikrer den anklagede en ubegrenset rett til å ha alle vitnene i saken fremført i retten.
Videre skal ”witness” i konvensjonens navn forstås autonomt. Det betyr at alle som skal avgi forklaring i en rettssak anses som vitner slik at de samme reglene gjelder for alle. Det gjelder også medsiktede, men som har sin sak skilt ut i egen prosess (slik som for Kaste og Mathisen i punkt 2.2). En fornærmet som skal avgi vitneforklaring er også å anse som vitne for EMD, slik at siktedes rettigheter overfor vitner også gjelder for fornærmede personer.
EMD tar hensyn til at det kan være spesielle egenskaper ved en prosess med seksuelle forbrytelser. Slike saker kan oppleves som en ildprøve for fornærmede, særlig der
fornærmede må møte den anklagede mot sitt ønske. Dette kan oppleves særlig fremtredende for barn. EMD godtar at det tas spesielle hensyn til fornærmede i slike saker. De spesielle hensynene og egenskapene ved prosessen må likevel være forenlige med rettighetene til siktede. Det kan være slik at myndigheten må gjøre tiltak for at ikke forsvaret skal bli hemmet. Derfor må siktedes rettigheter avveies mot fornærmedes rett til privatliv. At
fornærmede skulle bli svært plaget av et supplerende avhør eller å vitne i retten fremstår som et relevant argument. Forarbeidene sier noe om dette, side ...
Dette er prinsipper som kommer frem flere saker hvor EMD vurderer retten til krysseksaminasjon, og særlig i de sakene det skal gjennomgås under, om seksuelle
forbrytelser. I det følgende vil jeg gjøre en distinksjon mellom slike saker avsagt før og etter Al-Khawaja-dommen kom, for å se om avgjørelsen har utgjort en forskjell for slike saker.
3.3.2 Avgjørelser før Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom
Den første saken for EMD om hvorvidt et vitnebevis på videoopptak var i strid med retten til krysseksaminasjon var Lindqvist v. Sweden.71 EMD fant klagen ”manifestly ill-founded” – eller åpenbart grunnløs, og avviste saken. Vurderingene EMD gjorde i denne saken har lagt grunnlaget for liknende saker for ettertiden. I denne saken ble barnet avhørt fire ganger, og alle avhørene ble tatt opp på video. Klageren ble underrettet om mistanken mot seg, fikk forsvarer og fikk gjennomgå videoopptakene, og ble tilbudt muligheten til å begjære flere avhør eller andre etterforskningsskritt. Klageren benyttet seg ikke av denne muligheten før ved ankebehandlingen. Begjæringen ble avslått av ankedomstolen, og klageren ble dømt for forholdet. Ankeinstansen baserte domfellelsen i all hovedsak (”mainly”) på videoopptaket.
Nasjonale domstoler begrunnet avslaget i at fornærmede allerede hadde svart på spørsmålene klageren ønsket å stille flere ganger, og at det ville være svært tyngende for henne å bli avhørt
71 EMD nr. 26304/95.
