Barn uten partsstatus i egen barnevernsak.

Barn uten partsstatus i egen barnevernsak

Kan barns uttalerett, eventuelt supplert med andre prosessuelle bestemmelser, kompensere for manglende partsstatus i egen barnevernsak?

Kandidatnummer: 587 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 991

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

2 HVILKE BARN FÅR PARTSSTATUS I EGEN BARNEVERNSAK? ... 3

2.1 Reglene som avgjør om barn er part ... 3

2.2 Reglene som avgjør om barn er part i egen barnevernsak ... 4

2.3 Oppsummering ... 6

3 HVA INNEBÆRER UTTALERETT? ... 7

3.1 Innledning ... 7

3.2 BK art. 12 som prosessuell rett til å bli hørt ... 7

3.3 De nye menneskerettighetene i Grunnloven kapittel E ... 11

3.4 Grunnloven § 104 første ledd som prosessuell rett til å bli hørt ... 12

3.5 Grunnloven § 104 annet ledd og BK art. 3 (1) som prosessuell rett til å bli hørt ... 13

3.6 Grunnloven § 102 første ledd første punktum og EMK art. 8 som prosessuell rett til å bli hørt ... 14

3.7 Grunnloven § 95 og EMK art. 6 (1) som prosessuell rett til å bli hørt ... 16

3.8 Barnevernloven §§ 6-3 første ledd og 4-1 annet ledd første punktum som prosessuell rett til å bli hørt ... 18

3.9 Oppsummering ... 18

4 SAMMENLIGNING AV RETTIGHETER FOR BARN MED OG UTEN PARTSSTATUS I SAKER SOM VEDTAS AV BARNEVERNTJENESTEN. ... 19

4.1 Innledning ... 19

4.2 Enkeltvedtak som foretas av barneverntjenesten ... 19

4.3 Retten til å reise sak ... 21

4.3.1 Barn med partsstatus ... 21

4.3.2 Barn uten partsstatus ... 22

4.3.3 Delkonklusjon ... 22

4.4 Underretning om saken, herunder forhåndsvarsling ... 22

4.4.1 Barn med partsstatus ... 22

4.4.2 Barn uten partsstatus ... 25

4.4.3 Delkonklusjon ... 25

4.5 Rett til fri advokat ... 26

4.5.1 Barn med partsstatus ... 26

4.5.2 Barn uten partsstatus ... 26

4.5.3 Delkonklusjon ... 26

ii

4.6 Deltakelse i møter ... 26

4.6.1 Barn med partsstatus ... 26

4.6.2 Barn uten partsstatus ... 27

4.6.3 Delkonklusjon ... 27

4.7 Underretning om vedtak og begrunnelse ... 27

4.7.1 Barn med partsstatus ... 27

4.7.2 Barn uten partsstatus ... 28

4.7.3 Delkonklusjon ... 29

4.8 Klage ... 29

4.8.1 Barn med partsstatus ... 29

4.8.2 Barn uten partsstatus ... 31

4.8.3 Delkonklusjon ... 35

4.9 Oppsummering ... 35

5 SAMMENLIGNING AV RETTIGHETER FOR BARN MED OG UTEN PARTSSTATUS I SAKER SOM VEDTAS AV FYLKESNEMNDA. ... 37

5.1 Innledning ... 37

5.2 Retten til å reise sak ... 37

5.2.1 Barn med partsstatus ... 37

5.2.2 Barn uten partsstatus ... 38

5.2.3 Delkonklusjon ... 39

5.3 Underretning om saken, herunder forhåndsvarsling ... 39

5.3.1 Barn med partsstatus ... 39

5.3.2 Barn uten partsstatus ... 40

5.3.3 Delkonklusjon ... 40

5.4 Rett til fri advokat ... 41

5.4.1 Barn med partsstatus ... 41

5.4.2 Barn uten partsstatus ... 42

5.4.3 Delkonklusjon ... 42

5.5 Deltakelse i møter og saksbehandlingen for øvrig ... 42

5.5.1 Barn med partsstatus ... 42

5.5.2 Barn uten partsstatus ... 43

5.5.3 Delkonklusjon ... 46

5.6 Underretning om vedtaket og begrunnelse ... 47

5.6.1 Barn med partsstatus ... 47

5.6.2 Barn uten partsstatus ... 47

5.6.3 Delkonklusjon ... 47

5.7 Anke til tingretten ... 47

5.7.1 Barn med partsstatus ... 47

iii

5.7.2 Barn uten partsstatus ... 48 5.7.3 Delkonklusjon ... 49 5.8 Oppsummering ... 49 6 KAN BARNS UTTALERETT, EVENTUELT SUPPLERT MED ANDRE

PROSESSUELLE BESTEMMELSER, KOMPENSERE FOR MANGLENDE PARTSSTATUS I EGEN BARNEVERNSAK? ... 50 7 AVSLUTNING ... 54 LITTERATURLISTE ... 55

1 1 Innledning

De siste tre-fire årene har det vært mye fokus på barnevernet i media. Det norske barnevernet har fått store medieoppslag i Europa og USA. Det har også vært arrangert flere demonstrasjo- ner mot det norske barnevernet flere steder både i Europa og USA. Kritikken har stort sett gått på at foreldrene mener de er krenket ved at barnevernet griper inn for kjapt med omsorgsover- takelse før andre hjelpetiltak har vært forsøkt.

For utenforstående kan det virke som om en barnevernsak er en kamp mellom barneverntje- nesten og foreldrene, og at barnet er gjort til et objekt i denne kampen. Det er ikke ofte at bar- nets perspektiv kommer frem i media.

De siste 70 år har det vært stor utvikling av menneskerettigheter. Dette er en akselererende utvikling, hvor stadig flere land binder seg til menneskerettighetskonvensjoner. Det kommer stadig nye menneskerettighetskonvensjoner, samt at de eksisterende utvikler seg dynamisk ved å gi individet sterkere rettsvern.

Etter hvert har vi også innsett at barn trenger egne og utvidede rettigheter, da barn er de sva- keste individene, og dermed trenger særlig beskyttelse. Utviklingen av barns rettigheter har gått så fort de siste årene, at Norge gang på gang har erfart at vi har måtte endre vår lovgiv- ning for å holde tritt med utviklingen. Til tross for dette stilles det fortsatt kritiske spørsmål ved om vi virkelig gir barn de rettigheter de har krav på etter de internasjonale konvensjoner som vi har bundet oss til.

I barnevernsaker er det svært viktig at rettssikkerheten for barn er god. Går det galt i barne- vernsaker kan det gi katastrofale følger. Det kan føre til at barn ikke får beskyttelse mot over- grep og omsorgssvikt, eller det kan føre til at barn urettmessig blir frarøvet familielivet med sine kjære foreldre.

I denne oppgaven ønsker jeg å sette fokuset på hovedpersonen i barnevernsaker, -barnet. Jeg vil se hvordan rettssikkerheten er for barnet i barnets egen barnevernsak. Hvilke muligheter har barnet for å påvirke saken? Hvilke muligheter har barnet for å delta i saken? Er det noen som hører på barnet? Er det noen som informerer barnet?

Som barn i egen barnevernsak oppnår man forskjellige rettigheter avhengig av om man regnes som part eller ikke. Nettopp dette blir hovedfokuset i min oppgave. Hvorfor blir noen barn regnet som part, mens andre barn ikke blir det? Hva utgjør forskjellen på å regnes som part, contra det å ikke oppnå partsstatus? På den bakgrunn har jeg utformet følgende problemstil- ling:

2

«Kan barns uttalerett, eventuelt supplert med andre prosessuelle bestemmelser, kompensere for manglende partsstatus i egen barnevernsak?»

Oppgaven er en sammenligningsoppgave, der jeg sammenligner de rettigheter barn med partsstatus oppnår i egen barnevernsak opp mot de rettighetene barn uten partsstatus har.

Jeg begynner i kapittel 2 med en analyse av hvilke barn som oppnår partsstatus i egen barne- vernsak, og hvilke barn som ikke får dette.

I kapittel 3 ser jeg nærmere på den rettigheten som er særlig viktig for barn som ikke oppnår partsstatus, nemlig barns uttalerett.

I kapitlene 4 og 5 sammenligner jeg så rettighetene til barn som har partsstatus i egen barne- vernsak med barn som ikke har partsstatus ved behandling hos henholdsvis barneverntjenes- ten og fylkesnemnda. I disse to kapitlene vil jeg også kunne trekke inn andre prosessuelle regler ut over uttaleretten der det passer.

I kapittel 4 ser jeg først og fremst på barneverntjenestens behandling av saken, og avgrenser mot påtalemyndighetens involvering i saken. Jeg avgrenser også mot å behandle de særlige reglene som kommer til anvendelse ved barneverninstitusjoner og omsorgssenter for mindre- årige.

I oppgaven behandler jeg konkret saksgangen ved barneverntjenesten og fylkesnemnda. Dom- stolsbehandling blir veldig lik behandlingen i fylkesnemnda for de aktuelle problemstillinge- ne, slik at en behandling av dette ikke vil kunne bringe nye momenter inn i oppgaven.

I kapittel 6 tar jeg for meg de forskjellene jeg fant i kapitlene 4 og 5, og drøfter om de barna som ikke oppnår partsstatus får oppfylt sine rettigheter etter de menneskerettighetskonvensjo- ner vi er bundet av. Her blir det også rom for noen rettspolitiske betraktninger.

Til slutt avrunder jeg oppgaven i kapittel 7 med min konklusjon på oppgavens hovedproblem- stilling.

I oppgaven benytter jeg meg av rettsdogmatisk metode og anerkjent juridisk metode med rettskildeprinsipper som forutsettes kjent.

3

2 Hvilke barn får partsstatus i egen barnevernsak?

2.1 Reglene som avgjør om barn er part

Barnevernsaker behandles både for forvaltningsorganer og domstol. Utgangspunktet er at for- valtningsloven (fvl.) med dens bestemmelser om partsrettigheter gjelder for forvaltningsorga- nene,¹ mens tvisteloven (tvl.) med dens bestemmelser om partsrettigheter gjelder for domstol- ene.

Etter fvl. § 2 bokstav e, er part i saken den som «en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder.» Her gjelder ingen aldersgrense, slik at barn i egen barnevernsak vil falle under forvaltningslovens partsbegrep.

Etter tvisteloven gis alle personer partsevne uavhengig av alder jf. tvl. § 2-1 første ledd bok- stav a. Hvem som er part avgjøres konkret i hver enkelt sak ut fra vedkommende sin tilknyt- ting til kravet og hvordan tvisten vil kunne få betydning for vedkommende.² Her gjelder heller ingen aldersgrense, slik at barn i egen barnevernsak vil falle under tvistelovens partsbegrep.

Både i saker for forvaltningen og domstolene begrenses mindreårige sin prosessuelle handle- evne. Forvaltningsloven innehar ikke noen lovbestemmelse om prosessdyktighet, men for- valtningsreglene skal følge det samme systemet som domstolene angående prosessdyktighet.³ Utgangspunktet ved domstolsbehandling er at mindreårige ikke er prosessdyktige, med mind- re annet går frem av lovbestemmelse.⁴ Det finns flere lover som regulerer dette, og verge- målsloven (vgml.) ligger som en bærebjelke over det hele og bestemmer som en hovedregel i vgml. § 9 at mindreårige under 18 år ikke selv kan foreta rettslige handlinger med mindre noe annet er særlig bestemt.

En stedfortreder kan foreta prosessuelle handlinger på vegne av mindreårige.⁵ Stedfortreder for mindreårige er i utgangspunktet vergen, altså normalt foreldre med foreldreansvar.⁶ I bar- nevernsak vil dette lett kunne føre til inhabilitet, da foreldre og barn kan ha motstridende in- teresser.

1 Herunder også fylkesnemnda.

2 Tvl. § 1-3.

3 NUT 1958:3 s. 153 og NOU 1977:35 s. 53-57.

4 Tvl. § 2-2 (3) første punktum.

5 Tvl. § 2-3.

6 Tvl. § 2-4 (1.)

4

2.2 Reglene som avgjør om barn er part i egen barnevernsak

Fvl. § 1 sier at loven gjelder for den virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov. Barnevernloven (bvl.) § 6-1 første ledd sier at for- valtningsloven gjelder med de særregler som er fastsatt i denne lov.

På barnevernrettens område kommer bvl. § 6-3 annet ledd inn som en lex specialis bestem- melse i forhold til forvaltningsloven:

«Et barn kan opptre som part i en sak og gjøre partsrettigheter gjeldende dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder. Fylkesnemnda kan innvilge et barn under 15 år partsret- tigheter i særskilte tilfeller. I sak som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker eller tiltak for barn som kan være utsatt for menneskehandel, skal barnet alltid regnes som part.»

I forhold til domstolsbehandling sier tvl. § 36-3 (1) at søksmål reises av den vedtaket retter seg mot, eller av den som etter særskilt lovbestemmelse er gitt adgang til å reise sak. I barne- vernsaker er det kun atferdssaker etter bvl. § 4-24 og menneskehandelssaker etter bvl. § 4-29 som regnes som vedtak rettet mot barna. De øvrige vedtak er regnet som vedtak rettet mot omsorgspersonene.⁷

Bvl. § 7-24 sier at fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvistelo- ven kapittel 36 av den private part eller av kommunen. Om adgangen for et barn til å reise søksmål gjelder bvl. § 6-3 annet ledd. Bvl. 6-3 annet ledd kommer derfor på samme måte som for forvaltningen inn som en lex specialis bestemmelse i forhold til domstolsbehandling.

Det er altså bvl. § 6-3 annet ledd som avgjør barns partsstatus ved forvaltningens og domsto- lens behandling av barnevernsaker. Av bestemmelsen ser vi at barn i menneskehandelssaker⁸ og atferdssaker⁹ alltid er part i barnevernsaken. For temaet i min oppgave, barn uten partssta- tus, vil disse sakstypene falle utenfor oppgaven.

Etter barnevernloven skilles det ikke mellom partsstatus og prosessuell kompetanse. Dette fører til at et barn som får partsstatus i barnevernsak også blir ansett prosessdyktig. Det vil si at barn med partsstatus, uavhengig av foreldrenes mening, kan foreta prosessuelle handlinger i saken, -også når disse strider mot foreldrenes syn og deres rettslige krav/påstander. Mindre-

7 Ofstad/Skar (2015) s. 329 og Oppedal (2008) s. 19, 24 og 33.

8 Bvl. §§ 4-29 og 4-30.

9 Bvl. §§ 4-24 og 4-26.

5

årige som oppnår partsstatus i barnevernsak har dermed styrket råderett over sin sak, sammen- lignet med det normale i forvaltnings- og domstolsbehandling av sivile saker. Derimot får barn uten partsstatus i egen barnevernsak ingen rådighet over egen sak, ved at barnet selv er prosessudyktig, foruten at andre blir avskåret som prosessudyktige på barnets vegne.

Etter bvl. § 6-3 er det fylkesnemnda som har kompetanse til å innvilge barn yngre enn 15 år partsstatus. Barnevernsaken starter imidlertid alltid med behandling hos den kommunale bar- neverntjenesten før saken eventuelt kommer til fylkesnemnda. Det er hensiktsmessig at prak- sis for å innvilge partsstatus hos barnevernet harmonerer med praksis hos fylkesnemnda.

Når det gjelder tiltak etter hjemlene i bvl. kapittel 4, er hovedregelen etter bvl. § 6-3 at barn som har fylt 15 år er parter, mens barn yngre enn 15 år ikke er parter. Fra dette kan det gjøres unntak i begge retninger.

Barn som har fylt 15 år må forstå hva saken dreier seg om. De fleste barn som har fylt 15 år vil forstå hva saken dreier seg om. Det er ment som en snever unntaksregel som må begrunnes i spesielle forhold ved det konkrete barnet som gjør at vedkommende ikke er i stand til å for- stå saken.¹⁰ Det kan dreie seg om psykisk utviklingshemmede, tilbakestående, manglende kognitive egenskaper el.

Fylkesnemnda og domstol¹¹ kan innvilge barn under 15 år partsrettigheter i særskilte tilfeller.

Det går ikke frem av lovforarbeidene hva disse særskilte tilfeller kan innbefatte, eller hvilke kriterier som skal vurderes¹². Av rettspraksis¹³ går det frem at momenter av betydning for å gi barnet partsstatus vil være om barnet har et syn som ikke sammenfaller med noen av de andre partene, om det å gi barnet partsstatus vil tilfører saken noe nytt, foruten barnets alder og modning. I Rt-1998-1592 kom dommerne frem til at det ikke var nødvendig å gi barnet parts- stilling, da barnets syn likevel ville komme klart frem via sakkyndige samtaler med barnet og det at barnet fikk vitne i retten. Det vil for øvrig være tilfelle i flere barnevernsaker, slik at praksis for å gi barn under 15 år partsstatus har blitt praktisert strengt. I følge utredning til ny barnevernslov, NOU 2016:16 s. 220, er det svært sjeldent at barn under 15 år innvilges parts- status i praksis. I de sakene jeg har funnet for fylkesnemnd og domstol hvor barn under 15 år har hatt partsstatus i saken, har dette vært sammen med eldre søsken over 15 år. I disse sakene har barna vært tett oppunder 15 år gamle. Det har trolig vært enkelt for fylkesnemnda å inn- vilge barnet partsstatus, da fylkesnemnda i disse tilfellene ga barna felles advokat.

10 Ofstad/Skar (2015) s. 327.

11 Rt-1999-490.

12 Ofstad/Skar (2015) s. 327.

13 Rt-1998-1592.

6 2.3 Oppsummering

Etter den strenge praksis som har vært utøvd fra fylkesnemnd og domstol angående å innvilge partsstatus for barn i barnevernsaker, vil det avgjørende i de aller fleste saker være om barnet har fylt 15 år innen saksbehandlingen avsluttes. Atferds- og menneskehandelssaker går jeg ikke inn på, da de faller utenfor oppgaven.

7 3 Hva innebærer uttalerett?

3.1 Innledning

Barn som har partstatus i egen barnevernsak oppnår et kobbel med partsrettigheter nettopp i egenskap av å være part. Barn uten partsstatus i egen barnevernsak får i utgangspunktet ikke disse rettighetene. Det kan imidlertid være at barn oppnår de samme rettigheter helt eller del- vis med hjemmel i andre rettsgrunnlag. Dette vil være retten til å bli hørt, som jeg benevner som uttalerett. Uttalerett vil alle barn ha, både de med og uten partsstatus. Barn som har parts- status får i tillegg partsrettigheter som går ut over dette.

I dette kapittelet skal jeg kort se på hva retten til å bli hørt innebærer for barn. I de to neste kapitlene vil jeg så sammenligne denne uttaleretten, som alle barn har, med partsrettigheter som barn med partsstatus i egen barnevernsak har.

Barns rett til å bli hørt og kunne medvirke i egen sak er en grunnleggende rettighet som frem- går eksplisitt av blant annet Grunnloven (Grl.) § 104, FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK) art. 12, bvl. §§ 4-1 og 6-3. Barns rett til å bli hørt kommer også frem etter tolkning av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 6 og 8, og BK art. 3 og Grl. §§ 95 og 102.

BK art. 12 står imidlertid i en særstilling, da den har fungert som modell for både Grl. § 104 og bvl. §§ 4-1 og 6-3. Disse bestemmelsene har kommet inn i Grunnlov og lov for å tydelig- gjøre og bedre gjennomføre barns rett til å bli hørt etter BK art. 12, slik BK art. 2 pålegger statene. Det er derfor naturlig å starte med å se på hva BK art. 12 legger i barns uttalerett.

3.2 BK art. 12 som prosessuell rett til å bli hørt

BK ble ratifisert av Norge i 1991, og trådte i kraft for Norge samme år. BK ble en del av menneskerettsloven (mrl.) 1. oktober 2003.¹⁴ Mrl. § 2 bestemmer at de inkorporerte konven- sjonene som står i loven, deriblant BK, gjelder som norsk lov. Videre sier mrl. § 3 at de in- korporerte konvensjonene ved motstrid går foran annen norsk lovgivning. Det innebærer at BK har semikonstitusjonell rang. Det vil si rangert over formell lov, men under Grunnlov.

Rettighetene etter BK fikk med dette et meget godt vern i Norge.

14 Mrl. § 2 punkt 4.

8

Når det gjelder innholdet og rekkevidden av bestemmelsene i konvensjonene i menneskeret- tighetsloven, er det overvåkingsorganene som tilhører konvensjonene som definerer og utvik- ler dette. For BK er det FNs barnekomite¹⁵ (barnekomiteen) som har denne kompetansen.

Kompetansen utøver barnekomiteen ved å gi generelle kommentarer (GC) i tillegg til avslut- tende merknader til rapporter fra de enkelt medlemsland.¹⁶

Barnekomiteen har til nå gitt ut 17 generelle kommentarer. Disse generelle kommentarene er ofte knyttet til enkelte artikler i BK som barnekomiteen går forholdsvis dypt inn i med sikte på å konkretisere innholdet av. I tillegg må statene rapportere¹⁷ til barnekomiteen hvert femte år hvordan de gjennomfører BK i praksis. Disse rapportene danner grunnlaget for diskusjoner mellom medlemsstaten og barnekomiteen. Barnekomiteen skriver så en konkret anbefaling tilpasset det enkelte landet, som kalles avsluttende merknad. Norge har til nå levert fire slike rapporter og mottatt fire avsluttende merknader fra barnekomiteen.

Barnekomiteens generelle kommentarer og anbefalinger er ikke bindende. Likevel finner Høyesterett barnekomiteens uttalelser relevante, og gir dem stadig større vekt.¹⁸ Barnekomite- ens tolkninger som er klar og tydelig og passer under norske forhold gis mest vekt, mens an- befalinger vektes lavere.¹⁹

Når det gjelder BK art. 12, regnes denne som en av de helt sentrale rettighetene i BK.²⁰ Retten til å bli hørt er spesiell fordi den ikke primært skal beskytte barn ut fra deres sårbarhet, eller sikre at barn får omsorg fordi barn er avhengig av voksne. Artikkel 12 er ment å gi barnet innflytelse over sitt eget liv. Ved at barn får rett til deltakelse i prosesser skal deres synspunk- ter blir respektert og hensyntatt på en måte som bidrar til å forme sluttproduktet av proses- sen.²¹

Barnekomiteen regner art. 12 som en av de fire artikler som til sammen utgjør BK sine «gene- relle prinsipper.»²² Det innebærer at retten til å bli hørt skal gjelde på et hvert livsområde, og at art. 12 skal tas hensyn til ved fortolkningen og gjennomføringen av alle andre rettigheter.²³

15 BK art. 43.

16 BK art. 45 bokstav d.

17 BK art. 44.

18 Rt-2015-93 avs. 64.

19 Rt-2009-1261 avs. 40-44 og Rt-2015-1388 avs. 154-155.

20 GC nr.12 (2009) punkt 1.

21 GC nr.12 (2009) punkt 3 og 18.

22 GC nr.12 (2009) punkt 2.

23 GC nr.12 (2009) punkt 2.

9 BK art. 12:

«1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og admini- strativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»

Det går frem av artikkelen at partene skal garantere barn rett til å uttale seg. Dette er en skal- bestemmelse som ikke gir staten rom for skjønn.²⁴ Selv om det er en rett for barn å bli hørt, så er det ikke en plikt for barn å uttale seg.²⁵ Barnet må imidlertid bli spurt om det ønsker å gi sitt syn i saken. En barnevernsak kan være en svært belastende og konfliktfylt prosess som barnet ikke ønsker å delta i eller ta stilling til. Her er det imidlertid viktig at voksne ikke tar beslutningen om å holde barnet utenfor prosessen over hodet på barnet.

Art. 12 gir alle barn, uavhengig av alder, rett til å uttale seg. Vilkåret for at barnet skal ha rett til å uttale seg er at barnet er «i stand til å danne seg egne synspunkter.» Barn er individer som i utgangspunktet er gitt evner i ulik grad, foruten at barn modnes og utvikles i forskjellig tem- po. Dette tilsier at det kan variere mye når barn er i stand til å danne seg egne synspunkter.²⁶ Forskning, som barnekomiteen støtter seg til,²⁷ tyder imidlertid på at barn når dette stadiet fra de er ganske små, og i mange tilfeller før de er i stand til å uttrykke følelser og meninger ver- balt, -altså allerede ved spedbarnsalder.

«All children capable of expressing a view are entitled to do so and to have it taken into ac- count. Article 12 does not restrict expression to formal language. Views can be expressed in many ways, for example, through emotions, drawing, painting, singing, drama. Very young children, even babies, as well as children with profound learning difficulties, are capable of expressing views.»²⁸

24 GC nr.12 (2009) punkt 19.

25 GC nr.12 (2009) punkt 16 og 134 bokstav b.

26 Lansdown (2005) side XIII.

27 GC nr.12 (2009) fotnote 6.

28 Lansdown (2005) section 1 side 4.

10

I og med at barn er så forskjellige må staten gå ut fra at barnet kan gi uttrykk for egen oppfat- ning allerede ved meget lav alder, så får det heller komme frem ved undersøkelser og saksbe- handling senere i prosessen at barnet likevel ikke hadde nådd dette stadiet.²⁹

Retten etter art 12 til «fritt å gi uttrykk for sine synspunkter» forutsetter at barn ikke blir utsatt for press i den ene eller andre retning, verken fra barneverntjenesten eller foreldrene.³⁰ Skal barn fritt uttale seg, må det skje på en måte som barnet finner trygt og barnevennlig.³¹ Barn må også på forhånd bli informert om saken og betydningen av saken på en barnevennlig må- te.³² Barn må dessuten etter forholdene gis adekvat rett til innsyn i relevante dokumenter.³³ Barnekomiteen påpeker også at barns uttalerett ikke må sees på som en engangsforeteelse i saken, men som en rett for barn til deltakelse og innflytelse under hele prosessen.³⁴

Angående vekten av barns synspunkter, skal disse tillegges behørig vekt i samsvar med bar- nets alder og modenhet. Heller ikke her settes noe aldersgrense. Vekten må vurderes individu- elt og konkret i hver enkelt sak, og for de forskjellige spørsmål i saken. Barnekomiteen slår fast at barns syn i alle fall skal vektlegges i en eller annen grad, det er ikke godt nok bare å høre barnet.³⁵ Hvis barn danner seg egne synspunkter på en fornuftig og selvstendig måte, skal synspunktene ansees som en viktig faktor for avgjørelsen i saken.³⁶

Når det gjelder barn i sin egen barnevernsak regnes dette utvilsomt som «forhold som vedrø- rer barnet.» Barnekomiteen sier at begrepet skal tolkes vidt.³⁷ Etter BK art. 12 nr. 2 skal barn gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet.

Det innbefatter blant annet barnevernet, fylkesmannen, fylkesnemnda og domstol. I GC nr.12 (2009) punkt 32-33 går det frem at dette gjelder uten unntak. Eksplisitt nevnes saker om om- sorg og adopsjon. Det er uten betydning om det er barnet selv eller andre som tar initiativ til saksbehandlingen.

I utgangspunktet er det opp til barnet om det ønsker å uttale seg, og om det ønsker å uttale seg direkte eller gjennom en representant.³⁸

29 GC nr.12 (2009) punkt 20.

30 GC nr.12 (2009) punkt 23.

31 GC nr.12 (2009) punkt 34, 66 og 134 bokstav e.

32 GC nr.12 (2009) punkt 25, 41 og 42.

33 GC nr.12 (2009) punkt 65.

34 GC nr.12 (2009) punkt 133.

35 GC nr.12 (2009) punkt 28.

36 GC nr.12 (2009) punkt 44.

37 GC nr.12 (2009) punkt 26.

38 GC nr.12 (2009) punkt 35.

11 Når det gjelder frasen i BK art. 12:

«…på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»

skal denne ikke tolkes slik at om staten mangler saksbehandlingsregler som gir rettigheter slik art. 12 påbyr, så trenger ikke barnet få denne rettigheten. Bestemmelsen er ment som en opp- fordring til stater om å endre sine prosessregler slik at de harmonerer med BK art. 12.³⁹ 3.3 De nye menneskerettighetene i Grunnloven kapittel E

I mai 2014 ble Grunnloven revidert. I den forbindelse ble flere av de menneskerettslige kon- vensjonsbestemmelsene vi er bundet av løftet opp i Grunnloven. Grunnloven fikk et nytt ka- pittel E hvor menneskerettighetsbestemmelsene ble samlet. Flere av bestemmelsene i Grunn- loven er modellert etter spesifikke artikler fra konvensjonene i menneskerettighetsloven. Dis- se ble da løftet fra et semikonstitusjonelt nivå, til grunnlovs nivå. De fikk med dette den høy- este beskyttelse, som det i tillegg vil være tidkrevende å endre.⁴⁰

I Maria-dommen (Rt-2015-93) gis en god beskrivelse av hvordan disse nye grunnlovsbe- stemmelsene skal tolkes. I dommens avsnitt 57 redegjøres det for grunnlovsbestemmelse som er utformet etter modell av EMK. I dommens avsnitt 64 redegjøres på samme måte for grunn- lovsbestemmelse som er formet etter BK.

Maria-dommen avsnitt 57:

«Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrek- kene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige for- bildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens mennes- kerettsbestemmelser.»

39 GC nr.12 (2009) punkt 38.

40 Grl. § 121.

12 Maria-dommen avsnitt 64:

«Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1 - og dermed også ved tolkningen av Grunnloven § 104 andre ledd. Jeg viser til Dok. 16 (2011-2012) side 192, hvor det går frem at man valgte å utforme § 104 andre ledd etter mønster av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 for å kunne trekke veksler på internasjonal tolkningspraksis. Jeg viser for øvrig til det jeg sa i tilknytning til Grunnloven

§ 102 om Høyesteretts selvstendige ansvar for grunnlovstolkningen.»

Dette innebærer at de nye menneskerettslige grunnlovsbestemmelsene må tolkes opp mot praksis fra deres respektive håndhevingsorganer og overvåkingsorganer frem til mai 2014.

Den dynamiske utviklingen disse internasjonale organer foretar etter mai 2014 vil ikke auto- matisk påvirke Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser. Dette er det opp til Høyesterett å vurdere.

Menneskerettigheter er minimumsrettigheter. Det innebærer at Grunnloven som utgangspunkt ikke skal benyttes til å tolke konvensjonsbestemmelsene i menneskerettighetsloven innskren- kende. Det vil ikke stride mot Grunnloven å gi individer vern ut over det Grunnloven gir, så lenge dette kan hjemles i menneskerettighetslovens konvensjonsbestemmelser. Det at konven- sjonsbestemmelsenes vern styrkes, mens grunnlovsvernet står på stedet hvil, vil derfor i ut- gangspunktet ikke utgjøre et problem. Individet skal uansett ha det vernet som går frem av den bestemmelsen som gir størst vern.⁴¹ Dette gjelder når staten skal verne eller gi rettigheter til et individ. Dette vil imidlertid kunne stille seg annerledes der individets menneskerettighe- ter skal avveies opp mot andre individers menneskerettigheter. Grunnlovsvernet vil ha størst betydning om menneskerettighetsvernet i konvensjonene i menneskerettighetsloven utvikles negativt og senkes under vårt grunnlovsvern.

3.4 Grunnloven § 104 første ledd som prosessuell rett til å bli hørt

Grl. § 104 første ledd:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»

41 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 48.

13

I forarbeidene til Grl. § 104 første ledd kommer det frem at modellen for bestemelen er BK art. 12.⁴² Når vi sammenligner Grl. § 104 første ledd annet punktum med BK art. 12 er likhe- tene tydelig. Grl § 104 første ledd annet punktum kan sies å være et sammendrag av BK art.

12.

Av flere lovforslag, ble nåværende ordlyd valgt fordi den var tydelig på at dette ikke bare var en plikt for staten, men også en rettighet for barn.⁴³ Barns rett til å bli hørt fikk dermed lovens høyeste beskyttelse.

3.5 Grunnloven § 104 annet ledd og BK art. 3 (1) som prosessuell rett til å bli hørt

Det er BK art. 3 (1) som er modell og forbildet til Grl. § 104 annet ledd. På samme måte som for Grl. § 104 første ledd, må vi derfor tolke BK art. 3 (1) slik den fremstod i mai 2014 for å finne innholdet av Grl. § 104 annet ledd.

Grl. § 104 annet ledd:

«Ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleg- gende hensyn.»

BK art. 3 (1):

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferds- organisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

BK art. 3 regnes som en av de helt sentrale rettighetene i BK. Barnekomiteen regner art. 3 som en blant de fire artikler som til sammen utgjør BK sine «generelle prinsipper.» Det inne- bærer at barnets beste vurderingen skal gjelde på et hvert livsområde, og være med og utfylle de øvrige artiklene i BK på deres områder.

Barnekomiteen har uttalt at BK art. 3 (1) og BK art. 12 utfyller hverandre.⁴⁴ Barnets beste er målet, og for å oppnå dette må fremgangsmåten være å høre barnet. BK art. 3 kan ikke anven- des riktig uten at art. 12 blir hensyntatt. Man kan ikke finne barnets beste uten å undersøke

42 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 191.

43 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 191-192.

44 GC nr.12 (2009) punkt 68 og 74 og GC nr.14 (2013) punkt 43.

14

hvordan barnet opplever situasjonen og hva som er barnets syn i saken. Barnets beste må man komme frem til i samråd med barnet.⁴⁵ På den måten blir BK art. 3 (1) også en selvstendig prosessuell bestemmelse⁴⁶ om en plikt for staten til å høre barnet, og en rett for barnet til å bli hørt.

Høyesterett finner Grl. § 104 annet ledd og BK art. 3 (1) relevante for å løse prosessuelle problemstillinger i barnevernsaker.⁴⁷

3.6 Grunnloven § 102 første ledd første punktum og EMK art. 8 som prosessuell rett til å bli hørt

Grl. § 102 første ledd første punktum er laget etter modell av EMK art. 8. Vi må derfor tolke EMK art. 8 slik den fremstod i mai 2014 for å finne innholdet av Grl. § 102 første ledd første punktum.

Grl. § 102 første ledd første punktum:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

EMK art. 8 (1):

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv sitt hjem og sin korrespondanse»

I EMK art. 8 (2) kommer vilkårene for å gjøre inngrep i disse rettigheter. Det dreier seg om lovkrav, at inngrepet forfølger et av de legitime formål som er opplistet, samt at inngrepet er forholdsmessig.

Det går ikke eksplisitt frem av EMK art. 8 at den inneholder prosessuelle bestemmelser. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har imidlertid innfortolket dette. At EMK art. 8.

inneholder prosessuelle krav kommer tydelig frem i H.K. mot Finland (2006) avsnitt 111:

45 GC nr.12 (2009) punkt 71.

46 GC nr.14 (2013) punkt 6 bokstav c.

47 HR-2016-1111-A avsnitt 49 og 50.

15

«The Court further reiterates that, whilst Article 8 contains no explicit procedural require- ments, the decision-making process involved in measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by that Article:

“[W]hat ... has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests. If they have not, there will have been a failure to respect their family life and the interference resulting from the decision will not be capable of being re-garded as 'necessary' within the meaning of Article 8.”»

Som vi ser er det spesielt ved forholdsmessighetsvurderingen det stilles prosessuelle krav. For at denne vurderingen skal bli reel, må det nødvendigvis foretas konkrete undersøkelser av saken.⁴⁸ Dette vil innbefatte reel mulighet til kontradiksjon, samt det å høre alle de involverte interesser.⁴⁹ Videre har EMD lagt til grunn at for å høre noen, må de nødvendigvis også in- formeres. Det vil si at det må gis innsyn i relevante dokumenter.⁵⁰

Rettigheter etter EMK gjelder for enhver, altså både voksne og barn. Når det gjelder EMD sin praksis i forhold til det å gi barn like vide rettigheter som voksne, blir det hevdet at EMD er tilbøyelig til å gi voksne større rettigheter enn barn. Dette kan muligens skyldes at det er langt flere voksne enn barn som klager saker inn for EMD. Når barn er klagere ved EMD er det gjerne sammen med foreldre, og representert av foreldre som verger.

I en fersk EMD dom fra 2015 gir imidlertid EMD et mindreårig barn rett i at hennes prosessu- elle rettigheter etter EMK art. 8 i saken var krenket på grunn av manglende involvering av henne i saken. Jenta var 11 år da klagen ble sendt EMD, og 14 år ved domsavsigelsen.⁵¹ EMD er håndhevingsorgan for EMK. De senere år har imidlertid EMD også vurdert artikler i BK for å komme fram til riktig resultat. Dette gjøres da etter Wien-konvensjonens bestem- melser for tolkning av traktater art. 31-33. Her går det frem av art. 31 (3) bokstav c at det er relevant å vektlegge andre traktater som gjelder mellom partene ved tolkningen av innholdet i traktaten:

48 EP mot Italia (1999) avsnitt 66-70 og K og T mot Finland (2001) avsnitt 166, 174 og 177-179.

49 Venema mot Nederland (2002) avsnitt 91-99, Haase mot Tyskland (2004) avsnitt 96-101 og Moser mot Øster- rike (2006) avsnitt 72-74.

50 McMichael mot Storbritannia (1995) avsnitt 87-88 og 92-93, TP og KM mot Storbritannia (2001) avsnitt 80- 83, Buchberger mot Østerrike (2001) avsnitt 43-45 og Moser mot Østerrike (2006) avsnitt 72.

51 M og M mot Kroatia (2015) dommens slutning punkt 5.

16

«Any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.»

Det er stater og NGOer som er parter i traktater. På menneskerettighetsområdet er dette noe spesielt, da statene ensidig forplikter seg i forhold til individer. Når staten har forpliktet seg til BK i tillegg til EMK, har EMD de senere år funnet BK som en relevant faktor i vurderingen.

Vi har flere eksempler fra EMD på at BK art. 3 (1) har blitt vurdert av EMD.⁵²

3.7 Grunnloven § 95 og EMK art. 6 (1) som prosessuell rett til å bli hørt

EMK art. 6 (1) første puktum:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»

EMK art. 6 innskrenker seg til å gjelde borgerlige rettigheter. Det vil si alle rettigheter og plikter med hjemmel i lov uavhengig om det er menneskerettigheter eller ikke. I Norge er alle menneskerettighetskonvensjonene som nevnt i menneskerettighetsloven norsk lov.⁵³ Etter EMD praksis i barnevernsaker kommer både inngrep fra staten som krenker individet, og manglende inngrep fra staten (manglende beskyttelse) som fører til krenkelse av individet inn under art. 6, så lenge konvensjonen er inkorporert som lov.

EMD har imidlertid flere ganger vurdert at akuttvedtak i utgangspunktet ikke kommer under EMK art. 6. Dette begrunnes med at de er midlertidige. EMK art. 6 er ment å gi domstolstil- gang for hovedspørsmålet i saken. Dette vil for akuttvedtak komme senere hvis barneverntje- nesten begjærer tiltak for fylkesnemnda. På den annen side er akuttvedtakene svært inngri- pende og kan stå seg i 6-7 måneder.⁵⁴ For de yngste barna vil akuttvedtaket i verste fall kunne føre til at barna ikke kan føres tilbake til biologiske foreldre fordi de har knyttet sterke bånd til

52 Nunez mot Norge (2011) avsnitt 84 og 87, Kaplan mot Norge (2014) avsnitt 88 og Jeunesse mot Nederland (2014) avsnitt 109.

53 Mrl. § 2.

54 Innst.69 S (2015-2016) s. 4.

17

nye omsorgspersoner.⁵⁵ Dette har ført til at EMD nå gjerne vurderer akuttvedtakene konkret og individuelt med tanke på om de kommer inn under EMK art. 6.⁵⁶

Grl. § 95 første ledd første punktum:

«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid.»

Av lovforarbeidene går det frem at det er EMK art. 6 som er modell for bestemmelsen.⁵⁷ Det kan likevel stilles spørsmål om utrykket «domstol» i Grl. 95 sikter til det domstolbegrepet som er legaldefinert i domstolloven (dl.) §§ 1 og 2, som ikke innbefatter fylkesnemnda, eller om det siktes til begrepet «tribunal» i EMK art. 6, som innbefatter fylkesnemnda. I den norske oversettelsen av EMK art. 6 er tribunal oversatt til domstol, dette taler for at fylkesnemnda inngår i begrepet. I lovforarbeidene sies det videre at grunnlovfestingen som gjøres ved Grl. § 95 ikke vil endre rettstilstanden.⁵⁸ Dette tilsier også at fylkesnemnda inngår i begrepet. På den annen side synes det merkelig at lovkonsipistene valgte uttrykket «domstol» om de også ville inkludere fylkesnemnda. Særdomstolsutvalget redegjør for det «norske domstolsapparatet» i NOU 2017:8 kapittel 3 både opp i mot EMK art. 6 og Grl. § 95. Der gis flere argumenter og tolkninger både for og mot at fylkesnemnda inngår i domstolbegrepet i Grl. § 95, uten at det gis et entydig svar. Foruten uttalelsen på side 30 om at det er glidende overganger mellom særdomstoler og uavhengige klagenemnder, får følgende uttalelse på side 32 meg til å helle mot at fylkesnemnda inngår i domstolbegrepet i Grl. § 95:

«Det er vanlig å legge til grunn at fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker materielt sett er domstoler etter disse utgangspunktene.»

I Rt-2015-93 avs. 39 sies dette angående en 4 år gammel jentes (B) partsevne og hennes rett til å få sin sak om utvisning av sin mor behandlet for forvaltning/domstol:

«Også retten til domstolsbehandling etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1, og retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13, taler med tyngde for at gyldighetssøksmålet må fremmes for Bs del.»

55 Bvl. § 4-21 første ledd annet punktum.

56 Oppedal (2008) s. 420-426.

57 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 118, 122 og 124.

58 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 121.

18

3.8 Barnevernloven §§ 6-3 første ledd og 4-1 annet ledd første punktum som prosessuell rett til å bli hørt

Bvl. § 6-3 første ledd:

«Et barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører ham eller henne. Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet.»

Bestemmelsens nåværende form kom til ved lovendring i forbindelse med at BK ble inkorpo- rert i menneskerettighetsloven. Den er ment å tydeliggjøre innholdet i BK art. 12 i barnevern- loven og derigjennom bedre gjennomføringen av bestemmelsen i praksis.⁵⁹ Den tidligere bvl.

§ 6-3 første ledd ga barn en ubetinget rett til å bli hørt fra 12 års alder. Denne grensen ble sen- ket til 7 år fra oktober 2003. Bestemmelsen innehar også en rett for yngre barn å bli hørt der- som de er i stand til å danne seg egne synspunkter. Barnekomiteen har imidlertid siden 2009 frarådet mot å sette absolutte eller veiledende aldersgrenser i forhold til retten til å bli hørt, da det uansett må tas utgangspunkt i individet.⁶⁰

Bvl. § 4-1 annet ledd første punktum:

«Barnet skal gis mulighet til medvirkning og det skal tilrettelegges for samtaler med barnet.»

Dette nye tillegget til bvl. § 4-1 kom inn ved lovendring i juni 2014. Av forarbeidene går det frem at modellen er BK art. 12. Bestemmelsen vil være med å tydeliggjøre bvl. § 6-3 første ledd, ved at barn har rett til deltakelse under hele sakens gang, og ikke bare en gang før avgjø- relsen tas. I følge lovforarbeidene viser det seg i praksis at barn høres for lite i barnevernsa- ker. Målet med bestemmelsen var derfor å gjøre innholdet i barns rett til å bli hørt lettere til- gjengelig for forvaltning og domstol.⁶¹

3.9 Oppsummering

Barns rett til å bli hørt i barnevernsaker har blitt vesentlig styrket de siste årene takket være menneskerettighetskonvensjonene. Det er gitt flere nye bestemmelser på alle nivå fra rund- skriv og forskrift til Grunnlov i håp om at vi skal holdes a jour med utviklingen.

59 Ot.prp.nr.45 (2002-2003) s. 5 og 28.

60 GC nr.12 (2009) punkt 21.

61 Prop.106 L (2012-2013) s. 131.

19

4 Sammenligning av rettigheter for barn med og uten partsstatus i saker som vedtas av barneverntjenesten.

4.1 Innledning

Innledningsvis vil jeg kort ta for meg hvilke enkeltvedtak barneverntjenesten har kompetanse til å fatte. Dette for å få et inntrykk av vedtakenes mulige betydning for barn, og vedtakenes potensial for å krenke barns rettigheter. Deretter ser jeg på hva som faller utenfor begrepet enkeltvedtak i barnevernsaker, da dette har betydning for om partsstatus i det heletatt gis.

Jeg tar så fatt på selve sammenligningen av barn uten partsstatus i egen barnevernsak, med barn som har partsstatus i egen barnevernsak. Denne sammenligningen vil i hovedsak følge saksgangen hos barneverntjenesten: Retten til å reise sak, forhåndsvarsling, underretning om saken, rett til advokat, deltakelse i møter, underretning om vedtaket, begrunnelse for vedtaket og klageadgang.

4.2 Enkeltvedtak som foretas av barneverntjenesten

Barneverntjenesten kan vedta frivillige hjelpetiltak.⁶² Mange av disse vedtakene er ikke inn- gripende eller krenkende. Det kan for eksempel dreie seg om økonomisk stønad. På den andre siden kan barneverntjenesten også formidle plass i fosterhjem og institusjon som frivillige hjelpetiltak.⁶³ De kan også, etter omsorgsovertakelsen, vedta at et barn skal flytte fra sitt plas- seringssted⁶⁴ Dette er vedtak som potensielt griper dypt inn barnets rett til familieliv og pri- vatliv. Barneverntjenesten⁶⁵ har i tillegg kompetanse til å gi vedtak som går ut på å midlerti- dig holde barn fysisk adskilt fra deres omsorgsperson(er.) Slike tvangsinngrep kan gjennom- føres med fysisk makt ved bistand fra politiet⁶⁶ Det dreier seg om følgende sakstyper:

- Bvl. § 4-6 annet ledd: Ta barn ut av hjemmet og plassere det et annet sted.

- Bvl. § 4-9 jf. § 4-8 første ledd: Hindre at barn som bor utenfor hjemmet flytter hjem.

- Bvl. § 4-9 jf. § 4-8 annet ledd annet punktum: Overta omsorg for nyfødt barn utenfor hjemmet (typisk sykehus) når barnet ennå ikke har flyttet hjem.

62 Bvl. § 4-4 første, annet og sjette ledd.

63 Bvl. § 4-4 sjette ledd.

64 Bvl. § 4-17.

65 Ved barnevernadministrasjonens leder.

66 Bvl. § 6-8.

20

Selv om disse vedtak er midlertidige, viser undersøkelser at de i praksis kan stå seg i 6-7 må- neder.⁶⁷ At slike vedtak kan utgjøre store krenkelser i barns rett til familieliv og privatliv er selvsagt.

Barneverntjenesten er et forvaltningsorgan som er underlagt kommunens ansvarsområde.⁶⁸ De forvaltningsrettslige reglene kommer derfor til anvendelse, så lenge ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov. ⁶⁹ På barnevernrettens område gir barnevernloven noen særbestemmel- ser i forhold til forvaltningsloven. Disse vil jeg behandle der de er relevante for problemstil- lingen. Jeg viser til bvl. § 6-1 første ledd, som sier at:

«Forvaltningsloven gjelder med de særregler som er fastsatt i denne loven.»

Partsrettigheter oppstår først når det er reel mulighet for at enkeltvedtak kan komme til å bli truffet. Dette skjer normalt ved det tidspunkt barneverntjenesten starter undersøkelsessak etter bvl. § 4-3. I 2011 endte omtrent halvparten av undersøkelsessakene etter bvl. § 4-3 med ved- tak om tiltak.⁷⁰

Et enkeltvedtak er i følge forvaltningsloven en avgjørelse som treffes under utøving av offent- lig myndighet som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer.⁷¹ Barne- vernloven utvider begrepet enkeltvedtak på barnevernrettens område til også å gjelde vedtak om og avslag på ytelser og tjenester som kan gis i medhold av barnevernloven.⁷²

I følge Knut Lindboe avgrenses enkeltvedtak nedad mot beslutning fra barneverntjenesten om å åpne undersøkelsessak etter barnevernloven § 4-3 jf. § 4-2.⁷³ Lindboe mener dessuten at barneverntjenestens avgjørelse om å henlegge en undersøkelsessak uten å fremme forslag om tiltak ikke vil regnes som enkeltvedtak.⁷⁴ Han begrunner dette med at avgjørelsen ikke vil være bestemmende for rettigheter eller plikter på det offentligrettslige området. Jeg er enig med Lindboe i at dette i de fleste tilfellene vil være riktig, da slike saker gjerne starter med tips fra utenforstående som ikke har full oversikt over situasjonen. Når bekymringsmeldingen

67 Innst.69 S (2015-2016) s. 4.

68 Fvl. § 1 jf. bvl. § 2-1.

69 Fvl. § 1

70 Lindboe (2012) s. 63.

71 Fvl. § 2 bokstav a) og b.)

72 Bvl. § 6-1 første ledd.

73 Lindboe (2012) s. 162.

74 Lindboe (2012) s. 162.

21

ikke stemmer med virkeligheten, vil ikke barneverntjenestens henleggelse av undersøkelses- sak kunne være bestemmende for noens rettigheter eller plikter. Likevel synes jeg Mons Op- pedal sin begrunnelse for motsatt resultat har mye for seg.⁷⁵ Oppedal mener slik avgjørelse kan være bestemmende for rettigheter og plikter, og nevner barnets rett til beskyttelse mot overgrep som et eksempel. Hvis bekymringsmeldingen stemmer, slik at barnet virkelig blir utsatt for overgrep eller omsorgssvikt, vil en henleggelse føre til at barnet ikke får den be- skyttelse barnet har krav på etter EMK art. 3. Dette blir særlig tydelig i de tilfeller hvor barnet selv søker om beskyttelse i form av akuttvedtak etter bvl. § 4-6 annet ledd.

4.3 Retten til å reise sak 4.3.1 Barn med partsstatus

Selv om det ikke går eksplisitt frem av loven at det kan søkes om hjelpetiltak, så er det utvil- somt slik.⁷⁶ Dette går frem av blant annet rundskriv fra Barne- og familiedepartementet ⁷⁷ og rutinehåndbok fra Barne- og likestillingsdepartementet. ⁷⁸

Barneverntjenestens vedtak kan dreier seg om tildeling av goder som barneverntjenesten har plikt til å tilby når vilkårene foreligger jf. bvl. § 4-4 annet ledd. Det kan imidlertid også dreie seg om «søknad» om beskyttelse mot overgrep, vold eller alvorlig omsorgssvikt. Når barne- verntjenesten får en søknad om hjelpetiltak plikter de å vurdere om det er rimelig grunn til å anta at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for tiltak.⁷⁹

I 2011 varslet barn selv barneverntjenesten om bekymring rundt egen omsorgssituasjon ved drøyt 600 tilfeller.⁸⁰ Tilsvarende tall var 325 i 2015.⁸¹ Barn har gjerne en høy terskel for å varsle barneverntjenesten om egen situasjon, slik at mange av meldingene fra barn er av svært alvorlig karakter.⁸²

75 Oppedal (2008) s. 537-538.

76 Se for eksempel bvl. § 1-3 annet ledd tredje punktum.

77 Q-1036B (2002) s. 14. Barne- og familiedepartementet endret navn til Barne- og likestillingsdepartementet i 2006.

78 Q-1101B (2006) s. 36 punkt 3.4.4a.

79 Bvl. § 4-2.

80 Lindboe (2012) s. 63.

81 https://www.bufdir.no/Statistikk_og_analyse/Barnevern/Bekymringsmeldinger/#heading13466

82 https://www.bufdir.no/Statistikk_og_analyse/Barnevern/Bekymringsmeldinger/#heading13466

22 4.3.2 Barn uten partsstatus

Barn uten partsstatus vil, på samme måte som en hver annen person, ha rett til å melde fra til barneverntjenesten om bekymring etter bvl. § 4-2. Barneverntjenesten vil da ha plikt til umid- delbart, og senest innen en uke, å gjennomgå meldingen. Barneverntjenesten skal så konklu- dere med henleggelse eller med iverksettelse av undersøkelser etter § 4-3 for å bringe på det rene om det er behov for hjelpetiltak.

4.3.3 Delkonklusjon

Barn uten partsstatus og part vil etter dette ha like muligheter til å reise sak for barneverntje- nesten.

4.4 Underretning om saken, herunder forhåndsvarsling 4.4.1 Barn med partsstatus

En part har etter fvl. § 16 krav på forhåndsvarsling før enkeltvedtak treffes. De legislative grunner for forhåndsvarsel er det kontradiktoriske prinsipp. Kontradiksjon er helt essensielt for å kunne oppnå en forsvarlig saksbehandling hvor avgjørelser blir tatt på riktig beslut- ningsgrunnlag. Kontradiksjon bidrar til å nyansere saken, og vil kunne rette opp feil og mis- forståelser. Uten kontradiksjon vil parten verken kunne forsvare sine rettigheter og interesser eller ha mulighet til å innrette seg. Hvis parten ikke er klar over at det kanskje vil fattes et enkeltvedtak, blir kontradiksjon umulig.⁸³ Kravet om forhåndsvarsel må dessuten ses i sam- menheng med fvl. § 17 om at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Uten innspill fra parten vil dette vanskelig være tilfelle.

Fvl. § 16 angir ikke nærmere hvor tidlig forhåndsvarselet må gis, enn at dette må gis så tidlig at parten får anledning til å uttale seg før vedtaket treffes. Lovforarbeidene⁸⁴ angir dette nær- mere slik:

«I sin alminnelighet tilsier hensynet til parten at det skjer på et meget tidlig stadium, og at parten ved sin uttalelse får høve til å påvirke de offentlige organer m.v. som skal uttale seg i saken.»

83 Innst.O.nr.2 (1966-1967) s. 8.

84 Ot.prp.nr.3 (1976-1977) s. 70.

23

I følge god forvaltningsskikk bør forhåndsvarsel gis så tidlig som mulig, og gjerne før forvalt- ningen har gjort seg vurderinger om faktum eller juss i saken.⁸⁵ Når undersøkelsessak etter bvl. § 4-3 er besluttet gjennomført, vil det dermed være naturlig å gi forhåndsvarsel til parten.

Angående forhåndsvarselets innhold sier fvl. § 16 annet ledd første punktum:

«Forhåndsvarslet skal gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sitt tarv.»

I utgangspunktet stilles ikke store krav om utdypende informasjon. Det er tilstrekkelig at par- ten får beskjed om hva slags type vedtak det kan være aktuelt å treffe, den konkrete hjemme- len for å treffe vedtaket og subsumsjonen. Kravet til subsumsjon fordrer at en kort angivelse av faktagrunnlaget i saken gis.⁸⁶ Varselet må også inneholde relevant prosessuell informasjon til parten som for eksempel partens uttalerett og innsynsrett i saken.⁸⁷

I noen barnevernsaker vil det være aktuelt med svært inngripende tiltak. Dette kan i seg selv medføre at noen dokumenter i saken er av så vesentlig betydning at det bør meddeles parten uten videre. Barne- og familiedepartementet anbefaler at dette blir vurdert allerede på for- håndsvarslingsstadiet. ⁸⁸

Fvl. § 16 første ledd annet punktum, angir en særregel for mindreårige parter:

«Dersom en mindreårig over 15 år er part i saken og blir representert av verge, skal dette også gjelde den mindreårige selv.»

Dette er en bestemmelse som går igjen flere steder i forvaltningsloven. Den er lite aktuell i barnevernsaker, da det er spesielle partsrettigheter for barn i barnevernsaker som avviker fra forvaltningsloven. Dette kommer også frem i forarbeidene til forvaltningsloven.⁸⁹ Barn med partsstatus i barnevernsak regnes som fullt ut prosessdyktige, i motsetning til etter forvalt- ningsloven. Reglene i bvl. § 6-3 annet ledd regnes som lex specialis. Det betyr at barn med partsstatus skal gis forhåndsvarsel direkte på lik linje med voksne parter.

85 Graver (2007) s. 433-434.

86 Graver (2007) s. 436-437 og 440-441.

87 Woxholth (2011) s. 344-345 og Graver (2007) s. 441.

88 Q-1036B (2002) s. 21.

89 Ot.prp.nr.45 (2002-2003) s. 61 og 62 ved merknad til fvl. § 17 og 18.

24

Fra hovedregelen om at forhåndsvarsel skal gis til part, gir fvl. § 16 tredje ledd unntak fra denne plikten, uten at jeg går nærmere inn på dette.

Etter fvl. § 17 annet ledd har barneverntjenesten plikt til å forelegge opplysninger som den mottar om en part under saksforberedelsen til parten. Videre går det frem av fvl. § 17 tredje ledd at parten bør gjøres kjent med opplysninger av vesentlig betydning for saken, som det må forutsettes parten har grunnlag og interesse for å uttale seg om. For disse bestemmelsene er det også noen unntak som jeg ikke går nærmere inn på. Det vil si at etter at forhåndsvarsel er gitt, skal parten i stor grad holdes løpende orientert og oppdatert om utredningen barnevern- tjenesten foretar.

For barn under 15 år kommer en begrensing inn i forhold til taushetsbelagt informasjon jf. fvl.

§ 18 første ledd fjerde punktum. Dette er begrunnet med at barn lett videreformidler informa- sjon uten å tenke over rekkevidden av det.⁹⁰ Det å videreformidle taushetsbelagt informasjon kan være meget uheldig for den informasjonen gjelder. Det er derfor straffbart,⁹¹ men barn under 15 år hindres ikke av dette, da de ikke er strafferettslig tilregnelige.⁹² Lovgiver fant der- for at 15 års aldersgrense var nødvendig.⁹³ Dette unntaket gjelder imidlertid ikke for taushets- belagte opplysninger som gjelder barnet selv, med mindre det er særlige grunner til å tilbake- holde disse opplysningene.⁹⁴

Det at fvl. § 17 gir parten rett til informasjon betyr ikke at parten har rett til innsyn i selve dokumentene i saken. Det er kun relevant informasjon fra sakens dokumenter parten i ut- gangspunktet har rett til å få. Men også her, som under fvl. § 16, bør barneverntjenesten vur- dere om det er hensiktsmessig å gi dokumentinnsyn. Etter fvl. § 18 har en part innsynsrett til sakens dokumenter. Det finns også flere unntak fra denne regelen uten at jeg går nærmere inn på dette. I den sammenheng nøyer jeg meg med å bemerke at det normalt vil være et stort rom mellom det en part ikke har rett til å få innsyn i, og det forvaltningen ikke kan gi innsyn i. I dette rommet bør parten forsøke å argumentere for partsmeroffentlighet.⁹⁵

90 Ot.prp.nr.45 (2002-2003) s. 40.

91 Strl. § 209.

92 Strl. § 20 første ledd bokstav a.

93 Ot.prp.nr.45 (2002-2003) s. 40.

94 Fvl. § 19 første ledd bokstav d, og annet ledd bokstav b.

95 Fvl. § 18 annet ledd.

25 4.4.2 Barn uten partsstatus

For barn uten partsstatus kommer ikke fvl. §§ 16 til 19 til anvendelse. Barneverntjenesten vil likevel være forpliktet til å gi barnet relevant informasjon etter bvl. §§ 4-1 annet ledd og 6-3 første ledd første punktum. Bestemmelsene pålegger barneverntjenesten å informere barnet, jf. ordlyden: «skal.» Alle barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal informeres.

Som tidligere redegjort for, vil dette kunne dreie seg om barn helt ned i 2-4 års alder. Barn over 7 år skal etter bestemmelsen alltid informeres.

Barneverntjenesten vil også ha plikt til å informere barnet etter Grl. § 104 første ledd annet punktum og BK art. 12. BK art. 12 gir, i følge barnekomiteen, en rett for barnet til innsyn i relevante dokumenter, men innsyn skal gis på en barnevennlig måte.⁹⁶

I tillegg vil BK art. 3 og Grl. § 104 annet ledd, om barnets beste, utfylle barnets rett til å bli hørt med prosessuelle regler som inkluderer det å bli underrettet.⁹⁷

Grl. § 102 og EMK art. 8 inneholder også prosessuelle krav som fordrer at barnet blir for- håndsvarslet og underrettet om saken.

4.4.3 Delkonklusjon

Barn uten partsstatus og part vil etter dette ha omtrent like muligheter til å bli forhåndsvarslet og holdt underrettet om saken av barneverntjenesten. Trolig har barneverntjenesten noe mer slingringsmonn i forhold til barn som ikke er part, da de kan vurdere om informasjonen bør tilpasses barnet ut over det som går frem av forvaltningslovens bestemmelser. Hovedforskjel- len er at for parten kommer rettighetene detaljert til syne i forvaltningsloven, mens for barn uten partsstatus er det en kronglete vei å gå via uttalelser fra barnekomiteen angående tolk- ning av BK art. 3 og 12, for derigjennom å avklare innholdet i og rekkevidden av bvl. §§ 4-1 og 6-3, og Grl. § 104. For å avklare rekkevidden av de prosessuelle krav som stilles av Grl. § 102 og EMK art. 8 må rettspraksis fra EMD tolkes.

96 GC nr.12 (2009) punkt 65-66.

97 GC nr.14 (2013) punkt 6c, 85 og 89.

26 4.5 Rett til fri advokat

4.5.1 Barn med partsstatus

En part kan la seg bistå av advokat eller fullmektig ved all sin henvendelse og kontakt med barneverntjenesten.⁹⁸ Utgangspunktet er da at parten sørger for slik bistand på egen hånd, og betaler for tjenesten av egen lomme.

Ved behandlingen av saken hos barneverntjenesten har ikke parten rett til fri advokat. Det kan imidlertid søkes om å få dekt disse kostnadene eller deler av dette med hjemmel i rettshjelplo- ven (rhjl.)⁹⁹ Vilkåret er da at saken objektivt sett berører søker i sterk grad samt at søker kommer inn under gjeldende inntekts / formues -grenser.

4.5.2 Barn uten partsstatus

Barn uten partsstatus kan søke om fritt rettsråd på like vilkår som en part i forhold til en sak som barneverntjenesten skal fatte vedtak i.

4.5.3 Delkonklusjon

Verken barn uten partsstatus eller part vil i utgangspunktet ha rett til fri advokat, men kan søke om dette på like vilkår.

4.6 Deltakelse i møter 4.6.1 Barn med partsstatus

Parten kan ikke kreve å få delta i et hvert møte som barneverntjenesten foretar i saken. Parten vil imidlertid kunne kreve å få avholdt møter med tjenestemann ved barneverntjenesten som behandler saken etter fvl. § 11d. I tillegg pålegger fvl. § 11 barneverntjenesten en alminnelig veiledningsplikt hvor formålet med veiledningen skal være å gi parten adgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet. En part i bar-

98 Fvl. § 12.

99 Rhjl. § 11 tredje og fjerde ledd.

27

nevernsak vil trolig kunne kreve møte med barneverntjenesten for å motta veiledning i sin sak med hjemmel i fvl. § 11. Dette gjelder spesielt i forhold til prosessuelle rettigheter.

4.6.2 Barn uten partsstatus

Barneverntjenesten har alminnelig veiledningsplikt etter fvl. § 11 første ledd, ovenfor parter og andre interesserte. Barnet vil da komme under definisjonen andre interesserte. I fvl. § 11 annet ledd benyttes part som begrep. Men i tredje ledd vises det tilbake til annet ledd, og sies:

«Uavhengig av om sak pågår, plikter forvaltningsorganet innen sitt sakområde å gi veiled- ning som nevnt i annet ledd til en person som spør om sine rettigheter og plikter i et konkret forhold som har aktuell interesse for ham.»

Dette taler for at plikten for barneverntjenesten etter fvl. § 11 er like vid uavhengig av om man er part eller ikke.

Barnet vil også kunne kreve møte med barneverntjenesten med hjemmel i bvl. § 6-3 første ledd. Barnet skal gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører ham eller henne. I følge barnekommisjonen¹⁰⁰ skal barnets rett til å uttale seg etter BK art. 12 ikke ses som noe som skal foretas kun en gang. Det er en prosessuell rett barnet har gjennom hele saksgangen, slik at det kan være nødvendig å informere og høre barnet flere ganger.

4.6.3 Delkonklusjon

Både barn uten partsstatus og part vil kunne kreve møter med barneverntjenesten, men ikke å delta i et hvert møte i sakens anledning.

4.7 Underretning om vedtak og begrunnelse 4.7.1 Barn med partsstatus

Et enkeltvedtak skal som hovedregel grunngis, og om det ikke er det vil en part kunne kreve å få begrunnelse.¹⁰¹ De legislative hensyn til å begrunne enkeltvedtak er at forvaltningsorganet sannsynligvis gjør en grundigere vurdering om de er nødt til å begrunne resultatet. En begrun-

100 GC nr.12 (2009) punkt 133.

101 Fvl. § 24.